[ 葉良芳 ]——(2003-5-23) / 已閱26927次
論被告人承擔證明責任的不適用性
葉良芳
“證明責任乃訴訟的脊梁”，形象的法諺一語道出了證明責任（舉證責任）在訴訟中的重要地位，而明確證明責任的主體則顯得更為必要。訴訟法學理論通說認為，刑事訴訟實行嚴格的單邊舉證責任原則，即由要求追究被告人刑事責任的控方承擔證明責任，被告方不承擔證明責任。但一些學者卻提出不同主張，即認為被告方在特定情況下也要承擔證明責任，刑事訴訟中也存在舉證責任倒置的現(xiàn)象。①筆者認為，不管在什么情況下，被告方均不承擔證明責任，證明責任倒置在在刑事訴訟中不具有適用性，但被告方行使辯護權(quán)時卻有舉證負擔。本文擬對此問題略加探討，祈盼同仁賜正。
一、證明責任的涵義
證明責任是訴訟法學中的一個極其重要的概念，但對其含義的理解由于立場、角度的不同而存有相當大的混亂，有必要予以澄清。日本學者將舉證責任分為客觀的舉證責任和主觀的舉證責任：前者是指事實真相真假不明時，在法律判斷上處于不利地位的當事人承擔的責任，也叫實質(zhì)的舉證責任、勸說責任；后者是指當事人負責證實事實的責任，是當事人希望審理某種事實時提出一定證據(jù)的責任，也叫形式的舉證責任、設(shè)定爭點責任。②在德國訴訟法中，證明責任被寫作Beweislast, 其含義有二：一是指當事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據(jù)的必要性（Beweisfuhrungslast）;二是指在口頭辯論結(jié)束之后，當事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔的訴訟上不利益(Festsellungslast)。在英美法系術(shù)語中，證明責任被寫作Burden of proof，其也具有雙重含義：一是指當事人向法官提供足夠的證據(jù)，以使本案的爭點事實交付陪審團認定的行為責任（the burden of producing evidence）；二是指當事人對交付陪審團進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點事實真?zhèn)尾幻鞫袚脑V訟上不利益（the burden of persuasion）。①可見，兩大法系均認為證明責任由當事人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)予以支持的行為責任和當事人對交付法官（陪審團）進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點事實真?zhèn)尾幻鞫茨苷f服法官（陪審團）而承擔的訴訟上的不利益的后果責任兩部分組成，并認為結(jié)果責任是證明責任的本質(zhì)，行為責任是證明責任的表象或“投影”。
長期以來，我國訴訟法學界一直將舉證責任理解為當事人對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的行為責任。這一理解與我們主張的認識論不無關(guān)系。由于認為所有的真理均是可以被發(fā)現(xiàn)的，所有的案件事實均是能被查明的，所以立法一直規(guī)定人民法院必須保證查明事實，全面、客觀地審查核實證據(jù)，并賦予其一定的調(diào)查收集證據(jù)權(quán)。當事人舉證不能未必會敗訴，舉證責任與敗訴后果之間并無必然的聯(lián)系。然而，司法實踐告訴我們，由于無法擺脫主客觀條件的限制，法官對案件事實的認知程度是有局限的，對所有的案件事實并不能一一查個水落石出，做到百分之百的確信，大量的“懸案”現(xiàn)象是客觀存在的。而證明責任的意義就在于，在法院用盡了所有的法律許可的辦法，而當事人所主張的事實仍然真?zhèn)坞y辨的情況下對當事人訴訟風險作出分配，因而證明責任不能缺失因舉證不能承擔敗訴結(jié)果的內(nèi)容。綜上，筆者認為，所謂證明責任，是指法律強制規(guī)定的證明主體對自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明的責任及在舉證不充分時所應承擔的訴訟上的不利后果。
