[ 秦前紅 ]——(2003-5-15) / 已閱33200次
網絡空間言論自由的法律界限初探
——美國相關經驗之述評
秦前紅* 陳道英**
目 錄
一、言論自由及其法律界限
二、網絡與言論自由傳統法律界限的沖突
三、美國的經驗
四、總結
美國歷來是一個重視言論自由的國度，它不僅將言論自由規定在憲法修正案的第一條，而且一直致力于探索言論自由的法律界限，并先后形成了“危險傾向原則”、“煽動原則”、“明顯且即刻的危險原則”等一系列適用原則。隨著人類進入網絡時代，網絡技術與傳統的言論自由的法律界限之間的沖突也日益凸現出來。那么，究竟應該在網絡世界中對言論自由施以什么樣的法律限制呢？美國作為網絡的發祥地和世界上在網絡立法上起步最早的國家之一，早在1996年就開始了這方面的探索并取得了一定的成績。1對于我們這樣一個無論是在網絡基礎設施還是在網絡立法上都還處于起步階段的國家而言，美國在網絡言論自由的保護方面取得的經驗無疑具有重要的借鑒意義。
一、言論自由及其法律界限
在美國，人們對于言論自由的認識是非常寬泛的，除了口頭言論之外，書面表達、音樂、繪畫甚至行為，都有可能受到第一條修正案的保護。這或許與修正案的表述有關：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；……”2根據修正案的這一表述，除了出版、集會、結社、請愿，其他表達公民意見的行為都可以涵蓋在“言論自由”這一范疇之內。正是由于對言論自由的認識如此寬泛，因此在司法實踐中最高法院實際上將“言論”分為三類：純粹言論、象征性言論（symbolic speech）以及附加言論(speech-plus-conduct)。所謂純粹言論是指“口語、文字、圖畫、音像、肢體語言等純粹用于表達、展現思想、技藝等而不與外界或他人直接發生物理學意義上沖突的形式、手段”；象征性言論則是指“所有目的在于表達、溝通或傳播思想、意見等觀念性質的因素的行為”，如焚燒國旗、佩帶黑紗等；而附加言論即語言加行動，它是指“在設置糾察線（或警戒）、游行、示威時，言論混合著行動的情況”。3由于這三種言論給社會秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院對它們形成了不同的法律界限。
在這三者之中，純粹言論被認為應該受到最高的保護，象征性言論被認為“非常近似于‘純語言’”，4而附加性言論則被認為應受到最嚴厲的限制，因為“它是在沒有交流作用的行為環境中的語言表達形式”5。由于純粹言論的保護原則較其他兩種復雜，因此本文將首先討論象征性言論和附加言論的法律界限。象征性言論與附加言論在保護原則上有著重合的地方，即它們均可以適用利益平衡原則。利益平衡原則形成于1968年的“合眾國訴奧爾布萊恩”一案。在該案中，首席大法官沃倫代表最高法院首先提出了在把言論和非言論結合在行為中時，只有在滿足下列條件的情況下對非言論部分進行限制才是合憲的：（１）規定必須促進重要的或實質性的政府利益；（２）政府的利益必須與壓制自由表達無關；（３）對所提出的自由帶來的附帶限制不得大于促進政府利益所需要的程度。6盡管“奧爾布萊恩原則”既適用于附加言論也適用于象征性言論，但二者在適用條件上還是存在一定的差異的：附加言論的案件一般都適用利益平衡原則，但是如果政府對象征性言論的限制已經構成了內容限制，7那么法院將轉而適用嚴格審查標準，也就是說政府必須證明審查中的法律是嚴格地為實現政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在實踐中，盡管在這種“附加言論”案件中采用了利益平衡原則，但最高法院往往贊成對附加言論實行管制。9由此可見，法院對待附加言論的態度要比對待象征性言論嚴厲的多。
