[ 謝侃 ]——(2003-3-23) / 已閱22779次
對企業人員構成國家工作人員犯罪主體要件的反思
——從立法的角度進行探討
謝 侃
德沃金（美國）在其所著《法律帝國》一書中把法院喻為法律帝國的理想，把法官喻為帝國的王侯。社會公眾要從法官那里得到公正、合理的判決，需要正直、善良、智慧的法官嚴謹地運用法律，但法官越是遵從于法律，對法律本身的理性要求就越強烈。馬克思曾說過：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不且實際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能夠無條件地執行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內容，內容早被法律所規定”。可見，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出現理性的司法，否則所謂公正的司法只是涂有其表。筆者認為，刑法第九十三條第二款對企業人員構成國家工作人員的要件規范就缺乏適時的協調性和合理性，不當的適用將產生不公正的效果。下面從企業人員構成國家工作人員的“國有”和“公務”要件分別予以簡析。
一、企業人員構成國家工作人員的兩個要件
我國刑法第九十三條第二款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”據此可知，企業人員要成為刑法上所指的國家工作人員需滿足兩個要件：一為企業屬國有企業，二為人員需在從事公務。滿足此二要件才能構成國家工作人員主體，針對國家工作人員的罪名，如貪污、受賄、挪用公款等才能在這些人員身上得以適用。但何為國有，何為公務一直是理論界爭論的話題，刑法并未對此詳盡描述，需適用者自己去解釋。曾在美國第二巡回區上訴法院擔任十余年大法官的列納翰德(LeamedHand)在1935年所作的一篇演講中談到：“通過揭示法律語言的模糊性和有限性以及立法者的有界理性，得出法官在捕捉模糊的‘公共意志’時永遠無法擺脫介于法律文本和個人良知的兩難困境的結論。”由于法律多是各方利益調和的的結果，再加上立法技術需進一步完善的緣故，法律用語在許多時候總是模糊多義的，從而限定了立法語言的理性，導致法官在具體案件中解釋這些文字時，不可能那么順暢。法官在把法律的一般抽象性規定適用到具體案件時，因解釋不同導致具體操作不同，作為承受的主體可能以同樣的情況在不同的解釋面前承受不同的法律后果。眾所周知，被界定為國家工作人員時所承受的責任遠重于被界定為非國家工作人員時所承受的刑事責任，可能是罪與非罪或重刑與輕刑的區別，對承受個體來說關系重大。
二、“國有”要件缺乏適時的協調性
法律的協調性是指一國之法律體系在內部處于和諧、有序的狀態，在外部與經濟狀況、上層建筑等處于和諧、有序的狀態，并且從靜態的立法內容到動態的法律實現均呈現和諧、有序狀態。立法協調既是社會發展的需要，也是法律自身和法治的需要。
（一）刑法中的國有本意指向的是國家所有制，而非民法意義上的國家所有權
國有是由國營演變而來，在企業二字前加上國有的限定，體現的是對企業的一種分類方式，以國有來限定企業的不同類別。筆者認為這是采取不同所有制形式對企業進行的分類，在我國憲法、企業方面法律法規、刑事法律的表述上可得到證明。我國憲法第六條規定：“我國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”第七條規定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟”。第十一條規定：“私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”。憲法按所有制的不同對經濟進行了劃分，與之相對應，由此帶來的是法律對這種以所有制不同來區分企業的確認。國家針對不同所有制企業制定了相應的法律法規，如全民所有制工業企業法、城鎮集體所有制企業條例、私營企業條例等等，企業也就按所有制的不同被分為國有企業、集體企業、私營企業，直至公司法的頒布才有所改觀。而這種在經濟制度上對企業的劃分必定影響到刑事法律領域中對企業的劃分與認定，事實上亦確實如此。