[ 謝侃 ]——(2003-3-23) / 已閱21650次
對(duì)企業(yè)人員構(gòu)成國(guó)家工作人員犯罪主體要件的反思
——從立法的角度進(jìn)行探討
謝 侃
德沃金（美國(guó)）在其所著《法律帝國(guó)》一書中把法院喻為法律帝國(guó)的理想，把法官喻為帝國(guó)的王侯。社會(huì)公眾要從法官那里得到公正、合理的判決，需要正直、善良、智慧的法官嚴(yán)謹(jǐn)?shù)剡\(yùn)用法律，但法官越是遵從于法律，對(duì)法律本身的理性要求就越強(qiáng)烈。馬克思曾說(shuō)過(guò)：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不且實(shí)際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無(wú)私的判決還能夠無(wú)條件地執(zhí)行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容，內(nèi)容早被法律所規(guī)定”。可見，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出現(xiàn)理性的司法，否則所謂公正的司法只是涂有其表。筆者認(rèn)為，刑法第九十三條第二款對(duì)企業(yè)人員構(gòu)成國(guó)家工作人員的要件規(guī)范就缺乏適時(shí)的協(xié)調(diào)性和合理性，不當(dāng)?shù)倪m用將產(chǎn)生不公正的效果。下面從企業(yè)人員構(gòu)成國(guó)家工作人員的“國(guó)有”和“公務(wù)”要件分別予以簡(jiǎn)析。
一、企業(yè)人員構(gòu)成國(guó)家工作人員的兩個(gè)要件
我國(guó)刑法第九十三條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”據(jù)此可知，企業(yè)人員要成為刑法上所指的國(guó)家工作人員需滿足兩個(gè)要件：一為企業(yè)屬國(guó)有企業(yè)，二為人員需在從事公務(wù)。滿足此二要件才能構(gòu)成國(guó)家工作人員主體，針對(duì)國(guó)家工作人員的罪名，如貪污、受賄、挪用公款等才能在這些人員身上得以適用。但何為國(guó)有，何為公務(wù)一直是理論界爭(zhēng)論的話題，刑法并未對(duì)此詳盡描述，需適用者自己去解釋。曾在美國(guó)第二巡回區(qū)上訴法院擔(dān)任十余年大法官的列納翰德(LeamedHand)在1935年所作的一篇演講中談到：“通過(guò)揭示法律語(yǔ)言的模糊性和有限性以及立法者的有界理性，得出法官在捕捉模糊的‘公共意志’時(shí)永遠(yuǎn)無(wú)法擺脫介于法律文本和個(gè)人良知的兩難困境的結(jié)論。”由于法律多是各方利益調(diào)和的的結(jié)果，再加上立法技術(shù)需進(jìn)一步完善的緣故，法律用語(yǔ)在許多時(shí)候總是模糊多義的，從而限定了立法語(yǔ)言的理性，導(dǎo)致法官在具體案件中解釋這些文字時(shí)，不可能那么順暢。法官在把法律的一般抽象性規(guī)定適用到具體案件時(shí)，因解釋不同導(dǎo)致具體操作不同，作為承受的主體可能以同樣的情況在不同的解釋面前承受不同的法律后果。眾所周知，被界定為國(guó)家工作人員時(shí)所承受的責(zé)任遠(yuǎn)重于被界定為非國(guó)家工作人員時(shí)所承受的刑事責(zé)任，可能是罪與非罪或重刑與輕刑的區(qū)別，對(duì)承受個(gè)體來(lái)說(shuō)關(guān)系重大。
二、“國(guó)有”要件缺乏適時(shí)的協(xié)調(diào)性
法律的協(xié)調(diào)性是指一國(guó)之法律體系在內(nèi)部處于和諧、有序的狀態(tài)，在外部與經(jīng)濟(jì)狀況、上層建筑等處于和諧、有序的狀態(tài)，并且從靜態(tài)的立法內(nèi)容到動(dòng)態(tài)的法律實(shí)現(xiàn)均呈現(xiàn)和諧、有序狀態(tài)。立法協(xié)調(diào)既是社會(huì)發(fā)展的需要，也是法律自身和法治的需要。
（一）刑法中的國(guó)有本意指向的是國(guó)家所有制，而非民法意義上的國(guó)家所有權(quán)
國(guó)有是由國(guó)營(yíng)演變而來(lái)，在企業(yè)二字前加上國(guó)有的限定，體現(xiàn)的是對(duì)企業(yè)的一種分類方式，以國(guó)有來(lái)限定企業(yè)的不同類別。筆者認(rèn)為這是采取不同所有制形式對(duì)企業(yè)進(jìn)行的分類，在我國(guó)憲法、企業(yè)方面法律法規(guī)、刑事法律的表述上可得到證明。我國(guó)憲法第六條規(guī)定：“我國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。”第七條規(guī)定：“國(guó)有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)”。第十一條規(guī)定：“私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”。憲法按所有制的不同對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行了劃分，與之相對(duì)應(yīng)，由此帶來(lái)的是法律對(duì)這種以所有制不同來(lái)區(qū)分企業(yè)的確認(rèn)。國(guó)家針對(duì)不同所有制企業(yè)制定了相應(yīng)的法律法規(guī)，如全民所有制工業(yè)企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例、私營(yíng)企業(yè)條例等等，企業(yè)也就按所有制的不同被分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)，直至公司法的頒布才有所改觀。而這種在經(jīng)濟(jì)制度上對(duì)企業(yè)的劃分必定影響到刑事法律領(lǐng)域中對(duì)企業(yè)的劃分與認(rèn)定，事實(shí)上亦確實(shí)如此。1979年刑法第二條對(duì)刑法任務(wù)的規(guī)定把財(cái)產(chǎn)劃分為全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)及公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，1982年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》第一條第一項(xiàng)第二款規(guī)定：“本決定所稱國(guó)家工作人員，包括在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、國(guó)營(yíng)企業(yè)、國(guó)家事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員。”這是以國(guó)營(yíng)為標(biāo)準(zhǔn)與其它企業(yè)進(jìn)行區(qū)分。