[ 葉明 ]——(2003-4-19) / 已閱23716次
試論共同抵押
四川大學法學院99級 葉明
卷首
擔保法律制度作為化解市場經濟風險和促進市場經濟發展的法律手段，橫跨物權法、債權法兩大領域，已經成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。
而在各種擔保物權中，抵押權是一種較為理想的擔保方式，素有“擔保之王”之稱。抵押物的制度源遠流長，早在古羅馬時代已經相當發達。進入20世紀后，尤其是在第二次世界大戰后，信用關系高度發達，抵押權制度有了許多新的變化和發展。
目前我國正在加緊制定物權法，抵押作為一項重要的物權制度，在物權法中的地位不可小視。學者普遍認為《中華人民共和國擔保法》第34條第2款：“抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”其實承認了共同抵押，但是其具體如何操作，《擔保法》和《解釋》都沒有明確規定，筆者試對共同抵押問題進行探討，期望能起到拋磚引玉的作用，不敢奢望自己的觀點在新制定的物權法中有所體現。當然也希望將來的物權法對此也能夠做出明確的規定，以期共同抵押制度能發揮更大的作用。
共同抵押的概念、分類及其分析
共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一種。陳華彬教授認為是為擔保同一債權而于數個標的物上設定的抵押權。1 江平教授認為是指為了同一債權的擔保，而在數個不同的財產上設置的抵押。2 王利明教授認為是以數個財產抵押擔保同一債權。3 舉個例子，甲向乙銀行貸款，用兩座大樓A、B設定抵押，此時就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的財產形成一個集合體為同一債權設定的抵押權。由上述定義可以推知共同抵押有以下特征：一是擔保的是同一債權；二是抵押物為復數，如上述的A、B兩幢大樓。
共同抵押是相對于單一抵押的，其劃分的意義在于：當抵押物為數個不同的財產組成時，抵押權人實行抵押權，用于數個財產的相互關系必須進行妥善處理。否則，將會損害共同抵押物上其權利人的利益。4
共同抵押的標的物既然是復數，那么成立于其上的抵押權是單一抵押權還是復數的抵押權，學術上有所爭論。主要是有三種觀點：1.單一說。這種學說認為數個財產共同構成了同一抵押權的標的。是多物一權，乃一物一權主義的例外。持此種觀點的主要是臺灣學者鄭玉波。臺灣學者黃佑昌還認為，如果不是數個抵押物設有一個抵押權，而是個別設有抵押權時，則與一般抵押權沒有任何不同，法律沒有加以規定的必要。同時，如一項不動產被加以分割，其上之不動產抵押權不受影響，其結果乃一個抵押權轉有兩個抵押物而成立共同抵押。5 2.復數說。這種學說認為除財團抵押外，民法仍以一物一權為其基本原理，共同抵押只是指為擔保“同一債權”而言，而不是說同一抵押權；同時，設定抵押權的多個標的物，也不限于一人所有。持這種觀點的主要是臺灣學者史尚寬、李肇偉、謝在全，日本學者大多也都持這種觀點。例如，用兩塊地設立共同抵押，當兩塊地合并為一塊時，也不改變共同抵押的性質。6 3.折衷說。鄭玉波先生也提出了這種學說，認為上述兩說均有道理，但是共同抵押的特征在于債權人得就數個抵押物賣得的價金，受債權全部或一部之清償，也就是說任何受償有受選擇的權利。7 簡而言之，就是同一抵押人就全部屬于自己所有權的數個抵押物設定抵押權的，應為單一抵押權；為擔保同一債權而先后以數個不同財產設定的抵押權則為復數抵押權。
