[ 傅鋼 ]——(2003-5-15) / 已閱21547次
困境與出路-DVD專利糾紛的法律思考
傅鋼（上海大學知識產權學院）
一 糾紛的背景與緣起
在全球化的浪潮下，我國權衡利弊，歷經艱險，終于加入了WTO，我們也因此面臨空前的機遇與挑戰。福兮？禍兮？一時間眾說紛紜。其實空泛的談論這一問題意義不大，關鍵在于我們如何應對。
在WTO的框架下，關稅壁壘日漸削弱，但技術壁壘與知識產權壁壘卻強化。許多大的跨國公司拋棄了傳統的牟利方式，利用現有的法律框架，另辟蹊徑，在走一條"技術專利化、專利標準化、標準壟斷化"的道路，以期獲得最大化的利潤。在此背景下，眾多躊躇滿志意欲有所作為的中國企業,尤其是那些正在走向世界市場的企業，即將或正在經歷一場前所未有的技術壁壘與知識產權風暴的雙重洗禮。知識經濟的進步使知識產權成為現代化市場的高級"準入證"。誰擁有了專利，掌握了標準就擁有了最大的王牌，就可以獲取最大化的利潤。面對這些，我國所擁有的勞動力優勢在競爭的天平上就顯得不那么重要了。難怪有人感言："入世后，關稅的壁壘降下來了，知識產權的壁壘又高高樹起來了，不具備技術優勢的我國企業在國際市場上競爭更難了。"
這一現象的一個典型案例就是前一段時間炒的沸沸揚揚的6C、3C與中國DVD生產商之間關于DVD的專利糾紛。1999年6月，日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVC六大技術開發商結成聯盟（簡稱6C），向全球發表了關于"DVD專利聯合許可"的聯合聲明，稱其擁有DVD核心技術的專利所有權，世界上所有從事生產DVD專利產品的廠商，必須向6C購買專利許可才能從事生產，且允許生產廠家一次性取得6C專利許可證書。針對DVD的生產和消費大國中國，2002年2月，6C推出2002 年激勵計劃，期限為3月31日以前。2002年4月1日，中國電子音像工業協會代表中國 DVD專利許可企業與6C就DVD專利許可費問題達成了初步諒解。①但是問題還遠遠沒有解決，雙方圍繞許可費的多少所展開的談判仍在艱苦的進行中。6C此次聯合向中國DVD廠家發難，其實質是要利用專利技術這個殺手锏，把中國的DVD產品趕出國際市場，為其即將推向市場的藍光光盤掃清障礙。這次DVD糾紛，其實質是兩種比較優勢的對決--發達國家技術優勢與發展中國家成本優勢的較量。
在整個過程中，我們發現中國企業始終處于被動地位。似乎他們一直處于盲目狀態：一開始不分青紅皂白，將別人的技術拿來就用，而一旦遭遇到權利人的相關權利訴求就亂了陣腳，無所適從。據上海市知識產權局錢永銘局長在“2002上海知識產權論壇"上介紹，許多國內DVD生產廠商對于6C、3C的專利權利范圍、自己組裝DVD有多少技術落入其權利范圍中、我國專利法及國際條約中的相關規定等關鍵問題不甚明了，難免會陷入被動挨打甚至束手就擒的尷尬境地。同時，由于信息批露不足，理論準備欠缺，許多相關問題的探討和評述也是"霧里看花""云中望月"，難以切中要害。
凡此種種，為我們敲響了警鐘。“前車之鑒，后事之師”，我們應進行深刻反思，找尋出路。在全球經濟一體化的浪潮中，在WTO的游戲規則面前，除了宏觀的審視之外，我們更需要技術性思維，充分把握直至靈活運用規則，最大限度的謀求國家利益、企業利益。
筆者將嘗試從法律角度對這一問題進行分析，找尋6C權利要求的破綻，探尋專利規避的方式，并最終探討我國在新形勢下應采取的對策。
二 燃眉之急：我國DVD企業的因應之策
1、 關于專利的異議