1988年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》在表述犯罪主體上，把國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員、其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員、其他從事公務(wù)的人員予以并列表述，區(qū)分了國(guó)家工作人員和集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，而國(guó)家工作人員依據(jù)上述1982年立法是包含了國(guó)有（國(guó)營(yíng)）企業(yè)人員的，這表現(xiàn)了刑事立法對(duì)企業(yè)的區(qū)分方式。1997年頒布的現(xiàn)行刑法對(duì)企業(yè)也是以此為標(biāo)準(zhǔn)，在表述上把國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)及它企業(yè)并列表述，采用的也是所有制的區(qū)分方式。從上可以得知，刑法所規(guī)定的國(guó)有企業(yè)實(shí)質(zhì)是指經(jīng)濟(jì)所有制形式為國(guó)有的企業(yè)，即國(guó)家所有制企業(yè)，而不能直接解釋為國(guó)家所有的企業(yè)，國(guó)有的“有”指的是經(jīng)濟(jì)所有制，而不是國(guó)家所有權(quán)，因?yàn)樵诖藳]有辦法從上述演變中推導(dǎo)出國(guó)有之有是指向的民法意義上的所有權(quán)。刑法的立法本意就是指向的所有制，其所要通過(guò)刑事立法維護(hù)的亦是此所有制。而所有制和所有權(quán)在是完全不同的事物，它們所處的范疇、作用、在社會(huì)中產(chǎn)生的時(shí)間先后均不同。
（二）實(shí)踐中以所有權(quán)替代所有制進(jìn)行了跨越操作
我國(guó)國(guó)家所有制是社會(huì)主義全民所有制的表現(xiàn)形式，而全民所有制又是與資本主義私有制相對(duì)立的概念，國(guó)家所有制應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)范疇，它能夠在此領(lǐng)域中得以解釋，而在刑法領(lǐng)域中，特別具體案件中針對(duì)一具體企業(yè)而言，它能否被解釋進(jìn)而運(yùn)用，這有待理論上的論證。我國(guó)刑法對(duì)此問(wèn)題沒有相關(guān)規(guī)定，針對(duì)一個(gè)企業(yè)，到底怎樣來(lái)判別它屬于什么所有制，法律上找不到答案。在此，筆者想起了前些年在經(jīng)濟(jì)改革中爭(zhēng)論“姓資”和“姓社”的問(wèn)題，于此也有相同之處，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中作為對(duì)整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)予以界定的概念是很難在單個(gè)事物上直接同等運(yùn)用的，對(duì)具體單個(gè)企業(yè)進(jìn)行的所有制界定應(yīng)當(dāng)是缺乏科學(xué)性的，即使界定成立，整體也絕不等于部分的簡(jiǎn)單相加。既然在經(jīng)濟(jì)上解決都具有一定難度，法律上可想而知。但沒有細(xì)致規(guī)定，刑法的這一條文要件又如何操作呢？沒有細(xì)致規(guī)定并沒有阻礙實(shí)踐的進(jìn)程，司法者們?cè)谶m用七九刑法時(shí)并未感到彷徨，而是比此時(shí)我們適用九七刑法還要從容得多。單純從理論上分析，刑法所有制的本意本不大可能被輕松在具體個(gè)案中解釋適用，但經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)揮了強(qiáng)烈的刺激作用，再加上已具備的與“所有”二字相關(guān)的民事法律理論奠定了解釋的理論基礎(chǔ)，從而使操作得以從容進(jìn)行。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，作為主要經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的國(guó)有企業(yè)“血統(tǒng)”都非常純正，不管是直接的、間接的，它們流淌的“血液”（出資）都是國(guó)家注入的，企業(yè)出資形式的單一決定了具體個(gè)案中針對(duì)國(guó)有要件予以考察時(shí)不會(huì)有“混血”現(xiàn)象出現(xiàn)，即事實(shí)的單一反作用于法律的適用，從而避免了爭(zhēng)議的出現(xiàn)。不管立法者們運(yùn)用的語(yǔ)言和技術(shù)有多么不理想，但他們心中想要表達(dá)的立法目的肯定是指向這些企業(yè)的，因?yàn)槌酥鉀]有其他企業(yè)能與此聯(lián)系上。在不能言傳（法律書面文字邏輯解釋），卻能意會(huì)的情形下，國(guó)有要件被通暢地適用，但把國(guó)家所有制作為大前提在個(gè)案中去比照企業(yè)狀況事實(shí)卻并不便于開展審查及書面說(shuō)理，基于“所有”的書面字眼，很自然讓人想到民事上的所有權(quán)理論，把所有制與所有權(quán)二者等同或者根本就沒有認(rèn)為有所有制法條本意的存在，以所有權(quán)直接表達(dá)法律規(guī)定的國(guó)有，這樣就解決了法條的解釋和運(yùn)用問(wèn)題。從法之本意的所有制跨越到所有權(quán)，從而建立起一套國(guó)有要件的理論體系。國(guó)有即國(guó)家所有，國(guó)家享有所有權(quán)，國(guó)有企業(yè)即企業(yè)或企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬國(guó)家所有的企業(yè)，。在個(gè)案事實(shí)單一化（企業(yè)資產(chǎn)全為國(guó)家出資）的情況下，這套理論被反復(fù)運(yùn)用，固化，并且非常和用，使人深信不疑，從平時(shí)的司法實(shí)踐和教科書的內(nèi)容均可得以證明。筆者認(rèn)為，這種做法在當(dāng)時(shí)也無(wú)可厚非，雖然從立法技術(shù)角度、立法理性角度并不妥當(dāng)，但立法者們的意志卻被司法者們所理解和貫徹了。
（三）刑法國(guó)之所有權(quán)理論與民法法人理論、所有權(quán)理論具有不協(xié)調(diào)性
