[ 李偉迪 ]——(2003-5-15) / 已閱29629次
怎樣維護小股東的權(quán)益
李偉迪
甲有限責(zé)任公司與乙有限責(zé)任公司合作設(shè)立了丙有限責(zé)任公司，分別占20%和80%的股份，丙公司的董事長、一名董事、經(jīng)理、監(jiān)事會召集人、會計由乙公司派人擔(dān)任，甲公司委派副董事長、一名董事、副經(jīng)理和出納，丙公司的權(quán)利實際上掌握在乙公司手中。丙公司的所有原料從乙公司購入，所有產(chǎn)品出售給乙公司。丙公司在成立后的三年中，一直虧損；甲公司表示懷疑，但無法查實。合作到第四年，乙公司與丁公司、戊公司、已公司、庚公司組成辛股份有限公司，并準(zhǔn)備年內(nèi)上市。乙公司把自己在丙公司的股份轉(zhuǎn)讓給辛公司，但不準(zhǔn)甲公司在丙公司的股份同時轉(zhuǎn)讓給辛公司。目前丙公司趨向解體，在現(xiàn)行法律框架下，甲公司無法維護自己的正當(dāng)權(quán)益。這是發(fā)生在湖南省的一個真實案例。
甲公司的遭遇在我國已不是個別現(xiàn)象。與其說公司財產(chǎn)權(quán)由公司控制，不如說公司財產(chǎn)權(quán)由大股東控制；與其說由大股東控制，不如說由個別大股東控制；與其說由個別大股東控制，不如說由大股東所選舉的董事會控制；與其說由董事會控制，不如說事實上由董事會所聘任的經(jīng)理控制。因而，大股東、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層乃至中介機構(gòu)相互勾結(jié)，動用所控制的公司資源，以內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易、虛假信息披露等手段，侵害小股東權(quán)益的現(xiàn)象并不鮮見。
小股東在公司經(jīng)營和利益分配的決策方面，實際處于無言的狀態(tài)。1998年有185家上市公司公布了股東大會對決議的表決通過率，有85家通過率為100%，70家為99%～99.99%，46家為95%～98.9%，37家為93%～95%。可見廣大小股東對公司決策所能起的作用微乎其微，根本不足以影響公司決策。
《福布斯》的調(diào)查表明，一個國家或地區(qū)的資本市場，對以小股東為代表的投資者的權(quán)益保護得越好，其市場效率就越高，市場發(fā)展就越健康。廣東小股東的投資是公司資本最重要和最本質(zhì)的來源，沒有小股東的信任，整個社會的經(jīng)濟投資和發(fā)展都會受到削弱，這是現(xiàn)代各國法律的共識。為了保護中小投資者的利益，確保資本市場的活力和健康發(fā)展，必須盡快采取有效對策，修改公司法。
一、 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易
關(guān)聯(lián)交易指股東與控股公司的交易。《公司法》第61條第2款規(guī)定，“董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照章程規(guī)定或股東會同意外， 不得同本公司訂立合同或者進行交易。”在現(xiàn)實中，關(guān)聯(lián)交易特別多，一是交易機會把握在股東自己手中，“近水樓臺先得月”；二是股東之間的特殊關(guān)系，“肥水不流外人田”；三是正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易對公司是有利的。因此《公司法》的任務(wù)不是禁止關(guān)聯(lián)交易，而是規(guī)范它，為它鋪平法律的通道。國際上比較通行的做法是建立表決回避制度。
