[ 胡穎廉 ]——(2003-5-15) / 已閱33290次
廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經(jīng)濟法與民法的合一
（清華大學法學院 胡穎廉 北京 100084）
摘要：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動1，近代民法確實很好地體現(xiàn)了這一點。然而，“契約精神”所導致的現(xiàn)代社會之諸多弊端都在預示著另一次同樣進步的運動——從身份到契約，即從“抽象人格”到“具體人格”，經(jīng)濟法的產(chǎn)生便是其序曲和前奏。立足二十一世紀的起點，試圖領導世界潮流的《中國民法典（草案）》的條文和其體現(xiàn)的精神似乎也在摒棄經(jīng)典的“理性人”概念：誠實信用，社會化所有權，強制締約，無過錯責任……。基于以上思考，筆者認為，民法和經(jīng)濟法是不是正在趨于同一化呢？
關鍵詞：民法典 人格 趨同論 經(jīng)濟法 民法
目次：
引言
一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢
二、人格：從契約到身份——經(jīng)濟法的產(chǎn)生
三、《民法典》——介乎公法與私法？
1 侵權行為法——嚴格責任主義和社會責任主義
2 合同法——締約自由的限制
3 誠實信用——人格的區(qū)分對待
結語：民法與經(jīng)濟法的整合
引言
民法典，人格，趨同論。三者如何聯(lián)系起來，有必要先作一個解釋。
二○○二年十二月二十三日，全國人大法工委將新中國第一部《民法典草案》（以下簡稱《草案》）提請九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。由此，在國內(nèi)延續(xù)了近五十年的“民法法典化”運動進入了最后的實質(zhì)性立法程序。
對于法工委的這份《草案》，學界反映不一，但主流觀點是褒獎有嘉2。媒體上也常以"公民權利宣言書"、“社會生活的圣經(jīng)"等對此進行評價。縱觀《草案》的體例，我們可以發(fā)現(xiàn)它有如下幾個特點：人格權獨立成編；合同、侵權責任獨立而債法總則不獨立；知識產(chǎn)權暫不納入民法典及涉外民事法律關系仍然保留在民法典中3。以上的每一點都是法學界，尤其是民法學界多年來理論研究的現(xiàn)實化，體現(xiàn)了較高的立法技術。而本文的基點和發(fā)散點則是其中的“人格”。
何謂“趨同”？如果從字面上理解，似乎是體現(xiàn)了一種過程，包含著殊途同歸的意味。“趨同”在真正意義上開始具有學術價值，則要歸功于近現(xiàn)代的政治學家和社會學家，正是他們提出了著名的“趨同論”
。在六十年代的現(xiàn)代化理論派看來，所有的、或者說幾乎所有的社會都在工業(yè)化的驅動下以不同的速度邁向同一終極（現(xiàn)代性），換言之，趨同是現(xiàn)代經(jīng)濟的要求。其表現(xiàn)形式有經(jīng)濟工業(yè)化、社會專業(yè)化、中產(chǎn)階級擴大和政治民主化4。
我們暫且不去評析“趨同論”學說本身的合理性5，只是想借用它分析事物的方法——從對立中尋求統(tǒng)一、從對立走向統(tǒng)一，并通過對法律所共同關注的問題——人格的分析，尤其是通過對《民法典》起草思路的辨析，來探求民法和經(jīng)濟法在當代的發(fā)展趨勢。
一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢
人格，對于這個概念的論述和紛爭，正如我們所知的，已經(jīng)頗具規(guī)模了。事實上，在近現(xiàn)代民法傳入中國之前，歐陸，尤其是德國的自然法學派和歷史法學派學者們早已進行過曠古持久的對壘了。最終以理性人概念（或稱經(jīng)濟人）于十九世紀屹立于各國民法之林而告一段落。