刑法中的國(guó)有企業(yè)被解釋為國(guó)家所有的企業(yè)時(shí)，可以解釋為兩種含義，一為企業(yè)被國(guó)家所有，具體到個(gè)案中，就是某某企業(yè)是國(guó)家所有，被國(guó)家所有，國(guó)家對(duì)企業(yè)享有所有權(quán)，二為企業(yè)財(cái)產(chǎn)為國(guó)家所有，國(guó)家對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。那么一個(gè)企業(yè)到底在民事領(lǐng)域中能不能被界定為他人所擁有呢？同一財(cái)產(chǎn)在民事領(lǐng)域能否同時(shí)有企業(yè)和國(guó)家兩個(gè)所有權(quán)主體呢？筆者認(rèn)為不能。我國(guó)的國(guó)有企業(yè)幾乎都是具有法人資格的企業(yè)，即這些企業(yè)是法人，法律上的擬制人。法人與自然人都是法上的主體，從獨(dú)立特征看，他們是一致的，有獨(dú)立的人格、意志，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，一個(gè)自然人在法上是不能被另一個(gè)自然人所有的，即使把父母看成是孩子的“出資人”，也不能說(shuō)父母對(duì)孩子享有所有權(quán)，法人亦是如此。在日常生活中，我們可以說(shuō)微軟公司為比爾蓋茨等人所有，長(zhǎng)江集團(tuán)公司為李嘉誠(chéng)等人所有，這些說(shuō)法沒有人會(huì)認(rèn)為不對(duì)，但在法律領(lǐng)域中，法官是不能這樣表達(dá)和判定的，這些公司都是法人，法上之人，人是不能被誰(shuí)所有的，人在法上是獨(dú)立的。國(guó)家出資成立法人企業(yè)，從成立時(shí)起猶如嬰兒誕生，他便獨(dú)立了，不能為任何主體所有，國(guó)家擁有的只是出資人權(quán)利、股東權(quán)利，而不是所有權(quán)，法人企業(yè)享有由出資人投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。另對(duì)于企業(yè)財(cái)產(chǎn)而言，在民法中應(yīng)遵循一物一權(quán)的原則，所有權(quán)的特制就是排他性，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不能有第二個(gè)所有權(quán)主體，否則這些企業(yè)就不是法人，而只是國(guó)家的分支或延伸。刑法的國(guó)有理論在企業(yè)財(cái)產(chǎn)上設(shè)立了第二所有權(quán)主體，這是與民法法人理論和所有權(quán)理論相沖突的。可見，刑法與民法之間出現(xiàn)了部門法的不協(xié)調(diào)，在法治社會(huì)，部門法之間應(yīng)當(dāng)是趨于協(xié)調(diào)的，所使用的基礎(chǔ)概念及理論應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)的，公眾才能判別理解，行為才有預(yù)見性。產(chǎn)生這一沖突的原因在于刑法規(guī)定的國(guó)有要件缺乏合理性、所用立法語(yǔ)言太過(guò)粗略，無(wú)法細(xì)化明確，當(dāng)采用前述方式作出跨越解釋后就與民法法人理論、所有權(quán)理論發(fā)生了沖突。
（四）刑法國(guó)之所有權(quán)理論在現(xiàn)時(shí)實(shí)踐中已步入進(jìn)退維谷的兩難境地
刑法國(guó)之所有權(quán)與民法法人理論、所有權(quán)理論的碰撞不是誰(shuí)的憑空推導(dǎo)或創(chuàng)造，而是經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響的結(jié)果。恩格斯曾指出：“法的發(fā)展的進(jìn)程大部分只在于首先設(shè)法消除那些由于將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯成法律原則而產(chǎn)生的矛盾，建立和諧的法的體系，然后是經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的影響和強(qiáng)制力又一再突破這個(gè)體系，并使它陷入新的矛盾（這里我暫時(shí)只談民法）”。社會(huì)經(jīng)濟(jì)多元化的要求，國(guó)有企業(yè)所有權(quán)人缺位、企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的缺失導(dǎo)致的國(guó)有企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)能力降低，企業(yè)公司化改造等等因素都促成了企業(yè)投資的多元化發(fā)展，公司法的頒布又為企業(yè)投資多元化提供了法律依據(jù)和操作規(guī)程。改革進(jìn)行到一定時(shí)期，國(guó)家資本與非國(guó)家資本共同組成的企業(yè)如雨后春筍處處可見，從上市公司到街道小廠都閃現(xiàn)著投資多元化的身影。這一發(fā)展趨勢(shì)，使法官手中的個(gè)案資料逐步發(fā)生了微妙變化，被刑法評(píng)價(jià)的人員所在單位的“血統(tǒng)”不是那么“純正”了，出現(xiàn)了非國(guó)家出資成分，打破了個(gè)案事實(shí)的單一化，這就給法官們出了難題。哪怕其中只含有百分之一的非國(guó)家出資，也讓刑事法官們遲疑，裁判的手術(shù)刀有些戰(zhàn)抖了，大家感到這套刑事理論不那么靈驗(yàn)，不能被順暢地用來(lái)解決個(gè)案，但法官是不能拒絕裁判的，不能等待立法者的釋明后再去裁判，只能自行摸索裁量，這樣就導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，各地法官之間之間，專家學(xué)者之間都發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。為了解決問(wèn)題，提出了許多學(xué)說(shuō)方法，但筆者認(rèn)為不管采用何種方法解釋，在刑法的該條款適用范圍上無(wú)非就是“進(jìn)、退、”兩種方法，“進(jìn)”則是向混合出資的企業(yè)擴(kuò)大適用，把這類企業(yè)也納入刑法所指向的國(guó)有企業(yè)范疇，“退”則是從混合出資的企業(yè)中退出，不管企業(yè)中國(guó)家出資占多少均不予適用，不作為國(guó)有企業(yè)對(duì)待，但這兩種方式都不能反映立法的本意。首先，“進(jìn)”則適用范圍過(guò)寬，若一個(gè)企業(yè)中的國(guó)有投資只占較少比例，如百分之幾或百分之十幾，我國(guó)正在討論上市公司的國(guó)有股減持問(wèn)題，待全面減持或部分、逐步減持后這種情形將逐步增多，這時(shí)把這些國(guó)家投資只占小部分的企業(yè)作為國(guó)有企業(yè)，很難反映了刑法欲要維護(hù)的國(guó)家所有制的立法本意，“進(jìn)”的不合理性是毋庸置疑的。其次，在現(xiàn)階段各類混合出資企業(yè)數(shù)量逐年激增及就業(yè)人員比例逐年上升的情形下，“退”則使刑法這一條款名存實(shí)亡，失去了法條賴以生存的土壤。據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道，2002年上半年，上海市私營(yíng)企業(yè)已占上海市各類企業(yè)總數(shù)的５３％。近期的《工人日?qǐng)?bào)》報(bào)道：“北京市非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，目前44萬(wàn)余家私營(yíng)企業(yè)和個(gè)體戶安置336.7萬(wàn)名從業(yè)人員，占全市就業(yè)人數(shù)的53.3％。”私企、個(gè)體就占了一半以上，若采用退的方式，只要有非國(guó)家出資的企業(yè)就不作為國(guó)有企業(yè)，算上私企、個(gè)體再加上這些“混血”企業(yè)，能適用該條款的“純正血統(tǒng)”企業(yè)就微乎其微了，這使刑法適用的范圍走向狹窄、甚至消亡。最高人民法院2001年頒布的《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。”