[ 邵胤植 ]——(2003-4-26) / 已閱40458次
自由仿效與立法厘清：歐美商業外觀新近判例之思路
Free Copying and Legal Clarification:
The Latest Trend of the Anglo-American Case Laws on Trade Dress
邵 胤植
邵胤植，男，江蘇宜興人，南京大學法學士，英國倫敦大學知識產權碩士，博士在讀，全英中國法學會(United Kingdom Chinese Law Association)會員。主要研究興趣為： WTO及網絡架構下知識產權法的調適，歐美商標立法，民族復興中儒學與憲政法治之互動，禮樂雅文化的現代蘇醒，宗教立法，佛教改革之范式及其對道德提振的功用等。
[關鍵詞] ：商業外觀 產品構造 顯著性 第二含義 功能性
[簡介] 商業外觀與商標法的關系，日顯重要。本文自商標法根本功能之角度，討論顯著性原則與非功能性原則對于決定商業外觀注冊之重要性。本文由歐美新近相關判例之思路指出，推動自由競爭是知識產權的總綱，而標示來源，則是商標法內的子綱。換言之，應將商標法放諸自由競爭與反壟斷的大背景下考量，此當是近年歐美商業外觀判例的主旨。
Introduction: This Essay jointly analyses the latest Anglo-American trademark cases of trade dress where the strict criteria of distinctiveness, secondary meaning and non-functionality are applied so as to balance different interests in trademark context and to solve the problem of overlap. This Essay suggests that to meet the balance, the Indication Theory and the Competition Theory, in general, have been equivalently followed by the courts in Wal-Mart, Traffix and Phillips. This Essay also suggests that competition theory should be the premise of indication theory because the promotion of free competition is the general principle of IP laws and the indication of sources is a tenet of trademark law, a part of IP laws. This logic may justify the rationality of the three cases decided by Anglo-American courts, i.e. limiting the exclusive rights of trademark owners and promoting free competition.
商業外觀（Trade Dress），依美國判例之釋義，系指“產品之整體形象或總體外貌”[1]。此種商業外觀，可涵括“尺寸、外形、顏色或顏色之組合、構造、圖形，乃至特殊的銷售技藝”[2]。據此文意，商業外觀概可視為一種設計（Design）。依歐美立法的思路，專利、商標乃至版權法，均可保護設計；然而，立法理當避免三類保護之相互交迭。自經濟學的角度而言，此種立法厘清尤顯重要，蓋其關涉市場配置的有效性，及自由競爭的根本信條。