人格問題自古有之，而關于人格問題的學術爭論則肇始于古希臘。在古希臘，人格是由財產(chǎn)的有無和多寡決定的。財產(chǎn)古老而深刻的意義乃是人之為人的基本條件，失去財產(chǎn)便意味著失去了做人的資格，如果一個人碰巧失卻了它的居所這一最重要的財產(chǎn)，它也就幾乎自動地失去它的公民身份，甚至失去了法律的保護6。所謂平等的人格在當時是不可想象的。盡管學者對此多存不滿，然而，正如萊昂·狄冀所說：事實就是事實。
到了羅馬共和國時代，情況起初似乎沒有好轉。萬民法所賴以確立的假想之一便是“人是有區(qū)別的”，不管現(xiàn)實中的具體差異何在，法律以強制的形式先天般地為每個人確定了實現(xiàn)追求自己利益的機會和地位。在那里，并不是每個人都可以訂立契約；并不是每個人都擁有私產(chǎn)；并不是每個人都能夠成為某種特定身份的主體……一切在被天賦人權和自由平等思想深深感化了現(xiàn)代人看來是那么的不可思議，以致千年后，當歷史法學派的學者們談起這一時期的羅馬法時，自然法學家要反應得如此得不自在了。
而羅馬私法7之所以成為“商品生產(chǎn)者社會第一個世界性的法律”，就是因為它對簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關系所作的無比明確的規(guī)定，并以此作為基礎。其中之一便是確立了抽象的人格概念和人格平等原則。在當時的羅馬城邦國家中，市民是相對公民而言的。作為市民，他屬于自己，是一個私人，謀求個體的利益；作為公民，他身不由己，屬于國家，甚至“必要時犧牲自己的利益去維護公益”8。市民為實現(xiàn)私人利益，而在相互交往中形成的組織和制度的總和便構成了市民社會9。市民社會便是民法產(chǎn)生的社會基礎。
羅馬帝國的衰弱和中世紀專制主義的形成，民法失去了藉以生存的土壤。整個中世紀的歷史是一部宗教神學對歐洲的黑暗統(tǒng)治史。一切異端被殘酷殺戮，身份的不平等被作為法律，更確切地說，是被作為神的意旨所確立，從而人的尊嚴全無。知曉這段歷史的后人當然對此深惡痛絕。
而到了這個時代的后期，世俗的權威假借宗教的外衣開始萌芽，神學的裂痕，哪怕是一點點，也足以慰藉世人。尤其是十五、十六世紀，隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)達，地中海一帶的商人階層地位日顯，并通過基爾特（guild）形成了獨立于統(tǒng)治者意志的自身內(nèi)部習慣，以及后來的習慣法（我們一般稱之為古代商人法）。在這類頗為原始的交易規(guī)則中，閃耀著近現(xiàn)代社會的基本價值觀念——平等。無論是主體資格的平等還是機會的均等，都使得商人階層的良性的運行機制不斷發(fā)展壯大。但商品經(jīng)濟的局部繁榮所帶來的受益者總是有限的，是產(chǎn)業(yè)革命的大潮才將整個社會推向“平坦的沙灘”。耶穌基督誕生后的第1776個年頭，似乎是注定的不平凡，標志著工業(yè)革命的改良蒸氣機和一部影響了一個時代的巨著幾乎在同一時刻出現(xiàn)。這便是英國人亞當·斯密所著的《國民財富的性質(zhì)和原因研究》（又稱《國富論》）。斯密以縝密的邏輯和理性哲學思維為人們設計了一個精打細算，凡事追求利益的最大化，而且永遠也不會犯錯誤的“經(jīng)濟人”——“當人要想獲得他所愛好的東西時，他也是把具有足夠誘力的東西擺在別人面前，從而打動他們的利己觀念。可使用以下的話來說明這個心理：‘給我所想要的東西，你就也可獲得你所想要的東西。’人想望任何東西時，不是像狗一樣，把希望寄托在他人的善心，而是把希望寄托在他人的利己主義10。”因此，基于利己主義的考慮，每一個具有理性的人在與他人交往時都會最大限度地追求自己的利益11，他（經(jīng)濟人）是如此完美卻又可以用來標尺每一個個別的人（至少在斯密看來是如此），以致后世同樣以經(jīng)濟人概念作為邏輯框架基點的《德國民法典》被人們稱為是一部不適合普通人的純市民階層的民法典。但無論怎樣，高標準的平等觀念還是強加給每一個人。