據稱，6C擁有DVD相關專利2000余項。然而這2000項所謂"專利"都符合新穎性、先進性和實用性的高標準嗎？以這三條標準去衡量，可能我們會去偽存真，大大縮小付費范圍。由于實用性在實務上已趨于形式審查，新穎性和先進性是我們對專利提出異議時真正的著力之處。我們在置疑新穎性時必需檢驗書面上（包括世界各國專利資料、科技期刊和會議論文）以及市面上已公開的技藝，最好能查出該項專利已為在先技術所涵蓋。關于先進性的異議則必須明確提出該項專利與先前的技術差別并不顯著。通常差異是否顯著，除了技術上必須判斷在該領域的專業人士是否可以輕易推知外，也可以借助大量的在先存在的相關技術，說明已授權的技術其實并沒有明顯的進步。在我國，由于新修訂的《專利法》去掉了異議程序和撤銷程序，無效宣告程序將是我們可以利用的程序。
經過這兩方面的異議，可以想見6C 的所謂2000多項專利中會有相當多的一部分已進入公有領域。這樣我們需要支付專利許可費的范圍也會縮小很多。
事實上，飛利浦于5年前提出的DVD專利申請，至盡尚未獲得批準。根據專利法第22條規定，授予專利權的技術須 "在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。"作為"20世紀最后一朵玫瑰"的DVD早在1997年就在中國開始生產，即使主張國際優先權也可能喪失新穎性。知識產權局有關人員就說："根據我國《專利法》的創新原則，這幾家的DVD專利技術仍然存在有異議的地方。"②因而目前在中國國內的DVD的生產與銷售根本不需交什么專利許可費。
2、對DVD專利技術權利范圍的審查與回避
即使對于6C所擁有的符合專利三標準已被授予專利權的技術，我們還可以認真分析你的產品是否全部落入了其專利的"權利要求"之中。因為專利不同于版權與商標，不存在"部分侵權"。如果你的產品只包含其專利中的部分技術特征而不是全部，那就仍然不能定為侵權。這就是專利的全要件原則。
我們在回避6C的DVD相關專利時，大致可以遵循下列過程：
（1） 充分掌握信息，列出所有的專利范圍，并依其范圍由寬到窄排列起來（這是目前我國企業所欠缺的方面）；
（2） 逐項剔除非授予專利（過寬）的范圍；
（3） 依據全要件原則，看看是否可以用其他的元件特別是外觀上差別顯著的元件加以替代；或者就其專利所必備的功能（Function）、方式（Way）結果（Result）三方面使至少一個實質條件不同；或是嘗試把不重要的元件除去。總之，應盡力使得產品與專利權利范圍描述的要件有差別，避免全部落入其權利范圍的全部要件中。③
經過這一系列的剔除、替代與回避，相信我國應付專利費的范圍又會縮小不少。
3、關于專利地域性的探討及DVD企業可采取的策略
盡管6C和3C聲稱其在全世界范圍都有DVD核心技術的專利權嗎，但是事實上果真如此嗎？我們知道，專利權具有地域性，在一國擁有專利權并不意味著在另一國也當然的具有專利權。在沒有實施專利法或沒有在該國申請專利權的國家或雖已申請但尚未獲得批準的國家，該項專利就處于公有領域中。因此，我國的DVD企業應弄清6C和3C所掌握的核心技術究竟在哪些享有專利權，然后根據情況采取不同措施，從而最大程度的保護自己的利益。下面進行簡單的分析：
（1）在我國境內的生產與銷售
如前所述，6C雖然在中國就DVD的某些技術申請了專利，但這些專利申請還處在 審查階段，尚未獲得專利權。據此，在我國境內生產并銷售的DVD顯然不需要交專利許可費。當然，依據《專利法》第13條規定："發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。"中國DVD廠家可能應支付適當的費用，但這不是專利許可費。該費用如何支付在我國專利法中并未做具體規定，但目前法院在處理這類糾紛時一般都等待該專利申請被授予或正式駁回后再做處理。①
（2）向有專利權的國家出口
據報道，中國生產的DVD的各項核心元器件如解碼芯片、機芯、IC、激光頭等均是從國外的廠家進口來的。這里就涉及到一個平行進口與權利用盡的問題。