證明責任不同于舉證負擔。所謂舉證負擔，是指一方當事人提出證據(jù)證明自己的主張后，另一方對此予以反駁或者提出抗辯事實而必須履行提出證據(jù)的義務。它并非是法律的強制規(guī)定，而是基于訴訟當事人雙方一種“求勝的心理或者本能使然”，是一種來自當事人自身的責任，是當事人行使抗辯權(quán)的一種自然負擔。在刑事訴訟中，控方為了避免證明責任實際發(fā)生作用，必然要提供一系列證據(jù)證明自己的主張。當控方對被告人作出有罪控訴，并出示證明被告人實施了具備犯罪構(gòu)成各個要件事實的充分證據(jù)后，辯方為削弱或消滅法官已經(jīng)形成的不利于自己的心證而提出證據(jù)反駁控方的主張，使其不能成立。辯方這種活動就是舉證負擔。要注意，在刑事訴訟中，控辯雙方都有提供證據(jù)的行為，但其意義是不同的。對控方而言，是在實現(xiàn)證明責任內(nèi)容的一部分，是在履行法律義務；對辯方而言，則是在行使辯護權(quán)時必然伴生的一種負擔，是自己任意選擇的結(jié)果。證明責任與舉證負擔主要存有以下區(qū)別：一是責任主體不同。承擔證明責任的主體是控方，承擔舉證負擔的主體是辯方。二是責任的來源不同。證明責任來源于法律的強制性規(guī)定，舉證負擔來源于當事人的內(nèi)心的取勝欲望，屬于任意性規(guī)定，取決于被告人的自由意志，他可以行使主張權(quán)或者反駁權(quán)，也可以放棄。三是后果不同。控方如果沒有盡到自己的證明責任，則必然會導致敗訴的風險；辯方如果不能提供確實充分的證據(jù)，并不必然導致敗訴的后果。
二、被告人無證明責任
在將證明責任作上述理解后，則不難得出結(jié)論：在刑事訴訟中，被告人不承擔舉證責任。
（一）這是無罪推定原則的必然要求
我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪。”該規(guī)定借鑒和吸收了現(xiàn)代各國刑事司法通行的一項重要原則，即無罪推定原則。無罪推定原則是聯(lián)合國在刑事司法領(lǐng)域制定和推行的最低限度標準之一。1966年12月16日聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權(quán)被視為無罪。”我國已于1998年10月5日簽署締結(jié)了該條約，應有責任履行條約確定的義務。
無罪推定原則的基本要求是疑罪從無，即當用以證明的被告人有罪的證據(jù)不足，對于被告人犯罪既不能證實也不能證偽時作有利于被告人處理。它要求提出證據(jù)證明被告人有罪的責任由控方承擔，控方履行證明責任必須達到案件事實清楚、證據(jù)確實充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達不到法律的要求，則應判定被告人無罪。我國刑事訴訟法的有關(guān)條款也體現(xiàn)了這一要求。刑事訴訟法第162條第3項規(guī)定，合議庭根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，對“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”根據(jù)上述規(guī)定，在司法實踐中，如果遇到疑罪的情況，應當作無罪處理，即由控方承擔舉證不能的敗訴后果，辯方不承擔證明責任。
（二）這是不被強迫自證其罪原則的必然要求
不被強迫自證其罪原則最早來自英美法的規(guī)定。在英國法中，該原則被表述為：“任何人都沒有義務回答在法官看來，有可能使作證者陷于法官認為可能被控告或起訴，導致任何刑事指控、刑罰、或（刑事案件中）沒收的任何問題。”美國憲法修正案第五條規(guī)定：“任何人．．．．．．不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對他自己的證人。”聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款（庚）項將該原則確立為一項刑事訴訟國際準則，規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：．．．．．．不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”