我們不能苛求前人，我們也不能否定歷史，“存在即合理”是很有些道理的。盡管在現(xiàn)代人看來“理性人”的假設不僅會抹煞每個自然人的個性，而且在某種意義上對相當部分人是不公平的，因為他們“確實由于天生而不可能達到理性人的標準”，但是，基于“自利”、“理性行為”和“只要有良好的法律和制度的保證，‘經(jīng)濟人’追求個人利益最大化的自由行動會無意識地、卓有成效地增進社會的公共利益。”三個基本命題的經(jīng)濟人假說，在沖破封建囹圄的斗爭中，發(fā)揮了不可磨滅的功績和作用是。
通過工業(yè)革命所確立的市場經(jīng)濟體制,為交易的自由進行提供了經(jīng)濟基礎；代議制民主政體的建立為契約自由提供了政治上的保障；人文主義的哲學思想、自由主義的經(jīng)濟理論和古典自然法學說為契約自由提供了理論基礎，契約自由在西方得以確立12。它作為私法自治的核心內(nèi)容,包括締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內(nèi)容自由和締約方式自由四個方面。各國以不同的方式,不同程度地在法律中確立了契約自由原則。比如法國民法典最主要的特征就是個人社會與國家相分離：中世紀的個人從屬于一定的組織，行會、城邦，而現(xiàn)在組織被打破了，個人與國家之間不應該有，事實上也不再具有中間層次，于是個人主義在民法典中得以彰顯——個人可以與其他個人創(chuàng)立法律關系，這個法律關系便是他們之間的法鎖——也就是契約。這就使得人們擺脫了身份的限制,自由地參與市場競爭。
既然每個個體都被假設成了理性人，既然每個人都可以自由地交易，那么他們就不應該有差別，至少不應該有太大的差別，于是就產(chǎn)生了抽象的人格概念。在抽象人格中，每個人的人格是平等的，而且是不考慮個人之間具體能力的差異。一個很典型的例子是所有權絕對：法律關注人與人之間財貨的多寡，經(jīng)濟地位的高低，經(jīng)營能力的差異，只要是個人在法律所允許的框架內(nèi)努力追求而來的利益都受國家保護。上述運動的整體歸結為一句話，那便是“從身份到契約”。
二、人格：從契約到身份——經(jīng)濟法的產(chǎn)生
正如我在上文中所論述的，整個近代的民法基本上是按照抽象人格、契約自由的模式設置的。漸漸地，這種情況就導致了一個問題。通過契約自由，人們獲得了財富，但是人們之間的起點是不一樣，換句話說，他們的機會實質(zhì)上是不平等的，由此而導致的個人之間差異越來越大，慢慢有了資產(chǎn)階級、中產(chǎn)階級、無產(chǎn)階級的區(qū)分。而當這種差異越來越大的時候，人們的心理承受能力卻越來越小，這便產(chǎn)生了社會動蕩問題，以至后來的社會主義運動、共產(chǎn)主義運動。
產(chǎn)業(yè)和資本的集中產(chǎn)生了壟斷（monopoly），這無需我們?nèi)フ撟C。在這里也不必過于技術性地界定壟斷及其相關概念的含義，我們只需清楚在這樣的社會中財產(chǎn)的多寡之別已經(jīng)使“兩顆在同心圓上公轉的行星中急劇膨脹的一顆成為大行星，而另一顆只能作為它的衛(wèi)星了。”這一轉變顯然不是純粹量化意義上的，寡頭們憑借自己手中掌握的財富，在神圣而合法的外衣下，簽訂企業(yè)間壟斷協(xié)議，制定格式合同，規(guī)定免責條款，弱小的消費者一旦購買了他們的產(chǎn)品，就像踏入了通往綠洲的沙漠——能找到綠洲固然是皆大歡喜，但路上可能發(fā)生的一切風險卻都要由自己來承擔。