此司法解釋采用的就是“退”的方式，最高司法機(jī)關(guān)針對(duì)司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題作出的此選擇，雖然只是針對(duì)股份有限公司，但卻表達(dá)了最高司法機(jī)關(guān)的對(duì)此的觀點(diǎn)。國(guó)家投資的大型企業(yè)許多都實(shí)行了股份制，其中很多都是上市的股份有限責(zé)任公司，占有的資產(chǎn)巨大，從業(yè)人員亦多，按此司法解釋操作必將導(dǎo)致刑法該條款適用范圍日益縮小。有的學(xué)者曾提出了一種折中方案——控股說(shuō)，即認(rèn)為通過(guò)國(guó)家出資或持有股份能對(duì)整個(gè)企業(yè)控制支配的，這樣的企業(yè)就界定為國(guó)有企業(yè)。但筆者認(rèn)為，這一判別標(biāo)準(zhǔn)從形式上看有它的合理性，但缺乏操作性，亦可能走入前述“進(jìn)”的方式的誤區(qū)。首先，無(wú)法解決多極控股的問(wèn)題，國(guó)家往往采取以少量資產(chǎn)投入，多個(gè)母子公司層層控股的作法組建企業(yè)集團(tuán)。如母公司國(guó)家持股百分之五十一，母公司在子公司持股百分之五十一，子公司在孫公司又持股百分之五十一，那么對(duì)孫公司應(yīng)當(dāng)怎樣評(píng)價(jià)，通過(guò)計(jì)算，它的國(guó)有“血統(tǒng)”只有百分之一十三。這是一個(gè)控股比例比較極端的例子，事實(shí)上在許多企業(yè)中只要百分之二三十就足以控股，并且間接控股是無(wú)限級(jí)的，子子孫孫無(wú)窮盡，在近日召開的十界人大一次會(huì)上成立的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)就處于這個(gè)金字塔的頂端，行使國(guó)家股東權(quán)。若把二級(jí)三級(jí)以下的企業(yè)作為國(guó)有企業(yè)對(duì)待，會(huì)出現(xiàn)國(guó)有“血脈”只有百分之幾的企業(yè)也界定為了國(guó)有企業(yè)，與前述“進(jìn)”的方式一樣使刑法該條款適用范圍過(guò)寬。
（五）企業(yè)人員適用的刑法國(guó)之所有權(quán)理論在個(gè)體意義上缺乏現(xiàn)時(shí)的公平性
我國(guó)曾長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，對(duì)國(guó)有企業(yè)的管理模式是完全行政化的，可以說(shuō)與行政機(jī)關(guān)毫無(wú)二致。曾有日本學(xué)者到中國(guó)進(jìn)行考察，最后得出結(jié)論，認(rèn)為在中國(guó)沒有企業(yè)的存在。長(zhǎng)期以來(lái)，老牌市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家并不認(rèn)為我們的國(guó)有企業(yè)是企業(yè)，只把它看作是國(guó)家、政府的不同方式延伸。這從我國(guó)加入世貿(mào)組織的艱辛歷程上可得以充分證明。在此，筆者并不想過(guò)多關(guān)注怎樣判別真正意義上的企業(yè)問(wèn)題，這些針對(duì)國(guó)有企業(yè)改革、發(fā)展的討論、研究在我國(guó)已數(shù)不勝數(shù)，而只是想簡(jiǎn)要地從企業(yè)人員個(gè)體角度談一下，行為人在計(jì)劃時(shí)期與市場(chǎng)時(shí)期的不同境遇導(dǎo)致的不公平性，刑事立法應(yīng)予以充分重視。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，企業(yè)的人員實(shí)行的是行政官員化管理，與行政機(jī)關(guān)適用一樣的級(jí)別制度。大些的企業(yè)經(jīng)理、廠長(zhǎng)就是廳級(jí)、部級(jí)，小些的企業(yè)經(jīng)理、廠長(zhǎng)就是科級(jí)、處級(jí)，企業(yè)內(nèi)從上至下按此方式進(jìn)行管理，工資、福利等等也與行政機(jī)關(guān)一樣，并且人員可在企業(yè)和行政機(jī)關(guān)之間互相調(diào)動(dòng)，不會(huì)有任何障礙，國(guó)家許多高級(jí)官員均來(lái)自于企業(yè)。還有一點(diǎn)就是企業(yè)人員的就業(yè)穩(wěn)定性相當(dāng)強(qiáng)，企業(yè)不愁資金、產(chǎn)品銷路，一切由上級(jí)計(jì)劃決定，國(guó)家用公權(quán)保障這種生產(chǎn)模式的實(shí)現(xiàn)，人員幾乎沒有競(jìng)爭(zhēng)、淘汰，享有的就業(yè)利益穩(wěn)定。我們知道勞動(dòng)者能夠獲取穩(wěn)定、長(zhǎng)期的就業(yè)和工資福利待遇，對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)是非常重要的，從中獲取的利益也非常巨大。當(dāng)時(shí)在國(guó)有（國(guó)營(yíng)）企業(yè)工作是令人羨慕的，他們的待遇甚至超過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，后來(lái)改革時(shí)期稱之為“鐵飯碗”，鐵飯碗就是吃穿不愁。 這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)情形必定影響到立法、司法，把國(guó)有企業(yè)人員作為國(guó)家工作人員對(duì)待應(yīng)該不會(huì)有任何問(wèn)題，因?yàn)檫@種社會(huì)生活已決定了這樣做的合理性，若有人提出在承擔(dān)刑事責(zé)任上他們不作為國(guó)家工作人員對(duì)待，恐怕是難以讓世人接受的。但時(shí)至今日，大多數(shù)國(guó)有企業(yè)人員的境遇與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的境遇恐怕難以同日而語(yǔ)。據(jù)財(cái)政部數(shù)據(jù)反映，2001年17萬(wàn)4000家國(guó)企的總盈余之中，有97％是來(lái)自其中的9000家企業(yè)，占5.1％，絕大多數(shù)的國(guó)有企業(yè)處在虧損的狀態(tài)之中。國(guó)家實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革后，除了少數(shù)行政壟斷企業(yè)和經(jīng)濟(jì)寡頭企業(yè)，其他國(guó)有企業(yè)都進(jìn)入了市場(chǎng)，企業(yè)到市場(chǎng)中去自生自滅，企業(yè)人員的利益也隨市場(chǎng)浮沉，他們逐漸地不能享受到國(guó)家公權(quán)的特殊“關(guān)懷”，他們所獲取的利益來(lái)自在自由市場(chǎng)中的經(jīng)營(yíng)，而非國(guó)家的計(jì)劃“恩賜”，工資、福利、就業(yè)都處在動(dòng)蕩不定中，企業(yè)人員要承受市場(chǎng)帶來(lái)的沖擊，即使有較好的個(gè)人收益也不是來(lái)自國(guó)家的安排。反觀和他們處在同一刑事法律地位的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員就大不相同了，就業(yè)穩(wěn)定性與計(jì)劃時(shí)期相差無(wú)多，近年還數(shù)次加薪，能進(jìn)不能出、能上不能下的狀況也無(wú)多大改觀。