如同上文所提到的，美國最高法院認為純粹言論應該受到最高的保護。那么，對于純粹言論什么樣的法律限制才是合憲的呢？首先，法院將言論分為可以根據其所傳達的信息進行限制的和只能進行“內容中立”限制的言論。之所以對言論進行這樣的劃分，是因為人們認為第一條修正案只對能夠促進它所蘊含的價值的言論提供保護。因此，凡是不能在一定程度上促進第一條修正案所蘊含的價值的言論，如淫穢言論、虛假陳述、商業廣告等，要么不應受第一條修正案的保護，要么只應受到最低的保護。對這些言論，法律得根據其內容對其進行限制。同樣，對于這些得基于其內容進行法律限制的言論又可進一步劃分為“高價值言論”和“低價值言論”。10其中“高價值言論”指的主要是危險思想和信息，如呼吁人們抵制征兵等；“低價值言論”則是指商業言論、不正當言論等蘊含第一條修正案價值較少從而也應受較少保護的言論。11在對待言論自由的法律界限這一問題上，如何對得基于其內容進行法律限制的言論設置法律界限構成了憲法學者和法院探索的重點，同時也構成了美國法院“對限制的限制”的原則中最為復雜的一部分。現行的對這類言論進行法律限制的原則主要包括霍姆斯——布蘭代斯原則（即“明顯且即刻的危險原則”）、模糊和過寬原則以及事前審查原則。12但是，兩相比較，法院在對待“低價值言論”的法律限制上比對待“高價值言論”的態度要寬容的多。至于受到第一條修正案完全保護的言論，法律對其進行限制的理由則必須與其所傳達的內容無關，即只能對發表言論的時間、地點和方法進行限制，如禁止在醫院附近進行嘈雜的演講。13當然，根據ACA v. Dounds14一案所確立的“逐案權衡”原則，政府如果能夠證明它對于限制“內容中立”言論具有一定程度的正當利益，也可以根據它的內容對其進行法律限制。15
眾所周知，在對待言論自由的法律限制上歷來有兩種態度，即絕對主義和相對主義的態度。而不論是從各國立法、各種人權公約，還是從學者們的論述來看，相對主義都可以說占據著主導地位。16即使是絕對主義論者，如米克爾約翰，也并非認為無論對什么樣的言論都不能施以法律的制約。17既然相對主義已成為各國的共識，那么必然會涉及到什么樣的法律界限才不會侵害受到憲法所保護的言論自由這一問題。為了尋找合憲的法律界限，各國一般采取的都是利益衡量的方法，即將某一言論可能促進的利益與可能損害的利益兩相比較，從而決定是否對其進行限制的方法。然而，面對不同類型的言論，人們所面臨的具體的利益選擇也將是不同的。以政治性言論和商業性言論為例，人們一般都認為對于政治性言論應給予最高的保護，而對于商業性言論的法律限制則是更為可以接受的。這樣，我們就有必要對各種言論進行科學的劃分，并針對不同類型的言論確立不同的保護原則。比如上文所講到的美國對于言論自由的幾種類型的劃分及各自的保護原則，就是美國人根據自己對于言論自由的理解，從自己的價值觀出發，經過幾十年的研究和探索所最終確立下來的。我們可能會不贊同其中某些具體的觀點，如我們可能會不贊同將行為歸入言論自由的范疇之中，也可能會不贊同對不正當言論提供保護，但我們不能否認這種對言論進行劃分的方法與我們籠統地對言論自由進行限制的方法相比，是更有利于保護言論自由的。
二、網絡與言論自由傳統法律界限的沖突
進入２０世紀之后，科技革命的深入發展帶來了傳播方式的重大變革，廣播、有線電視、電影、直至今天的國際互聯網，這些新的傳播方式的出現大大的豐富了人們的生活，但同時也給言論自由的保護帶來了許多難題。象1969年的Red Lion Broadcasting Co. v. FCC案18、1978年的FCC v. Pacifica Foundation案19，以及Kovacs v. Cooper20案等都是新的傳媒與言論自由傳統的法律界限產生沖突的實例。與這些案件所涉及的廣播、有線電視及音像相比，網絡對人類的通訊傳播方式乃至生活方式的影響都是更為革命性的，因此它與言論自由的傳統法律界限所產生的沖突也將更為激烈。