當(dāng)某一股東與股東大會或董事會擬表決事項存在特別利害關(guān)系時，該股東不得就該事項行使表決權(quán)。股東表決權(quán)回避制度有利于防止大股東濫用表決權(quán)，從而為小股東的權(quán)益提供保護。我國《上市公司股東大會規(guī)范意見》第34條規(guī)定：“股東大會就關(guān)聯(lián)交易進行表決時，涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東應(yīng)當(dāng)回避表決。上述股東所持表決權(quán)不應(yīng)計入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。”目前這一規(guī)定僅適用于上市公司，非上市公司不適用；鑒于其他形式公司也同樣存在關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)把此規(guī)定作為規(guī)范一切公司關(guān)聯(lián)交易的普通條款。主要包括三個內(nèi)容：一是信息要充分披露，二是必須經(jīng)過申報、公告和股東大會批準(zhǔn)，三是在關(guān)聯(lián)交易表決中，交易股東應(yīng)回避。這樣能避免大股東利用其控股地位，損害公司整體利益和小股東權(quán)益。
二、 完善公司治理結(jié)構(gòu)，建立公司內(nèi)部有效的權(quán)利制衡機制。
公司中起關(guān)鍵作用的是董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員，公司法中關(guān)于股東會、
董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理權(quán)利和地位的規(guī)定，形成一個決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)三權(quán)分立、相互制約的公司治理結(jié)構(gòu)，在現(xiàn)實中，由于小股東權(quán)利的落空，三權(quán)分立變成了三權(quán)歸一，即大股東的絕對權(quán)，從而損害小股東權(quán)益。
要真正體現(xiàn)三權(quán)分立，保護小股東的權(quán)益，必須進一步完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。首先，完善監(jiān)事會制度。第一，限制大股東在監(jiān)事會中的代表人數(shù)，增加中小股東在監(jiān)事會中的代表人數(shù)。事實上，大股東在公司董事會中往往有其利益代表，其利益一般不會受到損害，而廣大小股東由于其持股較少，進入公司董事會的機會要少得多。為了保障公司中小股東的利益，在公司機構(gòu)之間形成制衡機制，監(jiān)事會成員中應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)比例的小股東代表，其人數(shù)按照權(quán)力平衡目的確定，如果大股東在董事會中大股東居于主導(dǎo)地位，那么，在監(jiān)事會中小股東就應(yīng)居主導(dǎo)地位，否則監(jiān)督就失去了意義。具體到一個公司，區(qū)分大小股東的標(biāo)準(zhǔn)可由公司章程規(guī)定。如果象本文中的案例，丙公司只有二個股東，乙公司在董事會中有絕對優(yōu)勢，那么甲公司在監(jiān)事會中就應(yīng)有支配地位。第二，完善監(jiān)事會的職權(quán)規(guī)定，使監(jiān)事會的職權(quán)具體化，具有可操作性。如監(jiān)事會在行使財務(wù)檢查權(quán)時，有權(quán)以公司名義委托注冊會計師、職業(yè)審計師幫助審計財務(wù)；在董事、經(jīng)理的行為侵犯公司利益時，有權(quán)代表公司對董事、經(jīng)理提起訴訟；在特殊情況下，賦予監(jiān)事會召集股東大會的權(quán)力。第三，完善監(jiān)事民事責(zé)任制度。