筆者認為以上三種學說都各有道理，但是相比較而言，更傾向于復數說。即在共同抵押中，抵押權是有連帶關系的數個抵押權。理由有兩點：1.依照物權法的一物一權主義原則，一個標的物上只能設有一個物權，但是財團抵押是個例外。因為它是以債務人或第三人的各個不動產、動產及其他財產權利集合成的一個財團設定抵押。8 其前提是，設定抵押的財產權利能夠集合體來視為一個整體加以登記公示。即是說，財團抵押的標的物是一個人所有。而共同抵押中，設抵財產可以不是一個人所有，可以是債務人，第三人所有，這樣在這種情況下顯然不能視為只有一個抵押權。2.在臺灣民法中規定：一個共有的不動產分割成兩個所有時，其上之抵押權不因此而受到影響。9 這好像說明抵押權不能因此而分成兩個，仍為一個抵押權。在實踐上，兩物分開后必然要進行新的權屬登記，每個物登記的抵押權仍然是原抵押權。但實際上各物之上各有一個抵押權，而不是只有一個抵押權，而不是只有一個抵押權。
綜合上述兩點，可知共同抵押的“共同”所指的是為“同一債權”擔保，而不是指數個標的物設定“一個抵押權”。共同抵押應為復數抵押權。
共同抵押的設立
共同抵押權的設立與一般的抵押權一樣，由當事人以合同形式設立。
關于抵押合同的形式，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第38條規定，當事人應當以書面形式訂立抵押合同。其所謂的書面形式既可以是獨立于債權合同而另行訂立的抵押協議，包括當事人之間的就抵押設立事項的往來信函、傳真等，也可以是在被擔保的債權合同中約定的抵押條款。10 那么，當事人未以書面形式訂立抵押合同的，其法律效力如何，學理上有著不同的意見。
筆者看來，完全否定當事人以口頭形式訂立的抵押合同的觀點并不妥當。主要理由在于：1.《擔保法》關于抵押合同的規定屬于特別法規定，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）屬于一般法規定。在沒有特別法規定時，應當適用一般法規定。《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立書面合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”由此可見，在一定情況下，當事人采用口頭形式訂立抵押合同也是可以的。2.對于標的物屬于《擔保法》第42條所列財產范圍的抵押權設立合同來說，由于都要進行登記，登記的內容大體上與《擔保法》第39條的內容相同。雖然抵押合同是當事人申請登記的必備文件，但是在實踐中仍有不少當事人未提供書面的抵押合同，登記機關根據當事人的意思表示制作筆錄，由當事人雙方簽字、蓋章，而后進行登記。此種情況下，若認定抵押合同不成立，一則和事實不符，二來與《擔保法》第41條相矛盾。3.從根本上說，書面形式僅僅是合同成立的證據。有此形式，則能通過法律途徑獲得強制執行。而強制執行僅僅發生在抵押人不愿履行抵押合同的場合，若抵押人自愿履行抵押合同，其履行行為應當屬有效，這樣自然就沒有強制執行適用的可能。若以當事人無書面形式的抵押合同為由而否定當事人行為有效，則未免太過于僵硬，與生活脫節太遠。
關于共同抵押合同的實質要件主要有：（一）共同抵押物。能設定共同抵押的標的物不限于不動產，而且不限于債務人或同一抵押人所有的物，也不限于同一種類的物。即數個抵押物可以是由債務人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務人和第三人共同提供。無論是動產、不動產或是不動產用益物權，只要是法律規定可以抵押的標的物均應適合設定共同抵押。并且共同抵押既可以同時設定，也可以追加設定。（二）公示。共同抵押的設定根據登記而公示。共同抵押的登記與一般抵押相比是為顯示共同抵押的。所以該登記應該附上共同抵押物的目錄。例如，日本在《不動產登記法》中的規定。11 （三）共同抵押的類型。分為創設式的共同抵押和轉變式共同抵押兩種。1.創設的共同抵押是設定抵押權之初即為共同抵押。數個標的物設定共同抵押時，如數個標的物的登記機關不同，則應辦理數個登記；如管轄機關相同，則只辦理一個登記。另外，如果數個標的物的所有人相同，則只訂立一個合同；如不同，亦訂立數個合同，并應附上共同抵押的目錄。2.轉變的共同抵押，指的是原本非共同抵押，但因標的物的分割而轉變為共同抵押。標的物由共有而分割為分別所有，此時應在登記簿上記載，與某物成立共同抵押。標的物分割后，即轉變為共同抵押，兩物之上也分別成立抵押權。另外，本來是不同所有人的標的物合并為一人所有，是否成立共同抵押？兩標的物合并為一人所有，抵押權人存在于原來的位置。此時原兩標的物的抵押權，如果不是擔保同一債權，當然不能變成共同抵押權，如果原為擔保同一債權，則其共同抵押的性質不變。