所謂平行進口，是指未經知識產權所有人授權的進口商，以生產經營為目的，將權利人（包括知識產權所有人及其許可人）在國（境）外投放市場的產品向國內進口，而該產品帶有權利人在進口國享有知識產權。它區別于權利人自己或其授權進口商的進口行為，故稱之為平行進口,但所進口的產品卻完全是合法生產并投放市場的真品，從而區別于侵權生產的產品或冒牌貨。平行進口通常發生的動機與原因，是由于同一產品在出口國的價格顯著的低于其在進口國的價格。
權利用盡原則是支持平行進口的理論基礎。其基本含義是經知識產權熱鬧或其授權的人許可的知識產品第一次投放市場后，權利人即喪失了對它的控制權，其權利被認為用盡。反合法地取得該產品的熱鬧只要不將其用于侵犯知識產權人的專用權權利用盡原則，即可自由使用、拍賣、處置該產品。權利用盡原則是為了平衡知識產權人的專用權所產生的負面效應，避免產生過度壟斷而設置的。②
地域性原則是反對平行進口的理論支柱。其含義是依據不同法律產生的知識產權是相互獨立的，不依賴于其他國家的法律。知識產權人依據不同國家的法律分別付出了不同的代價才取得了其權利，顯然這樣的權利也是相互獨立的。從這個角度講，權利的國際用盡是站不住腳的，畢竟我們的世界還不是“大同世界”。權利國際用盡的理論，是平行進口的一個最重要的理論依據，既然這個理論依據不存在，那么平行進口的作為一個違法的行為是沒有疑問的。
在過去的幾十年中，這兩大理論的對立始終存在著，但地域性原則占據了主導地位。權利用盡問題在烏拉圭回合的Trips協議框架下討論過，但由于各國知識產權權利用盡原則的理論與司法實踐存在很大分歧，最終Trips協議第6條回避了這問題，采取了中立的態度，它規定："在符合上述第3條與第4條的前提下，在依照本協議而進行的爭端解決中，本協議的任何條款，均不得用于解決知識產權權利用盡問題"。由此，成員國可以根據本國的經濟利益與政治考量自行闡發知識產權權利用盡原則。但是Trips協議在有關具體條款中對平行進口問題作了一些規定。在《保護工業產權巴黎公約》第10條列舉的不正當競爭行為中，內含有禁止平行進口的精神。③
基于上述理論，如果中國生產的DVD出口到6C擁有專利權的國家和地區，則構成了平行進口，應當支付專利許可費，否則就構成侵權行為。
(3) 出口到6C不享有專利權的國家和地區
如果出口到6C不擁有專利權的國家和地區，因為該技術在該國處于公有領域，則也不構成平行進口。而且根據我國《技術引進合同管理條例》第9條規定，技術供方不得不合理地的限制受方的銷售渠道或出口市場，但應把下列情況除外：第一、供方已簽訂獨占許可合同的國家和地區；第二、供方已簽訂獨家代理合同的國家和地區。同時《技術進出口管理條例》（2002年1月1日施行）第29條："技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：（七）不合理的限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。"因此，DVD元件出口商只要沒有上述合理理由，不得限制我國廠家向無專利權的國家出口DVD整機。所以供方沒有理由阻止中國DVD整機向無專利權的國家和地區出口。6C不可能在全球都有專利權，至少中南美及非洲的相當一些國家是沒有的。據稱，我國有相當一批DVD經美國轉口銷至中南美，如果我們不經美國直接銷至該地，就可以節省一筆花費。
4、關于專利權產品貿易的權利保證問題
中國的DVD生產商是在外國購得解碼芯片、機芯、IC、激光頭等核心元器件后，組裝成整機后又再次出口的。這些元器件的生產商大多數應當已經交過專利許可費。因而6C 所采取的累計提成的做法顯然是值得商榷的。這里就涉及貿易的權利保證問題。