國內學者，曾有撰文，自專利、版權與商標之角度，論述設計的保護。本文則一自商標法的立場，透過歐美新近案例，述評商業外觀執行商標功能的可行性。此實為目前商業外觀方面最須解決之問題，因商業與技術的結合發展，俾商業外觀執行商標功能（如標示來源，或昭示商譽等）之比例，日益增大。誠如周林先生所言，若消費者由一商業外觀而聯想至該產品或服務，卻于消費時發現，采用同樣外觀的店鋪，是屬假冒，全非該消費者所聯想之產品或服務，則此對于消費者及誠信商家的傷害，不言而喻[3]。是故，商標法宜當禁止此類盜用商業外觀、混淆市場之行為；而最適宜的方法，即是賦予商業外觀商標權。
美國對此關注較早，不過在1960年代之前，美國最高法院，在此問題上曾一度猶豫[4]，因為法院每以知識產權制度，有造成壟斷之虞。然而在經濟學分析的影響下[5]，立法之進程，最終肯定商業外觀在商標法上的合適地位。蘭漢姆商標法（Lanham Act）1988年修正案第43條a款，特別加入商業外觀的內容。而在歐共體內，商標指令之3(1)(e)，及歐共體商標條例CTMR之第4條，均有具體規定。但問題在于，究竟多少商業外觀，可以享有商標法的保護，而不致阻礙他人的法益？其尺度的把握甚難。筆者以為，答案惟有在對商標法功能的理解中，乃有望獲取。
一．商標之功能：標示來源·保護公眾·促進競爭
知識產權制度產生的要因，在其能激勵業者，保障公眾權益，維護自由競爭，進而推動經濟的有序進步。自經濟學角度而言，為達此目的，須將知識產權制度，放諸公平競爭及公眾利益的大視野中考量，而不宜僅將其解讀為對于獨占權利的保護。就商標法而言，則須將商標的功能，合理限諸嚴格的范圍，以防市場之壟斷，而收平衡之宏效。
據此，簡言之，商標最根本的功能，在標示產品來源、防止混淆，昭示商譽，以利消費者遴選甄別。此正如美國Qualitex案指出，商標法的基本功能，在“降低消費者購物及作出消費選擇之成本”。而商標法亦須防止搭便車的行為，以保障商標權人獲得與其產品及商譽相應之報酬；商標權人唯受有充分之激勵，乃能致力研發高品質的外觀，從而促進商品的繁榮。此外，自由經濟體制賴乎商家品牌間的競爭；商標法則由保障消費者獲取真實的商品信息，而鞭策商家提升自我，進以推動此種競爭[6]；而為充分推動此種競爭，商標法必贊同自由仿效（Free Copying）的宏旨。筆者以為，自由仿效與商標法的平衡點，在商標法禁止因仿效而引起的混淆毀譽，對馳名商標、著名商標而言，亦禁止淡化與聯想，除此之外，仿效宜當允許。甚有學者對于仿效寄以最大的重視，謂“競爭即是仿效（Competition is Copying）”[7]。此句不妨詮釋為，仿效對于自由競爭的重要性。當然，該觀點的基調，在反對現行的知識產權體系，此非本文立論之所在。
為達成上述之目的，商標立法明定，標識應具顯著性（Distinctiveness），方能執行標示來源的功能；如無固有顯著性（Inherent Distinctiveness），則至少應在使用中獲得第二含義（Secondary Meaning）。此外，為促進自由競爭，商標注冊不宜影響其他競爭者的法益，故共有資源，不可獨占而為商標。就商業外觀而言，則惟有非功能性的(Non-functional)外觀，始得注冊為商標。換言之，如若缺乏標示來源的功能，則商標法不能提供任何保護；舉凡創新之物，均由專利或版權法保護，功能性之外觀，必不可注冊為商標[8]。要之，無論自道德主義的立場，抑或從實用主義的角度，商標法均無意授予特定之商家以競爭的特權。商標法與自由競爭的融合點，及與其他知識產立法之界限，即在乎此。
傳統上，商業外觀主要限于產品包裝（Product Packaging）的問題，滿足上述要求尚易。然而工商業的發展，俾商業外觀逐漸延至產品設計或構造之本身（Product Design/Product Configuration）[9]，情況愈益復雜，故有必要明確，構造與包裝，能否適用同一評判標準？在Two Pesos案中，美國法院雖認為，具有墨西哥風格之餐館外觀，得注冊為商標，但法院回避對于包裝與構造的術語區分，認為商業外觀法對于包裝與構造的保護，并無不同。此種觀點爭議較大，諸多問題隨之產生。最根本的論爭在于，若云判斷產品包裝之固有顯著性較易，則產品構造是否當然具有固有顯著性，而無須證明第二含義，即可享受商標法的保護？