1979年刑法第二條對刑法任務的規定把財產劃分為全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產及公民私人所有的合法財產，1982年全國人大常委會制定的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第一條第一項第二款規定：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、軍隊、國營企業、國家事業機構中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務的人員。”這是以國營為標準與其它企業進行區分。1988年全國人大常委會制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》在表述犯罪主體上，把國家工作人員、集體經濟組織工作人員、其他經手、管理公共財物的人員、其他從事公務的人員予以并列表述，區分了國家工作人員和集體經濟組織工作人員，而國家工作人員依據上述1982年立法是包含了國有（國營）企業人員的，這表現了刑事立法對企業的區分方式。1997年頒布的現行刑法對企業也是以此為標準，在表述上把國有企業和集體企業及它企業并列表述，采用的也是所有制的區分方式。從上可以得知，刑法所規定的國有企業實質是指經濟所有制形式為國有的企業，即國家所有制企業，而不能直接解釋為國家所有的企業，國有的“有”指的是經濟所有制，而不是國家所有權，因為在此沒有辦法從上述演變中推導出國有之有是指向的民法意義上的所有權。刑法的立法本意就是指向的所有制，其所要通過刑事立法維護的亦是此所有制。而所有制和所有權在是完全不同的事物，它們所處的范疇、作用、在社會中產生的時間先后均不同。
（二）實踐中以所有權替代所有制進行了跨越操作
我國國家所有制是社會主義全民所有制的表現形式，而全民所有制又是與資本主義私有制相對立的概念，國家所有制應屬于經濟范疇，它能夠在此領域中得以解釋，而在刑法領域中，特別具體案件中針對一具體企業而言，它能否被解釋進而運用，這有待理論上的論證。我國刑法對此問題沒有相關規定，針對一個企業，到底怎樣來判別它屬于什么所有制，法律上找不到答案。在此，筆者想起了前些年在經濟改革中爭論“姓資”和“姓社”的問題，于此也有相同之處，在經濟領域中作為對整個國家經濟予以界定的概念是很難在單個事物上直接同等運用的，對具體單個企業進行的所有制界定應當是缺乏科學性的，即使界定成立，整體也絕不等于部分的簡單相加。既然在經濟上解決都具有一定難度，法律上可想而知。但沒有細致規定，刑法的這一條文要件又如何操作呢？沒有細致規定并沒有阻礙實踐的進程，司法者們在適用七九刑法時并未感到彷徨，而是比此時我們適用九七刑法還要從容得多。單純從理論上分析，刑法所有制的本意本不大可能被輕松在具體個案中解釋適用，但經濟環境發揮了強烈的刺激作用，再加上已具備的與“所有”二字相關的民事法律理論奠定了解釋的理論基礎，從而使操作得以從容進行。我國長期以來實行計劃經濟，作為主要經濟細胞的國有企業“血統”都非常純正，不管是直接的、間接的，它們流淌的“血液”（出資）都是國家注入的，企業出資形式的單一決定了具體個案中針對國有要件予以考察時不會有“混血”現象出現，即事實的單一反作用于法律的適用，從而避免了爭議的出現。不管立法者們運用的語言和技術有多么不理想，但他們心中想要表達的立法目的肯定是指向這些企業的，因為除此之外沒有其他企業能與此聯系上。在不能言傳（法律書面文字邏輯解釋），卻能意會的情形下，國有要件被通暢地適用，但把國家所有制作為大前提在個案中去比照企業狀況事實卻并不便于開展審查及書面說理，基于“所有”的書面字眼，很自然讓人想到民事上的所有權理論，把所有制與所有權二者等同或者根本就沒有認為有所有制法條本意的存在，以所有權直接表達法律規定的國有，這樣就解決了法條的解釋和運用問題。從法之本意的所有制跨越到所有權，從而建立起一套國有要件的理論體系。國有即國家所有，國家享有所有權，國有企業即企業或企業財產屬國家所有的企業，。在個案事實單一化（企業資產全為國家出資）的情況下，這套理論被反復運用，固化，并且非常和用，使人深信不疑，從平時的司法實踐和教科書的內容均可得以證明。筆者認為，這種做法在當時也無可厚非，雖然從立法技術角度、立法理性角度并不妥當，但立法者們的意志卻被司法者們所理解和貫徹了。
（三）刑法國之所有權理論與民法法人理論、所有權理論具有不協調性