在網絡產生之初，由于對這種新興的傳媒的發展趨勢缺乏認識，以及考慮到網絡對信息的自由流動的特殊要求，各國并沒有針對網絡進行專門的立法；同時由于司法機關和學者們對于既存法律是否同樣適用于網絡未能達成共識，因此導致了網絡實際上處于法律規范之外，這也就是所謂的“Non-regulation"時代21。但是這樣做的結果卻是網上賭博、色情、暴力、宣揚種族歧視等的言論泛濫。根據2000年召開的“防止利用互聯網傳播種族仇恨”大會公布的統計數字，1995年互聯網上僅有一個傳播種族仇恨的網站，到2000年中期此類網站已經超過2000個，僅德國就有500多個這類非法網站。22鑒于這種情況，各國逐漸認識到網絡這個虛擬的空間也需要法律的規范，從而從90年代中后期開始逐步加強網絡立法的工作，一系列電信基本法、電子商務法、網絡安全法、保護知識產權和信息自由的法律法規等相繼在美、英、德、俄等國出臺，網絡開始由non-regulation時代走向regulation時代。但是規范網絡世界的工作是不可能一蹴而就的。基于網上的基本行為方式就是信息的傳播，網絡立法首先需要解決的一個問題就是，對于網上的言論（或信息）什么樣的法律限制才是合憲的。而由于網絡具有許多不同于傳統傳媒的特殊性質，要規范網絡言論就不能套用傳統的模式而必須尋找新的法律界限。
具體而言，筆者認為網絡具有以下不同于傳統傳媒的特殊性質。
一、網絡是“無中心化的”（decentralized）。也就是說，網絡向所有人開放，在網絡上無所謂信息的提供者和使用者之分，也不需要所謂的把關人（gatekeeper）,23每一個網絡用戶都同時既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此網上信息源的數量“只受到希望進入（互聯網）的用戶人數的限制”24，在互聯網上可以說是存在著趨于無限的信息提供者，或稱信息源。這也就意味著在網絡上信息的多樣性可以達到最大化。而傳統的媒介則與互聯網完全不同。以廣播為例。廣播領域中幾乎所有的信息內容都是在外部被中介人所擁有，他們控制著內容的生產和選擇，還有發布的步驟、次序和時間。25這樣，廣播所傳播的信息的多樣性必然大打折扣。而言論自由的一個基本的要求就是多樣化，即允許不同意見的存在。無論是密爾的自由論還是霍爾姆斯的“自由市場論”，都強調意見或觀點之間的自由競爭對于獲知真理的重要作用，而獲知真理正是言論自由的主要價值之一。26因此才有學者認為信息源多樣性的最大化是言論自由發揮其價值的最基本的條件之一。27網絡“無中心化”的特點決定了它可以做到信息多樣性的最大化，從而也決定了網絡在所有的傳媒中最有利于言論自由價值的發揮。
二、網絡具有交互性的特點。所謂交互性指的是由用戶控制信息的交換而不是中介人，28這也就意味著用戶有可能對自己接受的信息進行選擇。根據羅杰?菲德勒對傳媒的劃分，傳媒一般可以分為人際領域、廣播領域和文獻領域。29一般而言，只有人際領域才存在著互動的特點。傳統的媒介，例如廣播、電視或書籍、報紙、雜志，都只能歸入廣播領域和文獻領域，而在廣播和文獻傳播領域中，信息總是從發送者流向接收者，用戶基本上都是被動的接受信息的，因而在這兩個領域中不具有交互性的特點。30只有網絡可以涵蓋所有這三個領域，也只有網絡的用戶才可能主動的選擇甚至影響所接受的信息。例如網上聊天就是一種典型的交互式傳播方式。考察以往美國政府以立法規范傳媒的歷史，法院之所以認為這種限制言論的立法符合憲法，主要是因為身處傳統的媒介中用戶無法控制信息的交換，為了維護國家安全、社會秩序和公民的其他利益，這種限制才顯得尤為必要。31而網絡用戶不同于傳統傳媒的用戶，網絡信息的交換可能由用戶來控制，這就為控制網絡上的不良信息提供了一條新的途徑。