該原則要求賦予被告人沉默權(quán)、拒絕供述權(quán)，推行自白任意規(guī)則以及禁止刑迅逼供取證。沉默權(quán)是一個人不說話或者停止說話的狀態(tài)，實際上是以消極形式反對自證其罪的行為；拒絕供述權(quán)是以明確表示拒絕供述的積極形式反對自證其罪的行為；自白任意性規(guī)則是關(guān)于“不自愿的”供述的排除規(guī)則，是反對強迫自證其罪的保障性規(guī)則；刑迅逼供是以各種手段摧殘折磨被迅問人造成其肉體或者精神痛苦的方式，來達到獲取其供述的目的，與反對自證其罪的原則是水火不相容的。該原則要求一切證明被告人有罪或罪重的證據(jù)都必須由控方收集提供。我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一原則，如第43條規(guī)定，“．．．．．．嚴禁刑迅逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)．．．．．．”第46條規(guī)定，“．．．．．．只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰．．．．．．”但是我國刑事訴訟法對這一原則的采納是有限度的，其中最主要的表現(xiàn)是第93條規(guī)定，即“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”要求犯罪嫌疑人、被告人如實回答，實際上就是否定了被追訴者拒絕供述或者保持沉默的權(quán)利，這與不被強迫自證其罪原則顯然是矛盾的。當然，從立法技術(shù)上分析，這條規(guī)定更多是倡導性的，因為它沒有規(guī)定不如實回答的法律后果。但實踐中該規(guī)定卻被曲解，認為被告人不如實供述是認罪態(tài)度差、主觀惡性深的表現(xiàn)，以致將其作為抗拒從嚴來懲罰。筆者認為，我國立法一方面應確立被告人沉默權(quán)，另一方面應采取鼓勵支持被告人陳述的措施，使其能夠積極地進行供述和辯解，從而有利于查明案件的客觀真實。被告人無論在偵查、起訴還是審判階段，都可以選擇提供陳述或者不提供陳述。如果被告人選擇沉默，則偵控方不能向他提出問題，更不能要求他必須回答他能夠回答的問題或者就前后矛盾的陳述作出解釋，否則就成了要求被告人負擔證明自己無罪的義務。
（三）這是刑事訴訟機制的特點決定的
刑罰的嚴厲性決定控方啟動訴訟程序必須提供相應的證據(jù)。刑事訴訟是以適用國家刑罰為中心的，刑罰是最嚴厲的一種懲罰措施，其運用不當，則極易對公民的合法權(quán)益造成侵害，因此使用時一定要慎重。為避免刑罰的過濫使用，作為啟動刑罰權(quán)的控方，必須要以一定的證據(jù)為前提，且所掌握的證據(jù)必須達到查證屬實、相互印證、沒有根本性的難以解釋的疑點的要求。另外，刑事訴訟控辯雙方懸殊的力量對比也決定了被告人不應承擔證明責任。刑事訴訟的一方是代表國家行使刑事起訴權(quán)，擁有眾多人員、先進設(shè)備、充足經(jīng)費以及偵查特權(quán)的處于優(yōu)勢地位的偵控機關(guān)；另一方是相對國家而言力量過于渺小，處于弱勢地位的被告人。被告人是被追訴的對象，對他可能采取強制措施以限制人身自由，因而他既沒有收集證據(jù)的機會，也沒有收集證據(jù)的能力，在這種情況下要求被告人承擔證明自己無罪的責任是有悖于法制原則和民主原則的。
三、被告人有舉證負擔
被告人無證明責任，但卻有舉證負擔。這是由刑事訴訟的運作特點決定的。眾所周知，刑事訴訟的設(shè)立目的是由第三者來公平解決國家與個人之間的紛爭。法官的裁判必須以法為規(guī)范，以事實為依據(jù)。“法官知法”，法官對于法的認知是被推定的，即法官理應知悉自己所適用的裁判規(guī)范。法官對事實的認識是建立在“發(fā)現(xiàn)真實”的基礎(chǔ)上的。發(fā)現(xiàn)真實的過程就是證明的過程，即用可靠的材料來表明、再現(xiàn)或斷定案件事實的活動。由于一切刑事案件都是過去發(fā)生的事件，辦案人員不可能親眼目睹案件發(fā)生的過程和結(jié)果，而只能在案件發(fā)生之后，通過訴訟活動再現(xiàn)案件事實，通過刑事證據(jù)來認識案件事實。①