共同抵押的效力
共同抵押的效力，一般來說和普通抵押并沒有什么不同。但因其是以數抵押物擔保同一債權，所以各抵押物就擔保債權應負擔的金額法律必須明文加以規定。共同抵押設立之初，關于抵押物負擔的金額，可分為兩種情況：按份共同抵押和連帶共同抵押。按份共同抵押是已限定各個標的物負擔的金額，債權人只能就各個抵押物變價價款，分別就其應當負擔的數額優先受償。而不得單就一標的物的賣價受償其債權的全部，亦即無自由選擇的權利。而連帶共同抵押，是指在沒有約定每個抵押物所擔保的債權數額時，債權人可以任意就其中一個或者幾個抵押物的變價價款優先受償，每個抵押物擔保債權的全部。12 連帶共同抵押和連帶債務有相似之處，即共同抵押的數個抵押物對于所擔保的債權，各負全部擔保責任。但是連帶債務是人的連帶，而連帶共同抵押是物的連帶，屬于物權關系。負連帶責任的物，不以債務人所有或者有處分權的物為限，第三人的物也可以為共同抵押的標的物。13 這種情況采取自由選擇權保障主義。14 筆者以下主要討論第二種情況。
試舉一例作為討論的基準。于甲（價值300萬元）和乙（價值200萬元）兩物上為A的300萬元債權設定共同抵押，甲物上為B的100萬元債權的二順位抵押權。
在甲乙兩物被同時拍賣，即同時分配時，應采取比例分配主義，抵押權人實行共同抵押的全部標的物，同時分配其變價金，按其標的物價額負擔債權的比例進行分配。上例中，相應于甲乙兩物的價額A的債權額按份分開，即從甲的變價300萬元中清償180萬元，從乙的變價中得到120萬元的清償，剩余的價額抵充各自后順位抵押權人的清償，則B可以從甲的變價中得到100萬元的清償。
同時分配的情況，共同抵押的各抵押物上各種權利間并為發生顯著影響，但如果個標的物非同時變價，即出現了所謂異時分配情況，法律效果上則出現了差別，如果共同抵押的標的物其一被先行變價，根據自由選擇權保障主義，則抵押權人有權就賣得的價金，受債權全部或一部的清償。可是，如果該標的物上尚有其他后順位的抵押權人，如果不另設制度保障則顯然利益受損，同樣后變價的共同抵押物因不受清償而無形中獲得利益。所以在此種異時分配的情況中，應采取優先主義。即賦予后順位抵押權人和物上保證人以代位求償權。在上例中，如果甲物被先行變價，則A可就其變價金受債權全部的清償，此后B債權人可就A對于乙物享有的抵押權享有代位權；另外如果甲物所有人如為物上保證人，其亦享有對乙物抵押權的代位權。當然其代位權應以A對乙物享有的抵押權的價額為限，而不能以自己的債權額來衡量。
在異時分配的情況下，原則上采取優先主義即可。但在具體分配過程中仍有許多問題需明晰：1.一部分償還時的代位。共同抵押人只不過是得到債權的一部分償還時，順序在后的抵押權人的代位是可能的。在上例中，如果乙物上還有二順位抵押權人D的100萬元債務，A先行實現乙物的變價清償，則只能清償債中的200萬元，依法順序在后的抵押權人的代位根據順序在先的抵押權的消滅而產生，所以順序在先的抵押權沒有消滅期間，順序在后的抵押權D在將來的代位只不過是得到行使抵押權的地位，D只能獲得將來可期待的代位權。2.共同抵押的拋棄。共同抵押人如拋棄部分物之抵押權，如在上例中A拋棄對乙物的抵押權，則甲物后次序C對于其將來求償權而可取得的債權及抵押權，有沒有救濟之道？