刑法中的國有企業被解釋為國家所有的企業時，可以解釋為兩種含義，一為企業被國家所有，具體到個案中，就是某某企業是國家所有，被國家所有，國家對企業享有所有權，二為企業財產為國家所有，國家對企業財產享有所有權。那么一個企業到底在民事領域中能不能被界定為他人所擁有呢？同一財產在民事領域能否同時有企業和國家兩個所有權主體呢？筆者認為不能。我國的國有企業幾乎都是具有法人資格的企業，即這些企業是法人，法律上的擬制人。法人與自然人都是法上的主體，從獨立特征看，他們是一致的，有獨立的人格、意志，有獨立的財產，獨自承擔責任，一個自然人在法上是不能被另一個自然人所有的，即使把父母看成是孩子的“出資人”，也不能說父母對孩子享有所有權，法人亦是如此。在日常生活中，我們可以說微軟公司為比爾蓋茨等人所有，長江集團公司為李嘉誠等人所有，這些說法沒有人會認為不對，但在法律領域中，法官是不能這樣表達和判定的，這些公司都是法人，法上之人，人是不能被誰所有的，人在法上是獨立的。國家出資成立法人企業，從成立時起猶如嬰兒誕生，他便獨立了，不能為任何主體所有，國家擁有的只是出資人權利、股東權利，而不是所有權，法人企業享有由出資人投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任。另對于企業財產而言，在民法中應遵循一物一權的原則，所有權的特制就是排他性，企業法人應當獨立享有財產所有權，不能有第二個所有權主體，否則這些企業就不是法人，而只是國家的分支或延伸。刑法的國有理論在企業財產上設立了第二所有權主體，這是與民法法人理論和所有權理論相沖突的。可見，刑法與民法之間出現了部門法的不協調，在法治社會，部門法之間應當是趨于協調的，所使用的基礎概念及理論應當是協調的，公眾才能判別理解，行為才有預見性。產生這一沖突的原因在于刑法規定的國有要件缺乏合理性、所用立法語言太過粗略，無法細化明確，當采用前述方式作出跨越解釋后就與民法法人理論、所有權理論發生了沖突。
（四）刑法國之所有權理論在現時實踐中已步入進退維谷的兩難境地
刑法國之所有權與民法法人理論、所有權理論的碰撞不是誰的憑空推導或創造，而是經濟發展影響的結果。恩格斯曾指出：“法的發展的進程大部分只在于首先設法消除那些由于將經濟關系直接翻譯成法律原則而產生的矛盾，建立和諧的法的體系，然后是經濟進一步發展的影響和強制力又一再突破這個體系，并使它陷入新的矛盾（這里我暫時只談民法）”。社會經濟多元化的要求，國有企業所有權人缺位、企業自主經營權的缺失導致的國有企業競爭能力降低，企業公司化改造等等因素都促成了企業投資的多元化發展，公司法的頒布又為企業投資多元化提供了法律依據和操作規程。改革進行到一定時期，國家資本與非國家資本共同組成的企業如雨后春筍處處可見，從上市公司到街道小廠都閃現著投資多元化的身影。這一發展趨勢，使法官手中的個案資料逐步發生了微妙變化，被刑法評價的人員所在單位的“血統”不是那么“純正”了，出現了非國家出資成分，打破了個案事實的單一化，這就給法官們出了難題。哪怕其中只含有百分之一的非國家出資，也讓刑事法官們遲疑，裁判的手術刀有些戰抖了，大家感到這套刑事理論不那么靈驗，不能被順暢地用來解決個案，但法官是不能拒絕裁判的，不能等待立法者的釋明后再去裁判，只能自行摸索裁量，這樣就導致司法的不統一，各地法官之間之間，專家學者之間都發生爭執。為了解決問題，提出了許多學說方法，但筆者認為不管采用何種方法解釋，在刑法的該條款適用范圍上無非就是“進、退、”兩種方法，“進”則是向混合出資的企業擴大適用，把這類企業也納入刑法所指向的國有企業范疇，“退”則是從混合出資的企業中退出，不管企業中國家出資占多少均不予適用，不作為國有企業對待，但這兩種方式都不能反映立法的本意。首先，“進”則適用范圍過寬，若一個企業中的國有投資只占較少比例，如百分之幾或百分之十幾，我國正在討論上市公司的國有股減持問題，待全面減持或部分、逐步減持后這種情形將逐步增多，這時把這些國家投資只占小部分的企業作為國有企業，很難反映了刑法欲要維護的國家所有制的立法本意，“進”的不合理性是毋庸置疑的。其次，在現階段各類混合出資企業數量逐年激增及就業人員比例逐年上升的情形下，“退”則使刑法這一條款名存實亡，失去了法條賴以生存的土壤。據新華網報道，2002年上半年，上海市私營企業已占上海市各類企業總數的５３％。