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員沒能市場(chǎng)化，沒能正常流動(dòng)，從單位對(duì)人的選擇而言，應(yīng)由職業(yè)角色、崗位的特性決定，但由于我國(guó)政治體制改革推進(jìn)速度的緣故，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員仍然可以穩(wěn)定地享有各種利益，國(guó)企人員卻不能了。被刑法評(píng)價(jià)的國(guó)有企業(yè)人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員境遇大不相同，卻處于同一層次的刑事責(zé)任地位，不公平性顯而易見。公平是現(xiàn)代法律應(yīng)有的一大特性，刑事法律亦不應(yīng)例外，但事實(shí)上卻不盡如此。如刑法對(duì)貪污罪與盜竊罪的刑罰設(shè)置就極不公平，盜竊罪和貪污罪首先都侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)法益，其次貪污罪還侵犯了公職人員職務(wù)行為廉潔方面的法益，并且后者的法益遠(yuǎn)非前者可比，不可簡(jiǎn)單用金錢衡量，影響深遠(yuǎn)。因而貪污罪的刑罰設(shè)置應(yīng)高于盜竊罪，但我國(guó)刑法恰恰相反，不管是認(rèn)定數(shù)額、檔次、幅度等方面貪污罪都低于盜竊罪。從司法實(shí)踐看，貪污幾千元是很難科以刑罰的，而盜竊幾千元幾乎必定受到刑罰。行為危害重之官比危害輕之民所受之罰要輕，寬以待吏，嚴(yán)以治民，公平何在。我國(guó)兩晉時(shí)期開創(chuàng)了一種司法制度，名曰“官當(dāng)”， 《晉律》、《北魏律·法例科》均有所規(guī)定，一直沿用至宋代，指官員犯罪，允許其依法以官品和爵位抵減刑罰，此處到有此嫌疑。
三、構(gòu)成國(guó)家工作人員要件應(yīng)有且只有“公務(wù)”
孟德斯鳩（法國(guó)）在《論法的精神》中指出：“如果刑法的每一種刑罰都是依據(jù)犯罪的特殊性質(zhì)去規(guī)定的話，便是自由的勝利。一切專斷停止了，刑罰不是依據(jù)立法者一時(shí)的意念，而是依據(jù)事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的；這樣，刑罰就不是人對(duì)人的暴行了。”貝卡利亞（意大利）在《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“刑罰應(yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標(biāo)時(shí)，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標(biāo)。”每一事物均有其本質(zhì)屬性，靠此本質(zhì)屬性區(qū)別于其他事物，刑法評(píng)價(jià)的是犯罪人的行為。馬克思曾指出：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，就是根本不存在，我根本不是法律的對(duì)象”。犯罪應(yīng)當(dāng)是被類型化的行為，立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的本質(zhì)屬性確立罪與罰。
（一）刑法中的公務(wù)應(yīng)僅限于公法事務(wù)
公務(wù)一般理論解釋為：代表國(guó)家對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動(dòng)，包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文教、衛(wèi)生、體育、科技等各個(gè)方面的內(nèi)容。筆者認(rèn)為在刑事法律領(lǐng)域，公務(wù)應(yīng)作狹義理解，公應(yīng)為國(guó)家公權(quán)之公，務(wù)即指事務(wù)，不應(yīng)作廣義理解，不應(yīng)解釋為公共事務(wù)，因?yàn)榉灿幸嬗诠姷慕詾楣珓?wù)，范圍過(guò)分寬大，與刑法本意不符。刑法之所以規(guī)定公務(wù)是為了界定國(guó)家工作人員，解釋理解公務(wù)，應(yīng)當(dāng)從為國(guó)家工作的角度出發(fā)，而不是公共、公眾角度出發(fā)。公共事務(wù)與國(guó)家意義上的公務(wù)從外延上講應(yīng)當(dāng)是一個(gè)包容與被包容的關(guān)系，國(guó)家公務(wù)被包含在公共事務(wù)之中，而公共事務(wù)不完全是國(guó)家公務(wù)。之所以我們長(zhǎng)期將二者等同，是受到國(guó)家本位思想的影響，忽視個(gè)人權(quán)利，不承認(rèn)國(guó)家與市民的共同存在，認(rèn)為除了國(guó)家之外便無(wú)他物可言。在以前的一段時(shí)期，人都可以說(shuō)成是國(guó)家的，沒有個(gè)人可言，即使個(gè)人本身也不承認(rèn)有自我的獨(dú)立權(quán)利存在，環(huán)境與文化決定了我們認(rèn)識(shí)不到自我的存在。國(guó)家包攬了一切，從公法事務(wù)延伸到各個(gè)領(lǐng)域，包括一些自治領(lǐng)域、民間領(lǐng)域，反之，公眾也養(yǎng)成了希望和依賴國(guó)家的習(xí)慣。然而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一切都在變化，我們將要步入的是權(quán)利時(shí)代。正如中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)徐顯明教授所言：“設(shè)計(jì)憲政，核心就是把義務(wù)本位、服從本位改造為權(quán)利本位，大力弘揚(yáng)權(quán)利文化。”馬克思也曾說(shuō)過(guò)：“任何權(quán)益總是由個(gè)人權(quán)益集合起來(lái)的。”只要承認(rèn)有個(gè)人、有市民的存在，那么就有他們自己的事務(wù)存在，這些事務(wù)可能涉及大多數(shù)人，由公眾自己去組織、處置這些事務(wù)比國(guó)家去行為可能更顯優(yōu)越。如工會(huì)事務(wù)，工會(huì)本應(yīng)是勞動(dòng)者的自愿結(jié)合群眾組織，而我國(guó)長(zhǎng)期將工會(huì)與國(guó)家或資方在組織機(jī)構(gòu)和意志上同一化，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和意識(shí)形態(tài)所決定，二者不需要分離，隨著多元化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，問(wèn)題凸現(xiàn)，造成勞動(dòng)者與資方力量對(duì)比懸殊，工會(huì)不能發(fā)揮勞動(dòng)者的集體力量，這就需要恢復(fù)它的本來(lái)面目，發(fā)揮工會(huì)保護(hù)勞動(dòng)者的作用。這些事務(wù)就不應(yīng)作為刑法意義上的公務(wù)對(duì)待，刑法意義上的公務(wù)只應(yīng)包括公法事務(wù)即可，即以國(guó)家之名、政府之名而為的行為。