那么，什么是發(fā)現(xiàn)真實的最好方法呢？一般認為，控辯對抗，法官居中裁判的當事人審判模式是最科學、最合理的，因為這種模式大大加強了被告人的辯護權(quán)，增強了控辯雙方的對抗力度，平衡了辯方與控方的對質(zhì)和爭斗的力量，而對質(zhì)和爭斗無疑是發(fā)現(xiàn)真實的最好方法。英國一位著名的法官戴維林男爵曾經(jīng)非常形象地描述道：“英國人認為獲得真象的最好方法是讓各方尋找能夠證實真象的各種事實，然后雙方展示他們所獲得的所有材料．．．．．．兩個帶有偏見的尋找者從田地的兩端開始尋找，他們漏掉的東西要比一個公正無私的尋找者從地中間開始尋找所漏掉的東西少得多。”②我國古語“兩造具備，師聽五辭”、“兼聽則明，偏聽則暗”說的也是爭訟雙方對質(zhì)對發(fā)現(xiàn)案件真相的重要作用。在這種模式下，控辯雙方為維護己身利益，都力求提供有利于己的證據(jù)，經(jīng)常圍繞兩方面幾乎完全矛盾的問題展開激烈辯駁，以使證據(jù)的真實性與證明力逐漸得到確認，使案情最終清晰化，使法官對案件作出準確裁判。
從法理上講，當控方作出指控，并對所指控之犯罪事實提出能相互印證的證據(jù)鏈并從法律和邏輯上加以合理論證后，即使辯方不發(fā)一言，不作任何反駁和攻擊，對控方的主張是否為真，法官也必須作出準確的判斷。法官不能因為辯方?jīng)]有提出證據(jù)或者答辯理由不成立，而不顧控方的證據(jù)是否充足而作出被告人有罪的判決。但不容否認，當法官在只聽見單一聲音、沒有反對聲音的情況下，其作出正確判斷的概率是不高的；當法官所能考慮并據(jù)以形成裁判的只有控方提出的有罪證據(jù)時，被告人蒙受不公正審理的可能性就難以避免。為使法官對控方的證據(jù)產(chǎn)生合理的懷疑，辯方必須對控方所提供的證據(jù)進行辯駁，以揭示其不實、有疑、不充分或證據(jù)鏈斷裂之處，避免法官作出對己不利的裁判。無根據(jù)的辯駁其可信度是相當?shù)偷模瑸檎f服法官，辯方就有提供相應證據(jù)的責任，但這種責任是伴隨著辯護權(quán)的行使而產(chǎn)生的一種負擔，是訴訟機制發(fā)現(xiàn)事實的特點使然，并不是法律的強制規(guī)定，因而被告方不是在承擔證明責任。
被告方履行舉證負擔主要是在適用推定的情況下。所謂推定，是指根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗規(guī)則，以已知的事實為基礎(chǔ)，對另一不明事實存在與否作推測的認定。推定總是涉及兩個事實，一個是已知的基礎(chǔ)事實，一個是未知的推定事實。通常基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有共存關(guān)系，如因果關(guān)系，主從關(guān)系或排斥關(guān)系等，故可從基礎(chǔ)事實的存在與否推斷出推定事實的存在與否。在刑事訴訟中，作為基礎(chǔ)事實的已知事實主要有：當事人正式自認的事實、司法認知的事實和基于證據(jù)認定的事實。由于推定的基礎(chǔ)是兩種事實之間的常態(tài)聯(lián)系，推定的根據(jù)是經(jīng)驗法則或自然理性，因而一般來說其結(jié)論具有高度的蓋然性，絕大多數(shù)情況下能反映事物的真實性，但也不排除其虛假的可能，故從邏輯上說，所有的推定都存有例外，允許進行反駁。法律上規(guī)定推定，可以把兩種事實之間的關(guān)系規(guī)范化，只要確定了基礎(chǔ)事實，就可據(jù)以假定另一事實存在；如果沒有提出反證，一般認為這種假定就能成立。推定的效果在于減輕當事人舉證責任，即在推定的情形中，主張方只須對較易證明的基礎(chǔ)事實舉出證據(jù)加以證明即完成了舉證責任，無須對待證事實本身舉證證明。被告人要推翻推定的事實，則必須提出反證，使推定事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。在刑事司法實踐中，經(jīng)常適用的有以下幾種推定：了解法律的推定、排除違法性及可罰性事由不存在的推定、身體精神健全的推定、否定自殺的推定、知情的推定、拒不提供證據(jù)推定為證據(jù)對其不利的推定等。①