近期的《工人日報》報道：“北京市非公有制經濟發展迅速，目前44萬余家私營企業和個體戶安置336.7萬名從業人員，占全市就業人數的53.3％。”私企、個體就占了一半以上，若采用退的方式，只要有非國家出資的企業就不作為國有企業，算上私企、個體再加上這些“混血”企業，能適用該條款的“純正血統”企業就微乎其微了，這使刑法適用的范圍走向狹窄、甚至消亡。最高人民法院2001年頒布的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”此司法解釋采用的就是“退”的方式，最高司法機關針對司法實踐中遇到的問題作出的此選擇，雖然只是針對股份有限公司，但卻表達了最高司法機關的對此的觀點。國家投資的大型企業許多都實行了股份制，其中很多都是上市的股份有限責任公司，占有的資產巨大，從業人員亦多，按此司法解釋操作必將導致刑法該條款適用范圍日益縮小。有的學者曾提出了一種折中方案——控股說，即認為通過國家出資或持有股份能對整個企業控制支配的，這樣的企業就界定為國有企業。但筆者認為，這一判別標準從形式上看有它的合理性，但缺乏操作性，亦可能走入前述“進”的方式的誤區。首先，無法解決多極控股的問題，國家往往采取以少量資產投入，多個母子公司層層控股的作法組建企業集團。如母公司國家持股百分之五十一，母公司在子公司持股百分之五十一，子公司在孫公司又持股百分之五十一，那么對孫公司應當怎樣評價，通過計算，它的國有“血統”只有百分之一十三。這是一個控股比例比較極端的例子，事實上在許多企業中只要百分之二三十就足以控股，并且間接控股是無限級的，子子孫孫無窮盡，在近日召開的十界人大一次會上成立的國有資產監督管理委員會就處于這個金字塔的頂端，行使國家股東權。若把二級三級以下的企業作為國有企業對待，會出現國有“血脈”只有百分之幾的企業也界定為了國有企業，與前述“進”的方式一樣使刑法該條款適用范圍過寬。
（五）企業人員適用的刑法國之所有權理論在個體意義上缺乏現時的公平性
我國曾長期處于計劃經濟時期，對國有企業的管理模式是完全行政化的，可以說與行政機關毫無二致。曾有日本學者到中國進行考察，最后得出結論，認為在中國沒有企業的存在。長期以來，老牌市場經濟國家并不認為我們的國有企業是企業，只把它看作是國家、政府的不同方式延伸。這從我國加入世貿組織的艱辛歷程上可得以充分證明。在此，筆者并不想過多關注怎樣判別真正意義上的企業問題，這些針對國有企業改革、發展的討論、研究在我國已數不勝數，而只是想簡要地從企業人員個體角度談一下，行為人在計劃時期與市場時期的不同境遇導致的不公平性，刑事立法應予以充分重視。在計劃經濟時期，企業的人員實行的是行政官員化管理，與行政機關適用一樣的級別制度。大些的企業經理、廠長就是廳級、部級，小些的企業經理、廠長就是科級、處級，企業內從上至下按此方式進行管理，工資、福利等等也與行政機關一樣，并且人員可在企業和行政機關之間互相調動，不會有任何障礙，國家許多高級官員均來自于企業。還有一點就是企業人員的就業穩定性相當強，企業不愁資金、產品銷路，一切由上級計劃決定，國家用公權保障這種生產模式的實現，人員幾乎沒有競爭、淘汰，享有的就業利益穩定。我們知道勞動者能夠獲取穩定、長期的就業和工資福利待遇，對個人來說是非常重要的，從中獲取的利益也非常巨大。當時在國有（國營）企業工作是令人羨慕的，他們的待遇甚至超過國家機關工作人員，后來改革時期稱之為“鐵飯碗”，鐵飯碗就是吃穿不愁。 這種社會經濟情形必定影響到立法、司法，把國有企業人員作為國家工作人員對待應該不會有任何問題，因為這種社會生活已決定了這樣做的合理性，若有人提出在承擔刑事責任上他們不作為國家工作人員對待，恐怕是難以讓世人接受的。但時至今日，大多數國有企業人員的境遇與國家機關工作人員的境遇恐怕難以同日而語。據財政部數據反映，2001年17萬4000家國企的總盈余之中，有97％是來自其中的9000家企業，占5.1％，絕大多數的國有企業處在虧損的狀態之中。國家實行市場經濟的改革后，除了少數行政壟斷企業和經濟寡頭企業，其他國有企業都進入了市場，企業到市場中去自生自滅，企業人員的利益也隨市場浮沉，他們逐漸地不能享受到國家公權的特殊“關懷”，他們所獲取的利益來自在自由市場中的經營，而非國家的計劃“恩賜”，工資、福利、就業都處在動蕩不定中，企業人員要承受市場帶來的沖擊，即使有較好的個人收益也不是來自國家的安排。