其次，建立獨立董事制度。從美國和香港的經(jīng)驗看，獨立董事制度的引入，對保證董事會的獨立性，有效發(fā)揮其決策職能和對經(jīng)理的監(jiān)督職責(zé)，維護小股東權(quán)益都起到了非常重要的作用。依據(jù)《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》的規(guī)定：“上市公司董事會必須包括兩名以上的獨立董事”，“獨立董事在上市公司董事會、股東大會發(fā)表的意見，上市公司的公開批露文件中應(yīng)當(dāng)予以列明。”盡管中國證監(jiān)會在2001年6月提出了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》，要求上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有1/3以上的獨立董事，而且許多上市公司已聘請了獨立董事，但實際效果不佳。但從長遠看，獨立董事制度應(yīng)是改革公司董事會，保護廣大小股東利益的一個正確方向。為了避免“花瓶董事”現(xiàn)象，應(yīng)做到以下幾點：其一，獨立董事的選任和報酬應(yīng)由小股東決定；其二，為了防止獨立董事失去應(yīng)有的獨立性，獨立董事的任期不宜過長，以3年為限，期限屆滿不得再在同一公司連任；其三，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司獨立董事審核同意并簽字，獨立董事對其簽署的文件負法律責(zé)任；其四，如果獨立董事不負責(zé)任，致使公司在關(guān)聯(lián)交易中嚴(yán)重損害小股東利益的，獨立董事應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是目前政府只要求上市公司設(shè)立獨立董事，對其他公司沒有要求，從現(xiàn)實看，獨立董事有必要全面引進公司法。
三、 確保小股東表決權(quán)的實際影響力
1、累積投票權(quán)。
累積投票權(quán)有其特點，股東大會選舉董事和監(jiān)事時，股東的投票權(quán)按所持股份數(shù)乘以擬選舉董事和監(jiān)事人數(shù)的積計算，這樣小股東可以把自己的選票累積起來，集中到一個候選人身上，那么小股東的代表也可能進入董事會或監(jiān)事會，一定程度上平衡了大股東與小股東之間的權(quán)利。累積投票制已為絕大多數(shù)國家所采用，我國的一些上市公司也在章程中規(guī)定了小股東的該項權(quán)利，從人事制度上，設(shè)計表決權(quán)的控制機制，從董事會內(nèi)部對董事直接進行監(jiān)督，以保護小股東的權(quán)益。
2、完善小股東的委托投票權(quán)。
委托投票制指股東委托代理人參加股東大會并代行投票權(quán)的法律制度。《公司法》第108條規(guī)定了委托投票制，但過于簡單。該制度對小股東權(quán)益保護的重要意義，在前不久的五糧液分配方案表決事件中得以證明，小股東不滿意上市公司的分配預(yù)案，委托專業(yè)公司代行股東權(quán)利。代理人以被代理人的名義，按自己的意志行使表決權(quán)，各國公司法立法的宗旨是為了保護小股東，但我國現(xiàn)實中，委托代理制被大股東用作對付小股東的手段，發(fā)生了異化。國際上近來對此采取比較嚴(yán)格的限制措施，意大利公司法規(guī)定，董事、審計員、公司及其子公司雇員、銀行和其他團體不得成為代理人。
3、限制大股東的表決權(quán)。傳統(tǒng)公司法，原則上都規(guī)定一股一權(quán)，但是，為了防止大股東操縱公司事務(wù)，許多國家規(guī)定，對超過一定比例股份的大股東的表決權(quán)予以限制，公司章程可以具體規(guī)定限制辦法。比利時和盧森堡的法律規(guī)定，在股東大會上，掌握超過公司股份40％的股東，其超過的股份喪失表決權(quán)。我國的《公司法》對大股東的表決權(quán)沒有作出具體限制，應(yīng)酌情修改。
4、設(shè)立保護中小股東權(quán)益的專門機構(gòu)。
大多數(shù)國家和地區(qū)已建立了保護小股東權(quán)益的專門機構(gòu)，如德國、荷蘭、臺灣的股東協(xié)會或小股東保護協(xié)會等，這些機構(gòu)代表或組織小股東行使權(quán)利，可以降低他們行使權(quán)利的成本。具體職責(zé)有：其一，代表小股東參加股東大會，行使表決權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；其二，代表和組織小股東行使訴訟權(quán)及其他救濟權(quán)，為小股東尋求救濟提供組織和援助；其三，為小股東提供有關(guān)參與公司管理、依法行使和維護自身權(quán)益的咨詢；其四，向立法機關(guān)和主管部門提供有關(guān)小股東權(quán)益保護的建議。
