[ 吳越 ]——(2003-6-11) / 已閱39491次
論當代西方國際法的走向
Introduction to modern western public international law
吳 越 西南政法大學特聘教授，法蘭克福大學法學博士
原載 [德] 魏智通 主編，國際法，吳 越，毛曉飛譯，
北京，法律出版社2002年10月版
（德國法學教科書譯叢；網上法律書店在線書目）：中文版導論
中國公法網以及中國政治學網轉載
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內容提要
本文在總結當代西方國際法的基礎上，認為當代國際法與國內法的關系是以"二元論"為基礎的，國際法調整國家間關系的這個本質仍然沒有變。當代西方國際法的三大主題是國際維和與武裝沖突、發展與環境、民主與人權。顯然，在民主與人權的理解上，發達國家與發展中國家有著不同的認識。圍繞著這三大主題的，則是國際合作、對話與改革三大主旋律。此外，在研究當代西方國際法時，應當重視歐洲大陸的國際法與美英國際法思想間的微妙差異。
Abstracts
This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.
關鍵詞
國際法、國際法與國內法的關系、國際維和與武裝沖突、發展與環境、 民主與人權 國際合作、對話與改革
Keywords
public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform
引 言
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應當說，國際法并非"西方"的專利。中華法系在古代早已形成獨特的國際法思想與實踐。僅以和平與戰爭的實踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華法系的國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰爭法即"戰中之法"居于次要地位，戰爭并非目的，而是手段而已。即使戰爭不能避免，仍然要受到習慣法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實踐看來，中華古代的和平與戰爭思想與當代的國際戰爭法規則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[１]。西方文明從此主導世界，西方的價值觀也就成了"主流"的價值觀。國際法也就成了"西方"的國際法。在西方法律價值觀主導的秩序中，其他法系、包括中華法系的地位一直沒有得到應有的承認。
二次世界大戰結束后，隨著"民族自決權"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現了巨大的轉變，當代國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際法學者也不得不承認，當代國際法已經不完全是西方的天下。歷史不容逆轉，時代邁著自身的步伐前進。當代的國際關系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構造自身的全方位國際關系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當代西方國際法的走向。
一、國際法的起源、本質及與國內法的關系
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西方學者看來，當代國際法的雛形可以追溯到古羅馬法中的"萬民法"[２]，它是"市民法"[３]的對應物。市民法調整的是羅馬人之間的關系，而萬民法則調整羅馬人與非羅馬人之間的關系。萬民法是從羅馬的外國人法中發展而來的，其內容則十分廣泛，它大致相當于今天的國際公法、國際貿易法、海商法與國際民事訴訟法。到公元15、16世紀的西班牙鼎盛時期，人們開始采用"民族間的法"[４]的稱呼，德國至今保留了這一提法[５]。到公元17、18世紀的法國時代，歐洲才始采用"國家間的法"[６]這一稱謂。到20世紀，人們才正式采用"國際公法"[７]術語。
上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關系的主角。國際法秩序中的構造性原則即主權原則也是將國家作為社會和法制單元，或者說國家可以建立秩序[８]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質的國際法主體、尤其是聯合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們仍然是以承認國家主權為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際法"的本質就是國家間的法。與國內法不同，國家不但是國際法的制定者，也是國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際法缺少國內法那樣的"自上而下"的權威，尤其是缺少權威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當代國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際法地位提高，但是國際法作為調整國家間關系的法的本質仍然沒有變。為此，我們不能將聯合國理解為國家的"家長"，聯合國也非"世界國"或者"理想國"，因為即使聯合國憲章也是在國家主權平等原則的基礎上產生的。主權平等依然是國際法的出發點和歸屬。正因為如此，國際法規范的形成必須以國家間的"合意"[９]為基礎，國際習慣法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！
明確了國際法的本質，就不難理解國際法與國內法的關系。由國家主權原則所決定，"國際法"秩序不能"自動地"在國家內部適用。在當代，已經罕有學者堅持"一元論"[１０]了。"一元論"認為，國際法與國內法秩序是統一的，國際法因此當然地在國內具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎大約來自于古代的神學以及后來的自然法思想。神學與自然法認為，法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的法則，因此，神的"法"或者自然的"法"當然是統一的，不容凡人分割[１１]。相比之下，"二元論"[１２]更符合國際法與國內法關系的本質。多數西方學者也持"二元論"觀點[１３]。"二元論"認為，國際法與國內法系統是彼此獨立的，因此國際法規范要在國內發生效力必須經過國家的"認可"或者"指令"。"轉化說"[１４]就是以二元論為基礎的，它是指國家通過立法將某個國際法規范"轉化"為國內法規范，轉化以后的國內法規范與原國際法規范雖然在內容上是相同的，但是分別屬于國際法與國內法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。
二元論的分歧主要體現在對"強行法"[１５]的國內效力的認識上。有學者認為，國內法的效力級別低于強行法[１６]。筆者認為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強行法，尚未有一個公認的定義，相應地，強行法究竟包括哪些國際法規范至今是一個謎。如果說國家主權平等屬于國際強行法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強行法"能夠違背國家主權。即使國際組織（如聯合國）宣布某個國家的法律因為違背強行法而無效，也只能意味著該國的國內法得不到國際社會的承認，然而在該國內部，該法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立法權與司法管轄權，倘若這樣，不就正好違背了"國家主權平等"這一強行法原則嗎？因此，"強行法"不是否定二元論的依據，不能籠統地認為強行法的效力級別高于國內法。
其次，在研究國際法與國內法關系時，對"國內法"也要作進一步的劃分。在國內法中，憲法是國家的根本法，它不僅是制定一般法律的依據，而且也規定了其自身與國際法的關系[１７]。因此西方學者在考察國際法與國內法的關系是，首先是研究國際法與憲法的關系。筆者認為，在國內法中，任何國際法規范的效力均不得高于憲法的效力。換句話說，即使國際強行法也不得對抗憲法[１８]。這與憲法本身是否與強行法的內容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立主權，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立法者在確立憲法的內容時，客觀上必須考慮國際法上的一般法律原則，這就是對國家的客觀"強制"或者說憲法的客觀成分。但是這種客觀強制并不是否認憲法權威的依據，原因在于一旦憲法內容確立下來，即使其個別規范違背國際法，在立法者沒有修改該規范之前，它在國內就是有效的，至于其他國家是否承認，則不影響其國內效力。例如，我國已經加入世界貿易組織，我國就應當按照世界貿易組織的法規的要求來完善國內的立法。但是現行的法律在修改之前，它在中國境內仍然有效的法，人民法院也不得以國內法與世界貿易組織的法律相抵觸為由拒絕適用國內法[１９]。當然，中國為此違背自己的國際條約義務所應承擔的國際責任則是另外一回事。不過，正如德國學者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際法規范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態度[２０]。
二、當代西方國際法的主題與旋律
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