十七、十八世紀的“物理學帝國主義”催化了理性主義的產(chǎn)生，自然法學派所推崇的自由、平等、天賦人權觀念深深扎根于人們心中并成為時尚。然而，這一理念的極端踐行卻在事實上限制了人之平等、交易之自由，儼然有自掘墳墓之嫌13。于是，法學家們不得不又一次向理論體系藉以建立的人格伸出援助之手。
我在前文中已經(jīng)表達出這樣一個信息，近代民法是以人格之絕對平等為基礎的，這即使在今天也是一個不爭的事實。但問題是，平等是否包含了“健全”？換句話說，健全的人格與平等的人格之間尚存有多少差距14？這是問題的關鍵，也是難點。依傳統(tǒng)，權利能力（即人格）體現(xiàn)了人的生存價值，由于價值本身的無等級性和非量化性，權利能力也就順理成章地平等了，但事實卻是由平等推導出了不平等。可見，單純的權利能力本身對解決這個問題是毫無幫助的，至少是幫助不大的，那就讓我們從另一個角度考察。揭開一些表象，我們看到交易地位差距的背后是金錢的差距。金錢，這一人類藉以生存的重要資料，它的力量如此之大以致于像一塊磁力極強的磁鐵一般將人格的航船吸離了平等的航道，人的機會不平等了，從而也就失去了人之為人最為基礎的憑藉。
被法律所擬制的具有平等人格的主體處于同一條起跑線上，以平行的航道向共同的利益目標前行，盡管他們的運動速率可能是不一樣的，或者說必然是不一樣的，但在預設前提上，在他們所要經(jīng)歷的航程上，每個人都是平等的。然而財富的積累，使得某些主體的“質(zhì)量”劇增，物體間萬有引力的作用將他身邊的其他主體拉離了航道，從而通往目標利益的途徑本身變得不再平等了。這個不平等是先天的，而非主體自身能力所及的。此時，強勢主體于弱者之間的任何交易關系都可能或者必然是游離于法律的邊緣——卻往往不會違反法律，如果全社會的關系皆是如此，那么整個社會的交易秩序就會變得極其不穩(wěn)定——總是有某些人處于強勢，同時有另一些人處于劣勢，強者必定不會是多數(shù)，弱者則必然不在少數(shù)。這對于一個市場國家來說無疑意味著毀滅。于是，政府的角色需要轉變。但由于長期的“夜警”形象，使得政府沒有能力在短時期內(nèi)承擔起這個責任；同時，科層制的運作方式也和市民社會的傳統(tǒng)格格不入；更為重要的是，代議制已經(jīng)是間接的民主，和議會又隔了一層干系的政府往往只能代表一個階級、階層抑或集團的利益（盡管它表面上不這么說），而市場需要的是社會利益的忠實代表。因而，人們不得不把目光投向了國家——這個在傳統(tǒng)觀點看來是與市民社會極其對立的框架。
國家代表人們掌握最高的權力，最高的權力就是最高的意旨，最高的意旨就是憲法和法律，因此，國家在某種意義上就意味著立法，這是毫無疑問的，問題是立什么樣的法。要解決這個問題顯然不是民商法所能涉獵。即使事實確是如此，也只能說是立法者的失誤。那么傳統(tǒng)意義上的行政法可以嗎15？似乎也不可以。行政法對于市場的規(guī)制常常浮于事物的表象，它更多的是一種外部的制約；而這里要解決的是經(jīng)濟規(guī)律本身，是一種內(nèi)部的引導16。同時，嚴格奉行“法律保留”理念的行政法不可能無端將其規(guī)制領域擴充，因此，立法不得不采用一種新的形式。
美國國會于1890年通過的《保護貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷侵害法案》，被認為是現(xiàn)代反壟斷法之母，這表明美國政府已不惜采取國家干預來糾正自由放任之流弊，“認識到無論是普通法還是州的立法，均不足以制止強大的托拉斯濫用經(jīng)濟力量的行為17”，這便是經(jīng)濟法的誕生。而后，在德18、日19、蘇俄20等國家相繼產(chǎn)生了類似性質(zhì)的法律，盡管其中的具體原因不同，卻大多是以極端手段進行利益調(diào)整，而其背后的根源是“人類在私有制登峰造極之后向社會化的回歸21”。
