[ 唐峰 ]——(2000-5-1) / 已閱32995次
涉外仲裁協議的法律效力涉外仲裁協議的法律效力
蘇州大學法學院 唐 峰
中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由于其中含有撝泄蛩財而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經濟貿易仲裁和海事仲裁。在當今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經濟進一步融入世界經濟的大潮中，順應世界經濟一體化的潮流，有必要對包括作為仲裁基礎的仲裁協議在內的一些仲裁方面的重要問題作進一步的深入探討。
仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（Alternative Dispute
Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯合國國際商事仲裁示范法》為轉折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認和強化。所謂仲裁協議（arbitration
agreement）是雙方當事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議交付某仲裁機構進行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學者對仲裁協議的界定更強調商務性和終局性。②涉外仲裁協議之內涵是指仲裁協議當事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進行地、仲裁準據法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁協議或仲裁條款。
仲裁協議有兩種類型，一種是各方當事人在爭議發生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協議。這種協議一般包括在主合同中作為合同的一項條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration
clause）；另一種是各方當事人在爭議發生后訂立的表示愿意將他們之間已經發生的爭議提交仲裁解決的協議，稱為提交仲裁解決的協議（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁協議的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經濟貿易爭議的仲裁協議必須是書面的。在我國，口頭仲裁協議的效力已不被承認。我國《仲裁法》第十六條第一款規定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏
在研究仲裁協議有效性時必須認識仲裁協議的獨立性，這是仲裁協議的最大特點。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關于仲裁協議的獨立性，在世界上已得國際公約、國內法院判例、仲裁裁決和仲裁規則的普遍承認。在國際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨立于合同存在，獨立于合同的效力，并且獨立于合同中的其他條款。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第16條規定摴鉤珊賢囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游懶⒂諍賢淥蹩鉅醞獾囊幌钚欏Ｖ儼猛プ鞒齬賾諍賢扌У木齠ǎ揮υ詵繕系賈輪儼錳蹩釵扌А1989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規定，摬壞靡災骱賢扌У睦磧煽貢韁儼瞇櫚男Я。我國《仲裁法》第19條亦規定：撝儼瞇槎懶⒋嬖冢賢謀涓⒔獬⒅罩夠蛘呶扌В揮跋熘儼瞇櫚男ЯΑＲ勒論仲裁條款自治理論敚?/FONT>Doctrine
of arbitration clause
autonomy），一方當事人對主合同有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構裁定當事人之間爭議的權利來源于仲裁協議而非仲裁條款的主合同。當主合同被確認為無效時，仲裁條款并不當然失效。但這并不意味著仲裁條款當然有效，而是應當將仲裁條款與主合同分離出來單獨考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿易的需要和商人自身要求而發展起來的，仲裁要發揮作用必須通過仲裁協議來實現，那么某種意義上，主合同無效時正是仲裁協議發揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據便是當事人意思自治原則。美國仲裁法規定：摰筆氯酥溆捎詬夢扌Ш賢鸕惱椋雜Π春賢械鬧儼錳蹩鍆ü儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實上，仲裁條款能否獨立于自始無效的合同，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯系，為了適應仲裁制度的發展趨勢，筆者認為在實踐中，根據當事人的意思自治理論，應全力支持仲裁條款獨立原則。
各國法律對仲裁協議應具備的具體條件規定不盡相同，但是從多數國家仲裁實踐來看有效的仲裁協議必須具備下列基本條件：
（1）當事人雙方必須具備合法的資格和能力
這是當事人從事包括訂立仲裁協議在內的民商事活動的前提。至于如何確定當事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規定：摰筆氯艘藍云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標準交由各國的國內法，依據國際私法上的一般原則，當事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據行為地法為有行為能力者，亦應視為有行為能力；
（2）仲裁協議的形式必須合法
根據眾多的國際法公約和國內法，仲裁協議必須采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則第2條第2款規定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽諍賢卸┝⒌鬧儼錳蹩睿蛘咭云淥絞醬锍傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘欏但是在有些國家（如瑞典）法律并未規定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應以符合仲裁地國家和裁決執行地國家的法律對仲裁協議形式的規定為準；
（3）仲裁協議的內容必須合法
這是構成仲裁協議有效性的一個實質性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協議的內容不得與仲裁地國法律中的強制性規定以及該國的公共秩序相抵觸。由于各國法律規定的差異，同樣內容的仲裁協議，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協議是否有效的一項認定因素。還有些國家的仲裁地法規定，協議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協議無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協議的內容。但無論如何，仲裁協議的內容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規定。
（4）仲裁協議必須是雙方當事人真實意思表示
（5）所確定的法律關系上可能發生或已經發生的爭議
仲裁協議是否有效是法院能否承認與執行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協議無效呢？根據我國《仲裁法》第十七條的規定，有下列情形的，仲裁協議無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的。提請仲裁的事項應當是平等主體公民、法人和其它經濟組織乃至國家之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。而婚姻、收養、監護、扶養、繼承等有關身份的糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議的事項不在其內。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準行為能力人訂立的仲裁協議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實，在這種不真實的意思表示的基礎上作出的協議應是無效的。值得一提的是，對于因欺詐而導致合同自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》并未作出明確的規定，但實踐中的做法是認定通過欺詐方式訂立的合同自始無效，而自始無效合同的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主合同因欺詐而自始無效并不影響當事人根據仲裁條款獨立原則采用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。