反觀和他們處在同一刑事法律地位的國家機關工作人員就大不相同了，就業穩定性與計劃時期相差無多，近年還數次加薪，能進不能出、能上不能下的狀況也無多大改觀。國家機關工作人員沒能市場化，沒能正常流動，從單位對人的選擇而言，應由職業角色、崗位的特性決定，但由于我國政治體制改革推進速度的緣故，國家機關工作人員仍然可以穩定地享有各種利益，國企人員卻不能了。被刑法評價的國有企業人員與國家機關工作人員境遇大不相同，卻處于同一層次的刑事責任地位，不公平性顯而易見。公平是現代法律應有的一大特性，刑事法律亦不應例外，但事實上卻不盡如此。如刑法對貪污罪與盜竊罪的刑罰設置就極不公平，盜竊罪和貪污罪首先都侵犯了財產權法益，其次貪污罪還侵犯了公職人員職務行為廉潔方面的法益，并且后者的法益遠非前者可比，不可簡單用金錢衡量，影響深遠。因而貪污罪的刑罰設置應高于盜竊罪，但我國刑法恰恰相反，不管是認定數額、檔次、幅度等方面貪污罪都低于盜竊罪。從司法實踐看，貪污幾千元是很難科以刑罰的，而盜竊幾千元幾乎必定受到刑罰。行為危害重之官比危害輕之民所受之罰要輕，寬以待吏，嚴以治民，公平何在。我國兩晉時期開創了一種司法制度，名曰“官當”， 《晉律》、《北魏律·法例科》均有所規定，一直沿用至宋代，指官員犯罪，允許其依法以官品和爵位抵減刑罰，此處到有此嫌疑。
三、構成國家工作人員要件應有且只有“公務”
孟德斯鳩（法國）在《論法的精神》中指出：“如果刑法的每一種刑罰都是依據犯罪的特殊性質去規定的話，便是自由的勝利。一切專斷停止了，刑罰不是依據立法者一時的意念，而是依據事物的性質產生出來的；這樣，刑罰就不是人對人的暴行了。”貝卡利亞（意大利）在《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“刑罰應盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動機同刑罰的報應進行對比，當誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標時，這種相似性能改變人的心靈，并把它引向相反的目標。”每一事物均有其本質屬性，靠此本質屬性區別于其他事物，刑法評價的是犯罪人的行為。馬克思曾指出：“對于法律來說，除了我的行為以外，就是根本不存在，我根本不是法律的對象”。犯罪應當是被類型化的行為，立法應當根據行為的本質屬性確立罪與罰。
（一）刑法中的公務應僅限于公法事務
公務一般理論解釋為：代表國家對公共事務進行組織、領導、監督、管理的活動，包括政治、經濟、軍事、文教、衛生、體育、科技等各個方面的內容。筆者認為在刑事法律領域，公務應作狹義理解，公應為國家公權之公，務即指事務，不應作廣義理解，不應解釋為公共事務，因為凡有益于公眾的皆為公務，范圍過分寬大，與刑法本意不符。刑法之所以規定公務是為了界定國家工作人員，解釋理解公務，應當從為國家工作的角度出發，而不是公共、公眾角度出發。公共事務與國家意義上的公務從外延上講應當是一個包容與被包容的關系，國家公務被包含在公共事務之中，而公共事務不完全是國家公務。之所以我們長期將二者等同，是受到國家本位思想的影響，忽視個人權利，不承認國家與市民的共同存在，認為除了國家之外便無他物可言。在以前的一段時期，人都可以說成是國家的，沒有個人可言，即使個人本身也不承認有自我的獨立權利存在，環境與文化決定了我們認識不到自我的存在。國家包攬了一切，從公法事務延伸到各個領域，包括一些自治領域、民間領域，反之，公眾也養成了希望和依賴國家的習慣。然而隨著經濟的發展，一切都在變化，我們將要步入的是權利時代。正如中國政法大學校長徐顯明教授所言：“設計憲政，核心就是把義務本位、服從本位改造為權利本位，大力弘揚權利文化。”馬克思也曾說過：“任何權益總是由個人權益集合起來的。”只要承認有個人、有市民的存在，那么就有他們自己的事務存在，這些事務可能涉及大多數人，由公眾自己去組織、處置這些事務比國家去行為可能更顯優越。如工會事務，工會本應是勞動者的自愿結合群眾組織，而我國長期將工會與國家或資方在組織機構和意志上同一化，這是計劃經濟和意識形態所決定，二者不需要分離，隨著多元化經濟的發展，問題凸現，造成勞動者與資方力量對比懸殊，工會不能發揮勞動者的集體力量，這就需要恢復它的本來面目，發揮工會保護勞動者的作用。這些事務就不應作為刑法意義上的公務對待，刑法意義上的公務只應包括公法事務即可，即以國家之名、政府之名而為的行為。