正如前文所論及的，經(jīng)濟法本身及其所產(chǎn)生的法律關系并不突顯或不注重突顯政府的地位，這也是其與行政法的區(qū)別所在。在行政法中，政府位置于前臺；而在經(jīng)濟法中，表現(xiàn)更加直接的是國家。在這里，政府不是目的，而是手段。……
似乎還沒有結束對這個問題的探討。實質(zhì)不平等人格的利益徑路在經(jīng)濟法的作用下產(chǎn)生了什么樣的變化呢？在這里，和強勢主體所產(chǎn)生的那個“萬有引力”相反的力所表示的便是一個經(jīng)濟法的形象的作用力，它將異化了的人格重新拉回原來的航道。如此看來，現(xiàn)代法上所依舊宣揚的人格的平等，和其最初意義是有偏離的，它在結果上是人為的而非天賦的。那么傳統(tǒng)理論是否也應作一些改變呢？這是當然的。我在上文中已經(jīng)介紹了斯密“經(jīng)濟人”的觀點以及“從身份到契約”的運動，這里不妨將該理論的提出全然視為歷史的產(chǎn)物。歷史的演進已經(jīng)使得這些理論幾乎喪失了所有的現(xiàn)實基礎。這便是具體人格的登場。于是，一場“從契約到身份”的革命開始了。
三、《民法典》——介乎公法與私法？
現(xiàn)代法發(fā)展的趨勢之一是公法和私法的融合22，即公法中摻入私的因素，私法中具有公權力特征。其中尤為顯著的是行政法和商法。在民商合一體例下的中國，在《民法典》將立的中國，我們是否也看到了這方面的影子呢？
社會經(jīng)濟的發(fā)展和民法調(diào)節(jié)的局限性導致社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)了“法律空白狀態(tài)23”，為了滿足社會經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的社會調(diào)節(jié)的現(xiàn)實要求，“法律空白狀態(tài)”必須填補。填補這個空白的手段，要適應現(xiàn)實社會調(diào)節(jié)要求的種類、程度，采用最接近的市民法的形式的各種方法。于是，民法自身作了相應的修正。
誠實信用——人格的區(qū)分對待
誠實信用原則儼然是當代民法的“帝王法則”，遺憾的是《民法通則》沒有將它完整地表達出來，在《草案》中，我們看到了有關它的直接表述——民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則24。
誠實信用原則的實質(zhì)是對自由的限制——限制自由是為了更加自由。它的核心是賦予權利公共性，確立了權利濫用禁止原則。認為權利行使也必須有界限，超出一定界限即為非法。民法因立足于私人經(jīng)濟生活而以個體為本位，即以社會有機體基本構成單位的個體作為它的出發(fā)點和歸宿，以分別存在的個體作為支架而建立體系。民法一旦淡化乃至放棄其個體本位的傳統(tǒng)與精神，就會出現(xiàn)民法的大革命，民法就不再是原來意義上的民法。在社會化的沖擊下，民法的個人本位雖作了一些修正，或稱為個人本位的社會化，但并未改變其個人本位的屬性25。然而，盡管現(xiàn)代民法在本質(zhì)上仍然是從個人立場出發(fā)，仍然是以個人利益為基點，但它對于社會利益的保護似乎已不再是消極的，誠實信用原則的提出和強化要求人們不僅不能違反公共利益、社會秩序和善良風俗，更在于號召、鼓勵人們積極地去維護它們，或者說，就是某種意義上的“強制”。
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