在現你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認仲裁庭確認其管轄權以及仲裁協議的效力，但亦有不承認仲裁庭此項權力的，例如英國。在仲裁協議有效性的確認主體這個問題上，我國《仲裁法》采取折衷的態度：一方面，摰筆氯碩災儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機構和人民法院均有確認仲裁協議有效性的權力。另一方面，當事人對仲裁協議的效力有異議時，一方請求仲裁機構作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協議約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當事人與外國當事人訂立了在外國仲裁的仲裁協議，情況就未必如此，除非該仲裁協議規定支配該仲裁協議的法律為中國仲裁法。
有效的仲裁協議，總體上有三方面的效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構的效力和對法院的制約力。
（一）對當事人的法律效力
這是仲裁協議效力的首要表現。（1）仲裁協議約定的特定法律關系發生爭議后，當事人就該爭議的起訴權受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協議而向法院起訴。（2）并且必須依仲裁協議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構等內容進行，不得隨意更改。此為仲裁協議對當事人還產生基于前兩項效力之上的附隨義務：任何一方當事人不能隨意解除、變更已發生法律效力的仲裁協議；當事人應履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。
在涉外仲裁中，如果中國人A與英國人B約定：如有紛爭應在日本依日本仲裁法解決其紛爭，則我國法院應否依B之申請命A至日本仲裁?亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認與一國法院的域外管轄權問題。
根據《紐約公約》第二條第一項規定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒┨岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀宦燮湮踉加敕瘢倚胛糜芍儼媒餼鮒孿睢第二條第三項規定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ┯斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮保σ賴筆氯艘環街肭螅筆氯私婪滋岣噸儼?/FONT>(refer
the parties to arbitration)，但其約定無效，不生效力或履行不能者，不在此限。
（二）對仲裁機構的法律效力
有效的仲裁協議是仲裁機構行使仲裁管轄權，受理案件的唯一依據。沒有仲裁協議的案件，即使一方當事人提出仲裁申請，仲裁機構也無權受理。仲裁管轄權屬于協議管轄權，此不同于國際民事訴訟管轄權，后者的管轄權起于國家的司法主權，具有強制性，不以當事人之間的協議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當事人協議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍內，受特定國家法律規定的種種條件的限制，當事人協議的自由度是非常有限的。仲裁協議對仲裁管轄權還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當然，仲裁機構對仲裁協議的存在、效力或范圍也有裁決權。依據《國際商會仲裁規則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規定，如果被申請人不按照第5條的規定提交答辯，或者一方當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認定可能存在按照國際商會仲裁規則進行仲裁的仲裁協議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在此情況下，有關仲裁庭的管轄權應由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協議，則應通知當事人仲裁不能進行。在此情況下，當事人仍有權請求有管轄權的法院對是否存在有約束力的仲裁協議作出裁定。
（3） 法院的法律效力
1、有效的仲裁協議排除了法院的管轄權。這在臺灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當事人違反仲裁契約而向普通法院起訴者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國民事訴訟法解決涉外經濟貿易爭議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關于仲裁協議可排除法院管轄權的效力為大數國家所承認。但是亦有少數國家規定：仲裁協議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權，或者規定當事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執行的情況下原有的仲裁協議是否還有效，法院能否取得管轄權呢？有觀點認為，盡管裁決被撤銷或不予執行，但原仲裁協議仍是有效的，當事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來約定的仲裁方式解決爭議。筆者對此不敢茍同，雖然比利時、德國、法國、英國、瑞士等國的確要求當事人重新開始仲裁程序。事實上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當事人委托給他的仲裁權，如果讓爭議受制于相同的仲裁協議，則會挫傷當事人對仲裁員或仲裁機構的信任。對于因仲裁協議不存在、無效、失效或不可執行，爭議事項沒有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執行裁決的，除爭議事項沒有可仲裁性外，當事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國及我國臺灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執行，當事人如不能重新達成仲裁協議，只能向法院起訴。
2、另一方面，仲裁協議對法院的制約力還表現在，對仲裁機構基于有效仲裁協議所作出的有效裁決，法院負有執行職責。這體現了法院對仲裁的支持。
3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應提付仲裁之事項發生，固應依仲裁協議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當事人有可能趁機隱匿或消耗其資產，如為低價出賣或無償贈與。以至于執行仲裁裁決時，無財產可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進行中亦可執行則就可避免此問題。因而撆卸锨氨Ｈ絳蛑б嬗釁湔鉸隕現匾詳（The
availability of pre-award attachment is of strategic importance
）。國際性仲裁機構的規則大多授權仲裁法庭得裁定中間性或暫時性判斷，但并無執行權。④對于仲裁庭所作出的保全仲裁標的的中間判斷，法院是否愿干預國際仲裁程序而協助執行該判斷，各國有所不同，英法均采肯定態度，美國則持否定態度。
4、有效的仲裁協議是申請執行仲裁裁決時必須提供的文件。根據《聯合國關于承認和執行外國裁裁決公約》（《紐約公約》）的規定，為了使裁決能在另一國得到承認和執行，勝訴的一方應在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本；仲裁協議的正本或正式副本。在執行外國仲裁裁決時，仲裁協議是否有效，是法院審查的重要內容之一。
以上便是生效仲裁協議的效力表現，也是生效仲裁裁決的一般效力。這同我國仲裁協議的法定內容是一致的，在有些國家的仲裁和國際商事仲裁中，由于當事人可就更多事項在仲裁協議中約定，如仲裁裁決的效力、仲裁規則、仲裁費用的負擔等，仲裁協議對當事人、仲裁機構和法院有更多的約束力。如仲裁協議可約定仲裁規則的，仲裁機構即必須依約定的仲裁規則進行審理和裁決，否則則因違反仲裁規則導致其所作裁決可依當事人申請為法院撤銷與不予執行。