三、網絡具有多樣性的特點，不僅其載體具有多樣性，其內容也呈現出多樣性的特點。傳統傳媒，如廣播，只能以聲音的形式傳播信息，電視也至多只能結合圖像與聲音兩種形式，而網絡除了可以傳送文本之外，還可以傳送聲音、圖像和影片，并且可以建立超文本鏈接。網絡言論載體的復雜性決定了網絡言論法律界限的復雜性。另外，正如上文中提到的，網絡涵蓋了人際、廣播和文獻三個領域，如聊天室應歸入人際領域，網上電視節目的實時播放應歸入廣播領域，而新聞組、資料檢索系統等又似應歸入文獻領域。而法律對這三個領域的言論進行限制時的嚴格程度是不一樣的。一般而言，法律對廣播領域的限制要較文獻領域為嚴格，而對文獻領域的限制又較人際領域為嚴格。同時，網上既存在著一般的言論，如聊天室和電子郵件，也存在著政治言論和商業言論。對這些不同種類的言論進行法律限制時也必須不同情況不同對待。網絡的這種復雜性決定了如果要對網絡言論實施某種法律限制，如何劃定這條法律界限將是一件非常復雜的工作。這也是對于網絡不可以機械套用以前的法律界限的一個重要原因。
四、網絡用戶具有匿名性的特點。這也就意味著用戶在這個虛擬的世界中的身份可以與他在現實世界中的身份毫不相干，因此一旦用戶匿名上網，政府將很難查出用戶的真正身份。而在美國，用戶在網上隱匿自己身份的權利已經通過ACLU v. Miller32一案得到了聯邦地區法院的確認。由于網絡是無中心化的，任何用戶都可以在網上發布信息，在這種情況下，即使政府針對網絡言論制定了法律加以限制，而某個用戶的言論也確實觸犯了這一法律，但如果該用戶隱匿了自己的身份，政府也將難以找到該言論的負責人，法律也就會失去意義。這就意味著僅僅依靠法律來控制網絡言論并不是解決問題的最好途徑，對待網絡這種高科技的產物，更應輔以技術的手段來解決這一問題。
從以上分析可以看出，網絡言論自由法律界限的確定的確是一件非常棘手的工作。那么，對于網絡言論自由究竟應該施以什么樣的法律界限呢？從筆者掌握的資料看來，美國的學者對此多持比較謹慎的態度。有的學者堅持對網絡言論無論其內容為何都只能進行“內容中立”的限制，即只能對發表言論的時間、地點、方式進行限制；33也有的學者認為只有在人們完全了解因特網和在下級法院的有關判決經受了考驗之后，國會或最高法院才能制定有關限制規范（definite regulation）。34
筆者較為贊同這種謹慎的態度，因為首先網絡言論主要是以文字、聲音、圖片、影片等形式表達出來的，不可能涉及行為，因此可以肯定的說，網絡言論都屬于純粹言論。根據最高法院對待純粹言論的傳統態度以及純粹言論本身的性質，即使存在以立法限制網絡言論的必要也必須非常謹慎。其次，對純粹言論的分類也應該適用于網絡言論，對于不同種類的網上言論應該適用不同的保護原則。例如對于商業廣告、“不正當言論”（indecency）等“低”價值言論，就可以考慮以比較寬松的原則進行法律限制。至于淫穢言論等不受第一條修正案保護的言論，即使是在網絡空間中也是不應該受到保護的。而對于屬于“內容中立”限制的言論，在制定法律進行限制時就應主要進行“時間、地點、方式”的限制。
總的說來，由于我們目前對于網絡的認識仍然較少，而網絡基于其無中心化的特點又較其他的傳媒都更加有利于言論自由價值的發揮，因此我們在制定法律限制網絡言論的時候不可操之過急而必須小心謹慎。
三、美國的經驗
盡管學者們對于第一條修正案在網絡空間中的適用存在許多的爭論，而且這場爭論隨著網絡的發展還將繼續下去，但是無疑能夠在這場爭論中起決定性作用的，還是國會和最高法院。同時，由于美國特殊的司法審查制度，可以說這場爭論的最終決定權掌握在最高法院的手中。考慮到Reno v. ACLU一案所涉及到的CDA法案35是國會規范網絡最早的努力之一，以及CDA被判違憲后產生的重大影響，下面筆者將首先就該案具體介紹一下最高法院對待第一條修正案在網絡空間中的適用的態度。