四、賦予收購方或受讓方強制要約和同股同價的義務(wù)。
強制要約方式是指一公司收購另一公司的股份且持有量達到該公司股份總數(shù)的一定比例時，法律強制其向所有股東發(fā)出收購要約。因為在公司購并中，收購者為了節(jié)約成本，常私下與一些大股東協(xié)商，以較高的價格收購他們手中的股份，而不向小股東發(fā)出要約，使小股東喪失以較高價格出售自己股份的機會。另外，對小股東來說，還存在著公司被購并后其利益受損的可能性。我國采取了強制要約制度，新頒布的《證券法》第81條規(guī)定，當(dāng)收購者持有30%股份時，仍繼續(xù)收購的，應(yīng)向上市公司的全體股東發(fā)出收購要約，但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)免除要約義務(wù)的除外。筆者認為對非上市公司的收購也應(yīng)適用該規(guī)定，以維護非上市公司小股東的利益。同股同價是指購并者在收購目標(biāo)公司股票時，因某種原因，可能引發(fā)目標(biāo)公司股東爭相出售股票，導(dǎo)致股票大幅下跌，損害小股東利益。購并者應(yīng)對目標(biāo)公司股票，無論是大股東還是小股東持有的股票，應(yīng)一視同仁，以保護小股東利益。
五、 強化小股東股東大會的請求權(quán)、召集權(quán)和提案權(quán)。
1、請求權(quán)的強化。《公司法》第104條規(guī)定，持有公司股份10%以上的股東請求時，董事會應(yīng)當(dāng)召集臨時股東大會。從目前看，此比例過高，擁有10%的比例已是大股東了，截止1998年10月，象開元基金、金泰基金這樣的股東，持有單只股票所占流通股的比例也在1%以下，而要小股東達到10%的持股比例，則須成千上萬的股東，要聯(lián)系這樣多的股東絕非易事，因而中小股東的這一權(quán)力是極不真實的，應(yīng)調(diào)低該比例，建議將10%的持股比例降至一個合理的程度，如5%或3%。
2、自行召集權(quán)。《公司法》規(guī)定，股東有召集請求權(quán)，但沒有規(guī)定董事會依請求必須召開股東大會，也沒有規(guī)定董事會拒絕股東的該項請求時應(yīng)如何處理，故法律還應(yīng)規(guī)定小股東有自行召集股東大會的權(quán)利。《上市公司股東大會規(guī)定意見》第19-26條規(guī)定，董事會不同意召集股東大會時，請求股東可以自行召集股東大會。非上市公司也可以適用這項規(guī)定，以真正維護小股東利益。為避免個別股東濫用自行召集權(quán)，應(yīng)規(guī)定必要的限制條件，其一是持股期間應(yīng)有半年以上；其二應(yīng)以董事會拒絕按時召開為前提，董事會接到股東關(guān)于召開臨時股東大會的請求書后，應(yīng)依《公司法》第104條之規(guī)定，在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會，若董事會拒絕或怠于召開，召集權(quán)隨著兩個月等待期間之屆滿而形成。
3、提案權(quán)。股東提案權(quán)是指股東可就某個問題，向股東大會提出議案，以維護自己的合法權(quán)益，抵制大股東提出的或已通過的損害小股東利益的決議。股東提案權(quán)能保證少數(shù)股東將其關(guān)心的問題提交給股東大會討論，實現(xiàn)對公司經(jīng)營決策的參與、監(jiān)督和修正。《公司法》對股東提案權(quán)未設(shè)規(guī)定，借鑒國外立法，第一，應(yīng)承認小股東的提案權(quán)；第二，要有持股數(shù)額要件，宜兼采比例性標(biāo)準(zhǔn)和絕對數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，比例性標(biāo)準(zhǔn)可定為1%，絕對數(shù)標(biāo)準(zhǔn)可定為股票面值五萬元人民幣，由股東任意選擇；第三，要有持股期間要件，應(yīng)規(guī)定為自其提案之日前6個月持續(xù)保有公司的股份，而且此種持股要件必須持續(xù)到股東大會召開之日；第四，提案權(quán)的內(nèi)容，必須屬于股東大會決議事項；第五，議案合乎法律或章程。