（二）公眾眼中的法上之公務(wù)只與國(guó)家、政府相聯(lián)系
筆者認(rèn)為，在一國(guó)之法中，同一法律或不同法律中所用同一詞語(yǔ)的意義除特別注明外應(yīng)是一致的，一致體現(xiàn)的是法律內(nèi)部及法與法之間的協(xié)調(diào)，特別是一些涉及行為屬性判別的關(guān)鍵性詞語(yǔ)更是應(yīng)當(dāng)一致，因?yàn)閷?duì)作為社會(huì)公眾的義務(wù)人而言，一致性是他們當(dāng)然的認(rèn)識(shí)，不可能也不應(yīng)當(dāng)要求他們對(duì)法律中的同一詞語(yǔ)作出不同的理解。同一詞語(yǔ)在法律中含義一致時(shí)，才能說(shuō)法律是明確的，確定的，明確、確定之法才能成為公眾行為的指引，行為才具預(yù)見性。罪刑法定是現(xiàn)代刑法的核心要求，而罪刑法定的基礎(chǔ)之一就是刑法的明確、確定，之后通過(guò)司法運(yùn)用達(dá)到明確、確定，把靜之法化為動(dòng)之法，從而在個(gè)案中體現(xiàn)罪刑法定。公眾要對(duì)刑法第九十三條第二款的公務(wù)予以理解，必定要借助法律中的其他條款，這是合理的。公務(wù)在刑法和其他法律中多處出現(xiàn)，刑法除六處條款外，其余列明公務(wù)的條款均是與第九十三條第二款相關(guān)，與本文探討的內(nèi)容為同義反復(fù)，不能起到說(shuō)明公務(wù)含義的作用，六處條款中一百零九條和四百一十八條規(guī)定的公務(wù)指明為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之公務(wù)，四百三十條為軍人之公務(wù)，一百二十八、一百二十九條僅寫明公務(wù)，但未限定主體，三百九十四條列明的公務(wù)主體是國(guó)家工作人員，而國(guó)家工作人員除國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員外又涉及本文論及人員的認(rèn)定問(wèn)題，亦屬同義反復(fù)不能起到說(shuō)明作用。從刑法的這些內(nèi)容分析可知，公眾若僅從刑法中獲取對(duì)公務(wù)的含義只能與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員相聯(lián)系，限定在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員之內(nèi)。若從國(guó)家的所有法律分析來(lái)看，如人口與計(jì)劃生育法、著作權(quán)法、國(guó)家通用語(yǔ)言文字法、種子法、海事訴訟特別程序法、勞動(dòng)法、海商法、農(nóng)業(yè)法等等，這些法中的公務(wù)幾乎均是與國(guó)家、政府、政府機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)人員相聯(lián)系，指明、限定了公務(wù)的主體。2002年12月全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》也是將公務(wù)與國(guó)家機(jī)關(guān)、政府相聯(lián)系，并突出了公務(wù)是受國(guó)家機(jī)關(guān)委托或代表國(guó)家機(jī)關(guān)的特征。公眾在這些法律面前，對(duì)公務(wù)的理解限定在與國(guó)家、政府機(jī)關(guān)相聯(lián)系的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)是合理的，最多由于法律本身的問(wèn)題導(dǎo)致有時(shí)認(rèn)識(shí)的模糊，但在認(rèn)識(shí)上也應(yīng)當(dāng)是主體部分中心明確（與國(guó)家、政府機(jī)關(guān)聯(lián)系）邊緣略有模糊的狀態(tài)，而不是一個(gè)勢(shì)均力敵的二元結(jié)構(gòu)狀態(tài)。如果立法者給了公眾一個(gè)概念，但在實(shí)際操作中（司法）卻運(yùn)用了兩個(gè)或另一個(gè)概念，這是違背法治原則的，只能讓人聯(lián)想起“刑不可知，威莫大焉”。
（三）公務(wù)應(yīng)有之意
美國(guó)聯(lián)邦賄賂法對(duì)公務(wù)員作如下定義：“聯(lián)邦議會(huì)議員，哥倫比亞特別行政區(qū)代表及原住民委任員，為了或代表美利堅(jiān)合眾國(guó)本身或其一部門、機(jī)構(gòu)、分支（包括哥倫比亞特別行政區(qū)）并在這些機(jī)關(guān)的授權(quán)下行使職務(wù)行為的官員、雇員及其它人員、陪審員。”后聯(lián)邦最高法院馬歇爾法官在狄克森一案中，特別強(qiáng)調(diào)了“為了或代表美利堅(jiān)合眾國(guó)”一詞，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，并認(rèn)為要成為公務(wù)員無(wú)須與聯(lián)邦政府有形式性的契約或代表關(guān)系，主張只要處在公共責(zé)任的地位或立場(chǎng)上，無(wú)論作為個(gè)人是否被雇用，都屬聯(lián)邦賄賂法上的公務(wù)員。美國(guó)聯(lián)邦賄賂法對(duì)職務(wù)行為規(guī)定如下：“公務(wù)員作為其公務(wù)職能或以涉及公務(wù)委任或利益的身份，對(duì)任何時(shí)候自己都可能面對(duì)或依法移送到自己面前的任何問(wèn)題、事項(xiàng)、主張、訴訟、手續(xù)及紛爭(zhēng)所作的任何決定和所采取的任何行動(dòng)。”（引自王云海著《美國(guó)的賄賂罪》）從上述美國(guó)法規(guī)定可體會(huì)，它的精要在于：強(qiáng)調(diào)為了或代表國(guó)家，即以國(guó)家之名，行為來(lái)自于職位本身或委任，無(wú)需被雇用或有契約關(guān)系。筆者認(rèn)為，美國(guó)的成文法和判例法對(duì)公務(wù)的規(guī)定、解釋很值得我們借鑒。我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)2000年4月通過(guò)的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：“村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事代征、代繳稅款、救濟(jì)款物的管理和發(fā)放、土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理和發(fā)放、計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’。”從該解釋可知：公務(wù)是無(wú)需身份、職位支撐的，而只要行為依據(jù)源自國(guó)家、政府即可，即以政府公權(quán)為依托，以國(guó)家、政府之名即可。筆者認(rèn)為，公務(wù)之關(guān)鍵在以國(guó)家、政府之名，由法律明確授權(quán)或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據(jù)。
（四）通常狀態(tài)下企業(yè)中沒有公務(wù)