（二）公眾眼中的法上之公務只與國家、政府相聯系
筆者認為，在一國之法中，同一法律或不同法律中所用同一詞語的意義除特別注明外應是一致的，一致體現的是法律內部及法與法之間的協調，特別是一些涉及行為屬性判別的關鍵性詞語更是應當一致，因為對作為社會公眾的義務人而言，一致性是他們當然的認識，不可能也不應當要求他們對法律中的同一詞語作出不同的理解。同一詞語在法律中含義一致時，才能說法律是明確的，確定的，明確、確定之法才能成為公眾行為的指引，行為才具預見性。罪刑法定是現代刑法的核心要求，而罪刑法定的基礎之一就是刑法的明確、確定，之后通過司法運用達到明確、確定，把靜之法化為動之法，從而在個案中體現罪刑法定。公眾要對刑法第九十三條第二款的公務予以理解，必定要借助法律中的其他條款，這是合理的。公務在刑法和其他法律中多處出現，刑法除六處條款外，其余列明公務的條款均是與第九十三條第二款相關，與本文探討的內容為同義反復，不能起到說明公務含義的作用，六處條款中一百零九條和四百一十八條規定的公務指明為國家機關工作人員之公務，四百三十條為軍人之公務，一百二十八、一百二十九條僅寫明公務，但未限定主體，三百九十四條列明的公務主體是國家工作人員，而國家工作人員除國家機關工作人員外又涉及本文論及人員的認定問題，亦屬同義反復不能起到說明作用。從刑法的這些內容分析可知，公眾若僅從刑法中獲取對公務的含義只能與國家機關工作人員相聯系，限定在國家機關工作人員之內。若從國家的所有法律分析來看，如人口與計劃生育法、著作權法、國家通用語言文字法、種子法、海事訴訟特別程序法、勞動法、海商法、農業法等等，這些法中的公務幾乎均是與國家、政府、政府機關、政府機關人員相聯系，指明、限定了公務的主體。2002年12月全國人大常委會頒布的《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》也是將公務與國家機關、政府相聯系，并突出了公務是受國家機關委托或代表國家機關的特征。公眾在這些法律面前，對公務的理解限定在與國家、政府機關相聯系的范圍內應當是合理的，最多由于法律本身的問題導致有時認識的模糊，但在認識上也應當是主體部分中心明確（與國家、政府機關聯系）邊緣略有模糊的狀態，而不是一個勢均力敵的二元結構狀態。如果立法者給了公眾一個概念，但在實際操作中（司法）卻運用了兩個或另一個概念，這是違背法治原則的，只能讓人聯想起“刑不可知，威莫大焉”。
（三）公務應有之意
美國聯邦賄賂法對公務員作如下定義：“聯邦議會議員，哥倫比亞特別行政區代表及原住民委任員，為了或代表美利堅合眾國本身或其一部門、機構、分支（包括哥倫比亞特別行政區）并在這些機關的授權下行使職務行為的官員、雇員及其它人員、陪審員。”后聯邦最高法院馬歇爾法官在狄克森一案中，特別強調了“為了或代表美利堅合眾國”一詞，認為應當作廣義上的理解，并認為要成為公務員無須與聯邦政府有形式性的契約或代表關系，主張只要處在公共責任的地位或立場上，無論作為個人是否被雇用，都屬聯邦賄賂法上的公務員。美國聯邦賄賂法對職務行為規定如下：“公務員作為其公務職能或以涉及公務委任或利益的身份，對任何時候自己都可能面對或依法移送到自己面前的任何問題、事項、主張、訴訟、手續及紛爭所作的任何決定和所采取的任何行動。”（引自王云海著《美國的賄賂罪》）從上述美國法規定可體會，它的精要在于：強調為了或代表國家，即以國家之名，行為來自于職位本身或委任，無需被雇用或有契約關系。筆者認為，美國的成文法和判例法對公務的規定、解釋很值得我們借鑒。我國全國人大常委會2000年4月通過的《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》規定：“村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事代征、代繳稅款、救濟款物的管理和發放、土地征用補償費用的管理和發放、計劃生育、戶籍、征兵工作時，屬于刑法第九十三條第二款規定的‘其他依照法律從事公務的人員’。”從該解釋可知：公務是無需身份、職位支撐的，而只要行為依據源自國家、政府即可，即以政府公權為依托，以國家、政府之名即可。筆者認為，公務之關鍵在以國家、政府之名，由法律明確授權或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據。