主張刑事訴訟中存在舉證責任倒置論者一般均舉巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，認為根據(jù)刑法第395條的規(guī)定，當偵控方收集到足夠證據(jù)證實某種國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入時，舉證責任即轉(zhuǎn)移到被告人身上，即他必須說明差額部分的來源是合法的，若不能說明，差額部分即以非法所得論。因此，該罪的舉證責任是倒置的。其實，這種理解是片面的。我們知道，巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成要件是：客體是國家工作人員的職務廉潔性；客觀要件表現(xiàn)為擁有明顯超過合法收入，差額巨大而又來源不明的財產(chǎn)的行為；主體是國家工作人員；主觀方面是故意。因此，只要上述事實有相應的證據(jù)證實，即可認定行為人構(gòu)成了巨額財產(chǎn)來源不明罪。至于法律上所寫的“可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”的內(nèi)容，其本質(zhì)上屬工作程序，只具有訴訟法和方法論上的意義，并非犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。社會生活經(jīng)驗告訴我們，國家工作人員擁有差額巨大的財產(chǎn)，其來源往往是貪污、受賄等違法犯罪所得。但對一對一的貪污、受賄等犯罪，在收集證據(jù)上困難比較大，本罪的設(shè)立客觀上減輕檢察機關(guān)的證明責任程度，方便了訴訟，因為本罪的證明對象是擁有巨額來源不明的財產(chǎn)的事實狀態(tài)，這比貪污、賄賂罪要狹窄而且簡單，而證明現(xiàn)狀存在比證明現(xiàn)狀發(fā)源要容易得多。①當控方證明被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入而且差額巨大后，假定被告人不舉證反駁，即“不能說明其來源是合法的”，控告的罪名當然成立。這不是轉(zhuǎn)移證明責任，而是一種立法推定。控方證明被告人有罪的責任無論如何不能轉(zhuǎn)移給辯方，不能認為被告人不能證明自己無罪即為有罪。被告人之所以構(gòu)成犯罪，不是由于他不能說明財產(chǎn)來源合法，而是因為控方證明他持有明顯超過合法收入、差額巨大的財產(chǎn)。控方的證明責任的證明標準并未降低，即仍應達到犯罪事實、情節(jié)清楚，證據(jù)確實、充分。（作者單位：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院）
備注：本文發(fā)表于陳興良主編：《刑事法判解》（第5卷），法律出版社2002年版。
① 參見翁曉斌、龍宗智：《罪錯推定與舉證責任倒置》，載《人民檢察》1999年第4期。李玉萍:《試論刑事訴訟中被告人的證明責任》，載《人民檢察》2001年第6期。張建、段寶平：《論刑事訴訟中的舉證責任倒置》，載《中國刑事法雜志》,1998年第5期。
②參見 [日]田口守一著，劉迪等譯《刑事訴訟法》，法律出版社2000年1月版，第226－227頁。
①參見陳剛著：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年9月版，第14－18頁。
① 參見陳光中、陳海光、魏曉娜：《刑事證據(jù)制度與認識論》，載《中國法學》2001年第1期，第39頁。
② 邁克·麥考韋利教授：《對抗制的價值和審前刑事訴訟程序》，載《英國法律周專輯》，法律出版社、博慧出版社1999年版。
① 參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年5月版，第282－283頁。
① 參見儲槐植著：《刑事責任與關(guān)系刑法論》，北京大學出版社1996年版，第290－293頁。