從法理上講，供方應當向受方提供沒有瑕疵的技術或產品。而根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條規定"（1）賣方所交付的貨物，必須是第三人不能根據工業產權或其他知識產權提出任何權利或請求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其他知識產權為基礎的：（a）如果雙方當事人在訂立合同時預期貨物將在某一國境內轉售或做其他使用，則根據貨物將在其境內轉售或做其他使用的國家的法律，或者（b）在任何其他情況下，根據買方營業地所在國家的法律。（2）賣方在上一款中的義務不適用于以下情況：（a）買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權利或要求；或者（b）此項權利或要求的發生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、款式或其他規格。因此，只要不在公約規定的除外情形下，一旦出現平行進口侵犯第三人專利權的情況，買方可依據該條請求賣方承擔責任。如果中國DVD廠家與國外的元器件出口商的合同適用該公約的話，可以要求出口商支付這筆費用。如果早在締結合同時，供方就明知有損害他人專利技術的隱患，但仍故意向受方隱瞞以致簽定合同的話，那么受方完全可以根據國際商業合同中所謂的"締約過失原則"提出索賠。
所以，我們無須就進口元器件的專利許可費問題與6C糾纏，這根本與我國DVD生產商無關。當然，或許這些元器件的組裝、搭配與結構本身也是6C專利權的組成部分，那么我國DVD生產商只需就此部分繳費。而6C不加區分聲稱其在在任何一個環節都可以收取專利費的說法是站不住腳的。據最新報道，6C已經接受了我們這一抗辯理由。
同時上述事實也提醒我國企業在簽定進口合同及發生侵權糾紛時要特別注意權利保證條款，充分維護自身權益。
5、創新--突破困境的關鍵
如前所述，在競爭日趨激烈的今天，技術創新的意義越來越大。誰擁有了專利，掌握了標準就擁有了最大的王牌，從而在競爭中贏得主動。種種跡象表明，依靠技術創新，在更高層次上打破核心技術被跨國公司所壟斷的局面，成為中國企業振興的關鍵。我們必須對之給以充分重視，加大要素投入，盡快突破這一瓶頸。
具體到DVD而言倘若我國能開發出擁有自主知識產權的解碼視聽作品，并能實現對DVD格式的兼容，那我們就完全突破了6C的束縛。如果把這種技術優勢與我國的勞動力比較優勢結合起來，我們將會所向披靡！據DVD生產商之一的上廣電介紹，他們已經和相關部門聯合開發出了擁有自主知識產權的EVD，將清晰度提高到了1080線，遠遠超過DVD的780線。如果這項技術為世界市場所接受，那將是中國民族企業的幸事。我們期待那一天。
然而事實上我國的研發力量相當薄弱，研發投入非常不足，要在高精尖技術領域執世界之牛耳，乃至支撐起一系列標準，實在是勉為其難。然而我們還有變通的辦法-"選擇發明"。這就是在別人原有的先進技術的基礎上，我們可以尋找一個最佳點或在更小的范圍內進一步研究，如果取得了突出的效果，我們就可以申請一個新的專利。雖然此專利在他人的專利之內，只是改進專利，不能單獨實施，但別人要追求最佳效果也得來找我。這樣雙方談條件，交叉許可，這就避免了單獨給人交錢，受制于人的尷尬境地。站在他人先進基礎上，利用后發優勢，開展新的研發，可以節省資金與時間，更易取得突破。
據報道，6C對于專利許可費的收取是分不同檔次的。對于標準組成員，由于他們相互許可核心技術，自然享受最優待遇。第二檔次是準成員待遇，即對那些雖不掌握核心技術但有點的突破的企業，給予較為優惠的條件。而第三檔次非成員待遇則苛刻得多，主要針對單純的專利使用者。①建立自己的標準體系或加入第一檔次無疑是我國企業的上上之選。倘不能如此，加入第二檔次也是不錯的變通之舉。而處于第三檔次就只能任人宰割了。
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