只要是國(guó)有企業(yè)就有公務(wù)存在嗎？國(guó)有企業(yè)人員與非國(guó)有企業(yè)人員在行為上有質(zhì)上的區(qū)別嗎？ 在前述的一些條件制約下，我們很難提出這些問(wèn)題，只有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才能促動(dòng)我們?nèi)ニ伎肌Ｅe一個(gè)普通的例子，如一個(gè)只有幾十名職工的飲食服務(wù)企業(yè)，是國(guó)家出資，它的經(jīng)營(yíng)就是依仗幾個(gè)門市出售一日三餐，企業(yè)經(jīng)營(yíng)也不復(fù)雜，購(gòu)進(jìn)原材料做成食品出售。如果該企業(yè)的經(jīng)理攜帶企業(yè)的資金去購(gòu)買做包子、饅頭的面粉，面粉未買來(lái)卻卷款潛逃。案發(fā)后對(duì)他的行為予以評(píng)價(jià)，依照現(xiàn)在的做法，司法機(jī)關(guān)肯定要認(rèn)定他是國(guó)家工作人員，因?yàn)槠髽I(yè)為國(guó)有，行為人是經(jīng)理是從事管理的人員就是從事公務(wù)。為了經(jīng)營(yíng)而購(gòu)買面粉是公務(wù)嗎？這和其他包子饅頭鋪買面粉有什么不同嗎？可能連小學(xué)生也能理解這一問(wèn)題，但構(gòu)成公務(wù)這卻是國(guó)家活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)。若同樣行為發(fā)生在非國(guó)有企業(yè)，則斷然不會(huì)構(gòu)成公務(wù)，立法、司法所看重的不是人的行為屬性，不是人本身，卻是與行為人意志不相關(guān)的企業(yè)出資性質(zhì)。反映印度種姓制度的《摩奴法典》規(guī)定：“剎帝利辱罵了婆羅門，處以１００帕那罰款，如果是吠舍辱罵了婆羅門，就要處以１５０到２００帕那罰款，要是首陀羅罵辱婆羅門，就要用滾燙的油灌入他的口中和耳中，相反，如果婆羅門侮辱另三個(gè)低種姓的人就處以不同額度的罰款。”這里行為相同但因?yàn)樯矸莶煌幜P不同。現(xiàn)代的法律應(yīng)當(dāng)重視的是個(gè)人，以人為本，強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是平等與自由。如果我們的立法和司法把上述行為作為公務(wù)對(duì)待，那么道是有必要提醒一下國(guó)有企業(yè)人員，讓他們?cè)诠ぷ髦泻蛧?guó)家機(jī)關(guān)工作人員一樣，樹立起工作的責(zé)任感和神圣的公務(wù)使命感。有人說(shuō)買面粉是小事當(dāng)然不是公務(wù)，但在法的視野內(nèi)，用資金買面粉作饅頭與中國(guó)移動(dòng)通信公司動(dòng)用數(shù)萬(wàn)資金購(gòu)進(jìn)設(shè)備作網(wǎng)絡(luò)是同質(zhì)的，屬同種性質(zhì)，都是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，行為人都是代表企業(yè)，受企業(yè)的指派或委托從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。事物的本質(zhì)決定了事物的屬性，這是事物自身內(nèi)容所決定的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，你違背規(guī)律規(guī)定它，那只能在形式造就人的錯(cuò)覺，但它的質(zhì)未變。
企業(yè)人員在特殊情形下是有可能從事公務(wù)活動(dòng)的，設(shè)定公務(wù)活動(dòng)的承擔(dān)者并不一定非常機(jī)械，完全可以根據(jù)需要設(shè)定，只要能有效開展公務(wù)活動(dòng)即可。如一些大型企業(yè)內(nèi)部就設(shè)有管理公共安全、管理交通、管理土地房屋的等等機(jī)構(gòu)，他們都是代表國(guó)家以行政公法為依據(jù)進(jìn)行活動(dòng)，此時(shí)，他們就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是在從事公務(wù)，具有國(guó)家工作人員主體資格。
四、刑事立法需要理性
（一）對(duì)國(guó)有企業(yè)的治理不良烘托了感性立法
通過(guò)前述對(duì)企業(yè)人員構(gòu)成國(guó)家工作人員的兩個(gè)要件分析，得出立法、司法實(shí)踐的不協(xié)調(diào)性、不合理性，刑法不應(yīng)當(dāng)把國(guó)有作為要件之一，要件有且只有公務(wù)，并且是以國(guó)家、政府之名，由法律明確授權(quán)或法定職位特性決定，或政府及其人員委任作為行為依據(jù)的公務(wù)。那么為什么不合理、不協(xié)調(diào)的做法并未引起公眾或犯罪人的強(qiáng)烈異議，是國(guó)有企業(yè)治理不良導(dǎo)致的惡劣經(jīng)營(yíng)狀況烘托的社會(huì)氛圍起了作用。筆者卸下國(guó)有企業(yè)人員的公務(wù)刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，在現(xiàn)今的國(guó)有企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r下，大有冒天下之大不韙的風(fēng)險(xiǎn)。不但公眾可能難于接受，而且國(guó)有企業(yè)人員本身可能更難以接受。國(guó)有企業(yè)自被推向市場(chǎng)后，這種沒有實(shí)在意義出資者的企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中該如何管理、運(yùn)作，由于相關(guān)研究的缺乏、滯后，國(guó)家又無(wú)實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)利潤(rùn)每況愈下，市場(chǎng)份額逐漸縮小，國(guó)家不知道采用什么有效的管理方式管理國(guó)有企業(yè)。治理不良的癥結(jié)就在于無(wú)法解決所有者缺位的根源，形成政府一管就死、一放就亂的局面。由于沒有治理的良方，侵害國(guó)有企業(yè)利益的行為越來(lái)越多，尋求刑法的治理是自然的需要，希望刑罰能起到巨大的威懾作用，侵害越多，希望越大，呼聲越高，給立法者的壓力越大，在沒有對(duì)此理性分析的情況下，反復(fù)作用反復(fù)強(qiáng)化，惡性循環(huán)，推動(dòng)了感性立法。解決國(guó)有企業(yè)的問(wèn)題在治理，不在刑罰，病急亂投醫(yī)，重癥用猛藥并不管用，只要能找出一條良好的治理之道就能在根本上改變公眾對(duì)這方面刑事責(zé)任承擔(dān)的看法，要從社會(huì)的角度去認(rèn)識(shí)犯罪，數(shù)管齊下才能有所收效，這就是平時(shí)我們常說(shuō)的綜合治理。事實(shí)上，治理國(guó)企并非有的人說(shuō)的，所有者缺位是永遠(yuǎn)揮不去的陰影，對(duì)國(guó)企只能如同俄羅斯一樣一賣了之。筆者認(rèn)為，我國(guó)國(guó)企與發(fā)達(dá)國(guó)家的股份上市公司在所有者缺位上頗有相似之處，發(fā)達(dá)國(guó)家的股份上市公司中往往能控制公司的股東所占有的股份比例并不多，大量的股份在股民手中，而股民是無(wú)法控制公司的，股民的地位在此就猶如我國(guó)國(guó)家，擁有股權(quán)卻無(wú)法控制，控制權(quán)在管理層或極少數(shù)股東手中，但這些國(guó)家的這些企業(yè)雖也有如安然公司一樣弄虛作假的企業(yè)，卻并沒有象我國(guó)的國(guó)有企業(yè)一樣大面積出現(xiàn)問(wèn)題。他們的治理模式值得我們學(xué)習(xí)，這是一個(gè)涉及全社會(huì)的問(wèn)題，不是能簡(jiǎn)單說(shuō)清楚的，但解決問(wèn)題的關(guān)鍵是在建立陽(yáng)光式的財(cái)產(chǎn)管理模式，把決策與流轉(zhuǎn)暴露在陽(yáng)光下，但我國(guó)現(xiàn)今的財(cái)產(chǎn)流動(dòng)可以說(shuō)大部分籠罩在黑色、灰色、朦朧之中，一個(gè)個(gè)人存款實(shí)名制的確立都來(lái)之不易，要對(duì)全社會(huì)財(cái)產(chǎn)建立陽(yáng)光普照式的監(jiān)控模式還尚需時(shí)日。