（四）通常狀態下企業中沒有公務
只要是國有企業就有公務存在嗎？國有企業人員與非國有企業人員在行為上有質上的區別嗎？ 在前述的一些條件制約下，我們很難提出這些問題，只有經濟的發展才能促動我們去思考。舉一個普通的例子，如一個只有幾十名職工的飲食服務企業，是國家出資，它的經營就是依仗幾個門市出售一日三餐，企業經營也不復雜，購進原材料做成食品出售。如果該企業的經理攜帶企業的資金去購買做包子、饅頭的面粉，面粉未買來卻卷款潛逃。案發后對他的行為予以評價，依照現在的做法，司法機關肯定要認定他是國家工作人員，因為企業為國有，行為人是經理是從事管理的人員就是從事公務。為了經營而購買面粉是公務嗎？這和其他包子饅頭鋪買面粉有什么不同嗎？可能連小學生也能理解這一問題，但構成公務這卻是國家活動的現實。若同樣行為發生在非國有企業，則斷然不會構成公務，立法、司法所看重的不是人的行為屬性，不是人本身，卻是與行為人意志不相關的企業出資性質。反映印度種姓制度的《摩奴法典》規定：“剎帝利辱罵了婆羅門，處以１００帕那罰款，如果是吠舍辱罵了婆羅門，就要處以１５０到２００帕那罰款，要是首陀羅罵辱婆羅門，就要用滾燙的油灌入他的口中和耳中，相反，如果婆羅門侮辱另三個低種姓的人就處以不同額度的罰款。”這里行為相同但因為身份不同而處罰不同。現代的法律應當重視的是個人，以人為本，強調的應是平等與自由。如果我們的立法和司法把上述行為作為公務對待，那么道是有必要提醒一下國有企業人員，讓他們在工作中和國家機關工作人員一樣，樹立起工作的責任感和神圣的公務使命感。有人說買面粉是小事當然不是公務，但在法的視野內，用資金買面粉作饅頭與中國移動通信公司動用數萬資金購進設備作網絡是同質的，屬同種性質，都是企業的經營行為，行為人都是代表企業，受企業的指派或委托從事經營活動。事物的本質決定了事物的屬性，這是事物自身內容所決定的，不以任何人的意志為轉移，你違背規律規定它，那只能在形式造就人的錯覺，但它的質未變。
企業人員在特殊情形下是有可能從事公務活動的，設定公務活動的承擔者并不一定非常機械，完全可以根據需要設定，只要能有效開展公務活動即可。如一些大型企業內部就設有管理公共安全、管理交通、管理土地房屋的等等機構，他們都是代表國家以行政公法為依據進行活動，此時，他們就應當被認定為是在從事公務，具有國家工作人員主體資格。
四、刑事立法需要理性
（一）對國有企業的治理不良烘托了感性立法
通過前述對企業人員構成國家工作人員的兩個要件分析，得出立法、司法實踐的不協調性、不合理性，刑法不應當把國有作為要件之一，要件有且只有公務，并且是以國家、政府之名，由法律明確授權或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據的公務。那么為什么不合理、不協調的做法并未引起公眾或犯罪人的強烈異議，是國有企業治理不良導致的惡劣經營狀況烘托的社會氛圍起了作用。筆者卸下國有企業人員的公務刑事責任的觀點，在現今的國有企業發展狀況下，大有冒天下之大不韙的風險。不但公眾可能難于接受，而且國有企業人員本身可能更難以接受。國有企業自被推向市場后，這種沒有實在意義出資者的企業在市場經濟中該如何管理、運作，由于相關研究的缺乏、滯后，國家又無實踐操作經驗導致國有企業利潤每況愈下，市場份額逐漸縮小，國家不知道采用什么有效的管理方式管理國有企業。治理不良的癥結就在于無法解決所有者缺位的根源，形成政府一管就死、一放就亂的局面。由于沒有治理的良方，侵害國有企業利益的行為越來越多，尋求刑法的治理是自然的需要，希望刑罰能起到巨大的威懾作用，侵害越多，希望越大，呼聲越高，給立法者的壓力越大，在沒有對此理性分析的情況下，反復作用反復強化，惡性循環，推動了感性立法。解決國有企業的問題在治理，不在刑罰，病急亂投醫，重癥用猛藥并不管用，只要能找出一條良好的治理之道就能在根本上改變公眾對這方面刑事責任承擔的看法，要從社會的角度去認識犯罪，數管齊下才能有所收效，這就是平時我們常說的綜合治理。事實上，治理國企并非有的人說的，所有者缺位是永遠揮不去的陰影，對國企只能如同俄羅斯一樣一賣了之。筆者認為，我國國企與發達國家的股份上市公司在所有者缺位上頗有相似之處，發達國家的股份上市公司中往往能控制公司的股東所占有的股份比例并不多，大量的股份在股民手中，而股民是無法控制公司的，股民的地位在此就猶如我國國家，擁有股權卻無法控制，控制權在管理層或極少數股東手中，但這些國家的這些企業雖也有如安然公司一樣弄虛作假的企業，卻并沒有象我國的國有企業一樣大面積出現問題。他們的治理模式值得我們學習，這是一個涉及全社會的問題，不是能簡單說清楚的，但解決問題的關鍵是在建立陽光式的財產管理模式，把決策與流轉暴露在陽光下，但我國現今的財產流動可以說大部分籠罩在黑色、灰色、朦朧之中，一個個人存款實名制的確立都來之不易，要對全社會財產建立陽光普照式的監控模式還尚需時日。