六、明確小股東的訴訟權(quán)力。
《公司法》第111條規(guī)定了小股東訴訟提起權(quán)，但僅規(guī)定了股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)的情形，而未包括違反公司章程的情形，也沒有規(guī)定提起訴訟的股東資格、提起訴訟的時效、要求賠償?shù)臋?quán)利。實踐中，小股東試圖以訴訟方式維護自身權(quán)益，但司法部門的統(tǒng)計結(jié)果表明，小股東訴大股東侵權(quán)案件絕大多數(shù)缺乏充分的立案依據(jù)；即使免強立案，討回公道者亦少。雖然有執(zhí)行效率的問題，但主要原因在于現(xiàn)行法律的缺陷。
1、應(yīng)規(guī)定小股東撤銷之訴或無效確認之訴的請求權(quán)。當(dāng)股東大會形成了不利于小股東的決議時，如果決議有瑕疵，小股東可請求撤銷該決議。決議瑕疵包括決議存在著召集手續(xù)、決議方法的瑕疵，決議違反法律和章程，決議有失公正，大股東濫用表決權(quán)，決議侵害章程賦予公司和小股東的利益等等。只要決議有瑕疵，任何小股東都有權(quán)提起撤銷決議的訴訟。如果決議有嚴(yán)重瑕疵，小股東可提出決議無效確認之訴。1994年8月27日，國務(wù)院證券委員會和體改委頒布《到國外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》二個文件，股東可以依據(jù)公司章程起訴公司，公司可以依據(jù)公司章程起訴股東，股東可依據(jù)公司章程起訴股東。這個規(guī)定應(yīng)引入公司法。
2、規(guī)定訴訟時效。
《公司法》沒有訴訟時效的規(guī)定。臺灣公司法規(guī)定，股東會之召集程序或其決議方法違反法律和章程的行為，行為作出之日起一個月，可提請法院撤銷其決議；對股東會內(nèi)容違反法律和章程的抗辯，臺灣沒有時間限制，香港公司法規(guī)定為21日。《公司法》應(yīng)規(guī)定訴訟時效，具體時間經(jīng)一個月為妥，因為公司決議效力的未決狀態(tài)影響公司的運作。
3、 特別調(diào)查權(quán)。
小股東有正當(dāng)理由懷疑公司存在違反法律和章程的重大事務(wù)時，可以請求法院或?qū)ｉT機構(gòu)指定檢查人員調(diào)查公司的經(jīng)營狀況。英國公司法規(guī)定，代表公司股本10％的股東或人數(shù)在200名以上的股東可請求貿(mào)易部指定調(diào)查員調(diào)查下列事項：公司事務(wù)尤其是公司財務(wù)狀況，公司所有權(quán)即股票與債券，公司股份交易。德國《股份有限公司法》規(guī)定，股東可指定特別調(diào)查員調(diào)查公司部分或全部經(jīng)營活動。若股東會拒絕，則在下列情形下，法院可指定特別調(diào)查員，事實證明有詐騙嫌疑或嚴(yán)重違反法律或章程，這時應(yīng)根據(jù)代表股本10％的股東或股份面值200萬馬克的股東的要求，指定特別調(diào)查員；事實證明會計表冊數(shù)字失實，或董事會報告中未提供規(guī)定情況，這時應(yīng)根據(jù)代表股本1％或其股份面值100萬馬克的股東的要求指定特別調(diào)查員；公司審計員已就公司與其控股公司或合伙公司關(guān)系做了審計報告，并證明了該報告的可靠性，這時可根據(jù)任何一個股東的要求指定特別調(diào)查員。特別調(diào)查權(quán)的規(guī)定有利于小股東，對大股東執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的不正當(dāng)行為，及時予以糾正，以避免其正當(dāng)權(quán)益受損。
注：原文發(fā)表在《湖南經(jīng)濟》2003年第2期，作者E-mail:liweidi1289@sina.com。