（二）刑罰并不具有希望的威懾力
意大利實(shí)證派刑法學(xué)者菲利在《犯罪社會(huì)學(xué)》中指出：“如果說(shuō)刑罰對(duì)各種犯罪能夠產(chǎn)生的那種微弱的威懾作用取決于其適用的必然性和即時(shí)性，那么其他作用則恰恰只取決于警察組織和刑事訴訟。”菲利還認(rèn)為：“刑罰的效果有賴于刑事訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)”。如果刑罰在犯罪人身上都是必然的，那么哪怕只是輕微的刑罰也足夠預(yù)防犯罪了。法的實(shí)現(xiàn)支撐著法在人們心中的威嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)比率越小在人們心中的威嚴(yán)就越少。如果對(duì)國(guó)有企業(yè)的侵害行為都能得到必然的、即時(shí)的發(fā)現(xiàn)和處理，哪怕是一定比率的被發(fā)現(xiàn)、被處理，形式都會(huì)有所改觀，那么刑法的威懾就起到了希望的作用。但事實(shí)卻并非如此，刑罰的作用被夸大了，據(jù)中國(guó)社科院調(diào)查顯示：腐敗已成為中國(guó)城鄉(xiāng)居民最關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，可見形式的嚴(yán)峻。并非對(duì)國(guó)有企業(yè)人員規(guī)定越重之罰，就會(huì)有越好的收效。法的實(shí)現(xiàn)需要許多條件的成就，包括社會(huì)文化、政治體制、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、民情意識(shí)等等，如同美國(guó)的憲政被稱為美國(guó)繁榮的根源，但墨西哥在照搬了美國(guó)的做法后卻并未得到相同的結(jié)果。以良好的意愿制定法律與法律達(dá)成良好的意愿需要的是理性知識(shí)的介入。
（三）時(shí)代需要理性的立法和立法者
我們長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，總把犯罪人看成敵人，總是把刑法看成打擊敵人的工具。菲利在《實(shí)證派犯罪學(xué)》中指出：“我們?nèi)匀豢梢月犚娨浴矎?fù)仇’對(duì)待犯罪者，司法工作仍然主要以用刀劍而不是刀鞘作為其象征的論調(diào)。”公眾仍懷著報(bào)應(yīng)復(fù)仇的心態(tài)去看待刑法和刑罰，對(duì)許多人而言，即使對(duì)嚴(yán)重侵害國(guó)有企業(yè)的利益的犯罪人處以極刑，也在所不惜。如果拋開理性僅憑感性，筆者也希望用暴風(fēng)驟雨的方式去懲治他們，但這不符合法治的規(guī)律。奧地利刑法學(xué)家李斯特從某種角度把刑法詮釋為“犯罪人的宣言”，這是值得我們深思的。刑罰如同雙刃劍，立法者要理性地鑄造它，而法官應(yīng)當(dāng)作保管法律的司儀，公正智慧地運(yùn)用法律，而不是作操縱刀劍的士兵。剛剛卸任的全國(guó)人大委員長(zhǎng)李鵬在十界人大一次會(huì)議上說(shuō)“以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步形成”。我國(guó)在法律的制定上已初步完成了從無(wú)到有的過(guò)程，是思考從有到良、從有到好的時(shí)候。全國(guó)政協(xié)委員、民法專家梁慧星在最近召開的全國(guó)政協(xié)十屆一次會(huì)議上向記者表達(dá)了他對(duì)當(dāng)前立法中的隨意性的憂慮，呼吁立法要科學(xué)化。立法是以民主政治為基礎(chǔ)的一門科學(xué)、一門技術(shù)，立法應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)已有規(guī)律的演繹和對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的實(shí)證分析基礎(chǔ)上，而不是憑借議員們或個(gè)別人的感性吶喊。我們并不能要求代表們、議員們都是法律的專家，評(píng)判代表是否稱職的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是看他能否維護(hù)其所代表人的利益，而不能有其他的要求，哪怕他目不識(shí)丁但卻可能是最好的。日前，在電視上看到一進(jìn)京赴會(huì)的代表接受記者采訪，代表稱一定要好好去開好會(huì)，把會(huì)議的精神帶回來(lái)。參加民主議會(huì)是去接受通知、安排嗎？是要去表達(dá)選民的意見，行使民主的權(quán)利。怎樣實(shí)現(xiàn)民主，怎樣選舉議員、代表，是當(dāng)前值得我們研究的一門重要學(xué)問(wèn)。良法以科學(xué)的立法機(jī)制為基礎(chǔ)，議員、代表只要能表達(dá)所要達(dá)到的立法目的即可，而立法專家們、法律專家們要引導(dǎo)代表們正確地表達(dá)目的，并修正那些不切實(shí)際的目的，把那些合理的目的用理性的語(yǔ)言文字譜寫成可具操作性的法律。如果選舉能進(jìn)化到讓大多數(shù)議員代表們都是法的專家、治理國(guó)家的專家，立法的科學(xué)性、理性將會(huì)大大增強(qiáng)。法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命家羅伯斯比爾在《革命法制和審判》中指出：“不能寧要真理的影子不要真理本身。”立法者不應(yīng)被感性的陰影所迷惑，應(yīng)當(dāng)以理性的姿態(tài)看到事物的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，公務(wù)是構(gòu)成國(guó)家工作人員犯罪主體的唯一要件，與行為人有無(wú)供的職單位，在什么單位供職無(wú)關(guān)。法官在司法中應(yīng)緊緊把握這一要件進(jìn)行裁判，才能體現(xiàn)公平、協(xié)調(diào)、理性。時(shí)下不是從國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)到村委會(huì)主任的發(fā)言稿都談與時(shí)俱進(jìn)嗎？希望我們的刑法、刑法理論也能與時(shí)俱進(jìn)。
謝 侃
重慶市渝中區(qū)人民法院
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