此外，在非功能性方面，商標法雖然明定排除對于實用功能性（Utilitarian Functionality）與美感功能性（Aesthetic Functionality）之保護，但具體判定，絕非易事。特別就美感功能性而言，更屬困難。此外，就產品構造而言，如若尺度不當，則有可能造成“準專利式（Patent-like）”的過度保護，是則有違商標法的本旨。美國法院曾圖以第二含義與混淆理論，來解決商標與專利的交迭，如在Kohler案中，被告即據此而成功獲得對其水栓之設計的商標保護。但此種模式并無法完全解決交迭的問題。另有一種情況，即是商標法并無絕對排除對于過期專利的保護，如此，則有商家圖以過期專利而續享商標法保護，進而造成事實上之永久保護，顯有礙于自由競爭。
上述矛盾，在歐美一直激烈爭辯未已。新近美國的Wal-Mart 和Traffix案，及歐共體之Phillips案，均對此有標志性的梳理。雖然論爭并未就此偃息，但筆者以為，有一點可以明確，即歐美判例，均自恪守商標法的本旨出發，來解決知識產權內部的交迭，及與其他諸法的沖突，即商標法僅保護指示來源的標識，并須為公平自由的市場競爭，留下寬松的空間。
二．顯著性與第二含義：產品構造是否具有固有顯著性？
前文提到，顯著性是判斷一種標識是否可注冊為商標的關鍵。在傳統商標法中，凡臆造的詞匯，顯具固有顯著性，毋庸置疑；而其他性質之詞匯，亦各有標準。在Abercrombie案中，法院曾圖以傳統商標法關于臆造性、描述性等定義，來研析商業外觀的可注冊性[10]。然而，二維商標的標準，能否全然適用于三維的層面？在美國，早年的商業外觀判例，為審慎起見，乃要求原告必須證明第二含義[11]。
但是，在Two Pesos案中，法院援引Abercrombie案的標準，并回顧Chevron 案[12]的判決，稱據蘭漢姆商標法之43（a），所有標識均一體對待，無須刻意區別；除蘭漢姆法第2條所定之“描述性”標識須證明第二含義外，如若外觀具有固有顯著性，則無須證明第二含義[13]。自商業外觀日顯重要的大背景下審視，此似亦在情理之中，因為建立第二含義，須投入相當的資金（如廣告投入），此則有阻遏中小企業進入市場之虞。但是，有觀點指出，最高法院在本案中，并未明確定義何為固有顯著性[14]。此實表明，這種定義，是非常困難的，由下文分析可知，此正是癥結之所在。
為此，似乎尚須采用其他特定之測試法，來判斷固有顯著性的存在。美國法院對此曾有先例，如在Seabrook案中，法院提出一些標準，例如，產品設計是否屬于普通而基本之范疇；以相關消費群之眼光，是否認為此種設計僅屬同類商品之常用裝飾，等等[15]。
而在著名的Duraco案中，第三巡回法院卻拒絕采用Abercrombie案之傳統分類方法，而圖辟他徑，研判產品構造顯著性的獨立標準[16]。本案中，法院認識到判斷產品構造之固有顯著性的難度，但認為構造如能滿足左列條件，則得視為具有固有顯著性：（1）構造是屬不同尋常，或屬便于記憶者；（2）概念上易與產品相區分，消費者僅視之為標示來源之符號，而不只是一種裝飾性的標記；（3）主要執行指示來源的功能。
上述判決，得到一些判例的支持，如Knitwaves 案[17]。雖然，此案法院并不完全贊同Duraco的觀點，但其同樣認為，傳統的Abercrombie分類法，無法適用于產品構造的場合。然而，Duraco案之標準，亦遇有很大爭議，焦點在于，Duraco判決具有要求證明第二含義的傾向，此不僅與最高院在Two Pesos案中之判決相悖，亦有違提供寬松競爭空間的主旨。故在Stuart Hall案中[18]，法院否定Duraco模式，兼采Seabrook案之尺度，及Abercrombie 案之傳統標準，上承Two Pesos案，而作判決。最明顯者，本案延續Two Pesos案的思路，重申產品構造與產品包裝相同，有可能具有固有顯著性，實無須證明第二含義之存在。
此外，在Kreuger案中[19]，法官亦認為Knitwaves 案等所用的新分類法，易致混亂。Landscape案法官贊同Kreuger案法官的看法，仍舊認為，無須為產品構造另立標準[20]。由以上可知，對于采用產品構造之獨立判斷標準，許多法院持謹慎的態度。
三．Wal-Mart案：固守商標法的本旨
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