CDA是《1996電信法》的一部分，它之所以引起爭議是因為CDA宣布通過網絡向不滿18周歲的未成年人"傳播猥褻言論或‘不正當’信息（indecent material）"的行為屬刑事犯罪，可被判處兩年以下監禁及250,000美元以下的罰款。36而根據以往的憲法判例，“不正當言論”與猥褻言論（obscenity）的性質是完全不同的：猥褻言論不受第一條修正案的保護，“不正當言論”卻是受到保護的。37很明顯，該法案是國會企圖以未成年人保護為突破口，像以往對待廣播一樣以立法對網絡言論實施控制的一個嘗試。如果法院判決ACLU敗訴，那么政府的這一嘗試就獲得了成功，網絡也就將處于政府的控制之下。但是如果法院判決政府敗訴，那也就等于同時宣告網絡言論是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府嚴厲干涉的。
1997年6月26日，最高法院對Reno v. ACLU案做出終審判決，CDA最終被判違憲。筆者認為，在這一具有重大歷史意義的判決中，至少有以下幾點是應該引起我們的注意的。
首先，法院充分注意到了網絡這一新興科技的產物，并對其做出了中肯的評價。鑒于該案發生于1997年——網絡發展的初期，法院對網絡所作的這些評價在現在看來雖然可能有欠深入，但在當時還是難能可貴的。在該案判決詞第一部分中，法院首先對因特網作了一個整體的評價，稱其為 “一種獨特的、全新的全球通信媒介”。緊接著，法院又對網絡用戶通過網絡進行交流和獲取信息的方式進行了大致的分類，將其分為電子郵件、自動郵件列表服務（mail exploders）、新聞組、聊天室、和萬維網（即網絡的搜索功能）。這一分類即使在今天看來也仍然是適用的。同時，法院也注意到了網絡無中心化的特點，指出“在網絡上沒有哪個組織可以控制用戶的接入，也沒有哪一個中心點（centralized point）可以將任何私人網站或服務商（individual web sites or services）從網絡上驅逐出去。” 可以說，法院的這些評價不僅構成了進行該案判決的基礎，也為我們探索網絡空間言論自由的法律界限提供了一個基本的前提條件。
其次，在反駁政府關于援用有關廣播的憲法判例以說明自己有權對網絡這一傳媒進行控制的觀點時，史蒂文斯法官代表最高法院闡明了網絡應該有其獨特的適用原則。史蒂文斯法官認為，最高法院以前允許政府對廣播實施控制主要是基于以下考慮：第一，政府有長期以來對廣播業實施比較廣泛的控制的歷史；第二，廣播的所需占用的頻道是一種具有“稀缺性”的資源；第三，廣播具有“侵略性”，即用戶對信息的接受是沒有控制權的。雖然在歷史上存在著允許政府對廣播實施控制的憲法判例，但同時也有判例表明不同的傳媒基于其各自的特點應該適用不同的原則。而廣播所具有的這些導致政府控制的特點在網絡空間中并不存在：第一，政府并沒有對網絡控制的歷史，相反，政府對網絡自其誕生之日起一直采取的是放任的態度；第二，網絡不像廣播那樣具有“侵略性”。在這里史蒂文斯法官特別強調指出網絡上的信息不是不請自來地“入侵”用戶的家庭或出現在其電腦上的，用戶不大可能“偶然”地接觸到某些內容；第三，與國會當初制定規范廣播業的法律時不同，網絡不應被當作一種“稀缺”的昂貴商品；網絡為所有的人提供了一種相對不受限制的、低廉的交流途徑。因此，史蒂文斯法官最后總結到：“我們的判例并沒有提供允許政府對這種媒介（指網絡，筆者注）進行審查的程度的標準。”
最后，法院再次表明了對言論自由的價值的重視和捍衛言論自由的決心。這也就意味著，除非有特別充足的理由，否則法院是不會允許國會對網絡言論基于其內容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府雖然在一般情況下不能對“內容中立”言論進行基于內容的限制，但是如果政府可以證明它對于限制“內容中立”言論具有一定程度的正當利益，也可以根據它的內容對其進行法律限制。在本案中，政府為了證明CDA的合憲性，提出自己制定CDA是為了保護未成年人免受“不正當言論”的侵害，如果法院判決CDA違憲，那么未成年人的利益就將無法得到保護。