于共同抵押權人在抵押權實行前，拋棄部分抵押物的抵押權，導致影響后次序抵押權人的求償權時，后次序抵押權人因對拋棄抵押物上的抵押權有代位權，故共同抵押權人于抵押權實行前，拋棄該抵押權且因而導致其消滅的，后次序抵押權人于該抵押權被拋棄前可得代位之限度內，共同抵押權人無優先于后次序抵押權人的權利。3.共同抵押的混同。在前例中，如共同抵押A取得共同抵押物中乙物所有權，則抵押權并不因所有權與抵押權歸與一人而消滅，而是成立一個所有人抵押。15 此時甲物的后順位C的代位求償權仍可能存在。4.代位人與第三取得人的關系。如另有第三人E取得共同抵押物中的甲物的所有權，B的代位權應區分考慮。如果B出現前E取得了甲物，則E取順位在后的抵押權，所以乙物上的A的代位被承認；但如果是B出現后E取的甲物的話，應該謀求順序在后的抵押權B的保護，則E的代位不被承認。
共同抵押權的消滅
共同抵押權的消滅和一般抵押權稍有不同，抵押權人就共同抵押財產中的一個或者數個財產的價值已完全受償的，抵押權消滅。但當事人未約定各個抵押財產清償順序的，若某一抵押財產上存在后一順位的相同登記效力的抵押權，則后一順位的抵押權人可以就其他抵押財產在已被執行的抵押財產超過其應承擔的擔保數額的范圍內享有抵押權。第三人代位清償債務的，可以取得債權人的地位，抵押權不消滅。但其抵押權的實現不得害及債權人的利益。16
結語
共同抵押的作用在于，不僅僅使債權的實現有了充分的保障，而且還能分散抵押物的危險。在各標的物自然毀損、滅失或其他因素導致其價值減少時，也能確保債務的清償，同時在市場運行中使集中多個小型不動產的債務人大規模舉債的行為成了可能。17 共同抵押作用巨大相應操作較一般抵押復雜，因而法律的明確規范顯得尤為必要。可是在我國現行的物權立法中，顯然缺乏次方面的規定。《中華人民共和國擔保法》第34條第2款規定：“抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”通過這一條可以認為我國是允許共同抵押存在的。在2000年9月通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中第75條第2款規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權人可以就其中任一或各個財產行使抵押權。”這是關于共同抵押實現的明確規定，但相對于共同抵押實現中的諸多問題看，這一項規定顯然過于單薄。我們的立法有待于添補和完善，以利共同抵押在實踐中的運用。
我國目前這在加緊制定物權法，并且相繼出臺了兩部學者建議稿。梁慧星教授的建議稿中沒有突破現有立法，沒有特別規定共同抵押權制度。王利明教授的建議稿中用了5個條款專門規定了共同抵押權制度。18 這5條規定基本上包含了共同抵押制度的全部，但是筆者認為有一點值得商榷，沒有規定后順位抵押權人和物上保證人的代位權，只有第429條規定了抵押人可以要求其他抵押人清償其應承擔的份額，顯然是不能滿足實際需要的，還需要適當的添加。
綜觀世界各國立法，為適應經濟發展對擔保制度的要求，日本已經效法英美判例法從判例中彌補民法中關于共同抵押的不足之處；我國臺灣也修改了民法物權編，共同抵押制度作為一項重要的擔保制度已經漸趨完善。所以筆者認為我國的物權立法應該借鑒先進經驗，完善共同抵押制度，以發揮其在實踐中的巨大作用。
1 陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版，第640頁；謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社，1999年版，第743頁。
2 江平：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第418頁。
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