（二）刑罰并不具有希望的威懾力
意大利實證派刑法學者菲利在《犯罪社會學》中指出：“如果說刑罰對各種犯罪能夠產生的那種微弱的威懾作用取決于其適用的必然性和即時性，那么其他作用則恰恰只取決于警察組織和刑事訴訟。”菲利還認為：“刑罰的效果有賴于刑事訴訟來實現”。如果刑罰在犯罪人身上都是必然的，那么哪怕只是輕微的刑罰也足夠預防犯罪了。法的實現支撐著法在人們心中的威嚴，實現比率越小在人們心中的威嚴就越少。如果對國有企業的侵害行為都能得到必然的、即時的發現和處理，哪怕是一定比率的被發現、被處理，形式都會有所改觀，那么刑法的威懾就起到了希望的作用。但事實卻并非如此，刑罰的作用被夸大了，據中國社科院調查顯示：腐敗已成為中國城鄉居民最關注的熱點問題之一，可見形式的嚴峻。并非對國有企業人員規定越重之罰，就會有越好的收效。法的實現需要許多條件的成就，包括社會文化、政治體制、經濟環境、民情意識等等，如同美國的憲政被稱為美國繁榮的根源，但墨西哥在照搬了美國的做法后卻并未得到相同的結果。以良好的意愿制定法律與法律達成良好的意愿需要的是理性知識的介入。
（三）時代需要理性的立法和立法者
我們長時間以來，總把犯罪人看成敵人，總是把刑法看成打擊敵人的工具。菲利在《實證派犯罪學》中指出：“我們仍然可以聽見以‘公共復仇’對待犯罪者，司法工作仍然主要以用刀劍而不是刀鞘作為其象征的論調。”公眾仍懷著報應復仇的心態去看待刑法和刑罰，對許多人而言，即使對嚴重侵害國有企業的利益的犯罪人處以極刑，也在所不惜。如果拋開理性僅憑感性，筆者也希望用暴風驟雨的方式去懲治他們，但這不符合法治的規律。奧地利刑法學家李斯特從某種角度把刑法詮釋為“犯罪人的宣言”，這是值得我們深思的。刑罰如同雙刃劍，立法者要理性地鑄造它，而法官應當作保管法律的司儀，公正智慧地運用法律，而不是作操縱刀劍的士兵。剛剛卸任的全國人大委員長李鵬在十界人大一次會議上說“以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已經初步形成”。我國在法律的制定上已初步完成了從無到有的過程，是思考從有到良、從有到好的時候。全國政協委員、民法專家梁慧星在最近召開的全國政協十屆一次會議上向記者表達了他對當前立法中的隨意性的憂慮，呼吁立法要科學化。立法是以民主政治為基礎的一門科學、一門技術，立法應當建立在對已有規律的演繹和對社會現實的實證分析基礎上，而不是憑借議員們或個別人的感性吶喊。我們并不能要求代表們、議員們都是法律的專家，評判代表是否稱職的唯一標準只能是看他能否維護其所代表人的利益，而不能有其他的要求，哪怕他目不識丁但卻可能是最好的。日前，在電視上看到一進京赴會的代表接受記者采訪，代表稱一定要好好去開好會，把會議的精神帶回來。參加民主議會是去接受通知、安排嗎？是要去表達選民的意見，行使民主的權利。怎樣實現民主，怎樣選舉議員、代表，是當前值得我們研究的一門重要學問。良法以科學的立法機制為基礎，議員、代表只要能表達所要達到的立法目的即可，而立法專家們、法律專家們要引導代表們正確地表達目的，并修正那些不切實際的目的，把那些合理的目的用理性的語言文字譜寫成可具操作性的法律。如果選舉能進化到讓大多數議員代表們都是法的專家、治理國家的專家，立法的科學性、理性將會大大增強。法國資產階級革命家羅伯斯比爾在《革命法制和審判》中指出：“不能寧要真理的影子不要真理本身。”立法者不應被感性的陰影所迷惑，應當以理性的姿態看到事物的本質。筆者認為，公務是構成國家工作人員犯罪主體的唯一要件，與行為人有無供的職單位，在什么單位供職無關。法官在司法中應緊緊把握這一要件進行裁判，才能體現公平、協調、理性。時下不是從國家領導到村委會主任的發言稿都談與時俱進嗎？希望我們的刑法、刑法理論也能與時俱進。
謝 侃
重慶市渝中區人民法院
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