這時，法院就必須運用“逐案權衡”原則判斷保護網絡言論自由的利益與政府所謂的保護未成年人的利益何者為重。如果判決CDA合憲，就意味著法院認為保護網絡言論自由的利益不足以與其他利益相抗衡，這樣政府在以后制定法律限制網絡言論的時候就將會有可能為了其他利益而輕易犧牲言論自由；而如果判決CDA違憲，政府亦將有可能在制定涉及網絡言論的法律時裹足不前。最終，法院還是選擇了言論自由。這也就相當于向世人宣告美國最高法院認為言論自由在一個民主的國家中應該具有最高的價值。正如最后史蒂文斯法官在總結部分所寫道的：“作為憲法傳統，在缺乏相反的證據的情況下，我們認為政府（對網絡）進行基于言論內容的限制只會限制思想的自由交換而不是促進它。在一個民主的社會中，與控制言論所能帶來的理論上的、未經證實的利益相比，促進表達自由的利益要重要得多。”
在Reno案之后，美國最高法院及其下級法院又在ACLU v. Miller、Multnomah County Library v. U.S.A.、American Library Association v. U.S.A.、Ashcroft v. ACLU等一系列案件中延續了最高法院在Reno案中的判決思路，38相繼判決CIPA（《兒童在線保護法》）、COPA（《在線兒童保護法》）等有關限制網絡言論的法律違憲。當然，我們也要看到，盡管CDA等法案最終被判違憲，但是最高法院也并非主張對“不正當言論”等不良信息應該聽之任之、不聞不問。它只是反對以法律來限制言論自由，至于通過“過濾技術”39、授權父母等方式來保護未成年人及網絡用戶還是得到法院支持的。40當然政府也不得強制用戶使用“過濾技術”，否則也將構成對第一條修正案的違反。41同時，法院認為對于網絡上與聊天室等不同的部分，如商業站點等，還是可以以法律來規范的。42
從Reno v. ACLU到Ashcroft v. ACLU這一系列的案件的判決中可以看出，最高法院對待網絡言論的態度基本上可以用一句話來概括，那就是：法律慎行（只允許內容中立的法律限制）、倚重技術、授權父母（用戶控制）。
四、總結
上面我們從Reno v. ACLU案出發，簡略地闡述了一下美國最高法院對待網絡言論自由的態度。其實不獨是美國，日本、澳大利亞、新加坡、德國等國家在對網絡言論的法律界限上也都進行了卓有成效的探索并取得了一定的成績。以網絡立法開始較早的德國為例。德國以其《多媒體法》而在網絡立法領域著稱于世。這部《多媒體法》在涉及網絡言論的法律界限上主要表現在對青少年的保護上。43它采取了分階段的方法，將有關青少年保護的內容分為三個階段。第一階段是禁止刑法上、違反秩序法上違法的產品、服務；第二階段是以聯邦檢查處列舉有害但并非禁止的產品、服務，散布者必須在技術上預防確保不使青少年獲得；第三階段是課服務提供商以聘請青少年保護人員之義務。從以上內容可以看出，首先該法將可能遭到限制的內容分為“禁止的”和“有害但并非禁止的”兩種，從而為保護網絡言論的多樣性提供了前提條件；其次，要求散布者“在技術上預防確保不使青少年獲得”和“聘請青少年保護人員”的規定都充分體現了立法者對網絡特殊性質的考慮。除德國外，澳大利亞的分級管理制度和新加坡的行業自律及用戶自我負責的制度也是比較有特色的。44
反觀我國的網絡立法，我國雖然注意到了網絡與現行法律的沖突和網絡技術的發展所帶來的立法空白，從而對《著作權法》等法律進行了修訂，并針對互聯網制定了一系列行政法規和規章，但無疑仍存在著立法規格較低、質量不高的缺點。隨著網絡在我國的普及以及電子政務和電子商務的發展，以法律的形式對網絡進行規范的必要性是不言而喻的。從以上對各國網絡立法，尤其是對美國最高法院對網絡言論自由的法律界限的態度的分析看來，筆者認為，我國將來在制定法律以規范網絡言論的時候，有以下幾點是應該引起我們的重視的。
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