[ 郭寶明 ]——(2003-2-19) / 已閱19903次
網(wǎng)站搜索引擎提供者著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
郭寶明
自從人類進(jìn)入信息時代以來，日新月異的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)極大地促進(jìn)了網(wǎng)上用戶數(shù)量的迅速增長。隨之而來的就是網(wǎng)上信息量急劇地膨脹。對于每個計算機(jī)最終用戶而言，其所需的信息可謂各不相同、各有側(cè)重。那麼面對浩如煙海的網(wǎng)上信息，用戶要想省時、簡便、快速地查找出自己所需的信息，除了事先已經(jīng)知道所需信息已所在的網(wǎng)站或網(wǎng)址，而直接鍵入外，另外重要地就是必須充分利用網(wǎng)烙中的查詢工具。因?yàn)樽層脩粲涀∑渌栊畔⑺诘乃芯W(wǎng)址，從而通過在地址欄上鍵入地址的方式去訪問所需網(wǎng)站的做法，幾是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。
在網(wǎng)絡(luò)中的眾多查詢工具中，搜索引擎是一種新型的被眾多網(wǎng)站所推崇的也深受廣大網(wǎng)民喜愛的網(wǎng)絡(luò)查詢工具。其中既有門戶網(wǎng)站。如新浪、搜狐等提供的搜索引擎，又有專業(yè)的搜索引擎網(wǎng)站。如Google等。從某種角度言，搜索引擎的出現(xiàn)確實(shí)使廣大網(wǎng)民在繁雜的網(wǎng)絡(luò)信息中能夠方便、快捷的查找出自己所需要的信息。眾所周知，網(wǎng)站訪問量的增加，必然可以給網(wǎng)站所有者帶來豐厚的利潤。因此，隨著廣大網(wǎng)民用戶對包含搜索引擎的網(wǎng)站的訪問量的激增和人氣的增長，于是基于有利可圖的商業(yè)利益考慮，很多網(wǎng)站便向用戶提供了種種便利的搜索引擎服務(wù)。然而孰不知這些服務(wù)卻面臨著潛在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
一、 目前網(wǎng)站提供的搜索引擎的兩種基本搜索模式
（一） 完全復(fù)制型。即將用戶所需的信息完全拷貝到網(wǎng)站的服務(wù)器上，當(dāng)用戶利用搜索引擎查找到所需信息時，可以任意下載。
這種搜索引擎模式按信息提供來源又分為兩種：第一種是網(wǎng)站本身即信息來源的提供者，即通常所講的ICP（Internet Content Provider）;第二種是網(wǎng)站本身非信息來源的提供者，其所存儲的信息是從其他網(wǎng)站復(fù)制、轉(zhuǎn)載而來的，即網(wǎng)站的網(wǎng)頁存檔服務(wù)。而第二種網(wǎng)頁存檔服務(wù)，下文將重點(diǎn)闡述。
（二） 臨時鏈接型。即網(wǎng)站中搜索引擎提供者在其服務(wù)器上并不生成作品的復(fù)制件，也不是作品的直接上傳者，只是在本網(wǎng)站（搜索引擎所在網(wǎng)站）與作品所在網(wǎng)站建立了某種鏈接服務(wù)。
通過以上對比，不難看出完全復(fù)制型的第一種方式，對于網(wǎng)站上傳到互聯(lián)網(wǎng)中的作品這一行為無非存在兩種結(jié)果。其一，如果網(wǎng)站所有者征得了著作權(quán)人許可同意，則不構(gòu)成侵權(quán)。反之，網(wǎng)站則明顯存在著著作權(quán)的侵權(quán)風(fēng)險。對于完全復(fù)制型的第二種方式，網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、復(fù)制、摘編作品，依照法律規(guī)定(1(，只要未超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，并且向著作權(quán)人支付了一定的報酬后，顯然就不存在侵權(quán)。而對于較為復(fù)雜的網(wǎng)頁存檔、臨時鏈接等搜索模式，則需要從技術(shù)層面上考慮，通過對其運(yùn)作方式等問題的分析，來具體研究其存在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
二、 網(wǎng)頁存檔服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
1 網(wǎng)頁存檔服務(wù)的工作方式
眾多網(wǎng)站包括專門的搜索網(wǎng)站，通常會利用具有搜索、歸納等功能的軟件，首先自動在互聯(lián)網(wǎng)中抓取、收集各類別的內(nèi)容，并復(fù)制在其相應(yīng)的服務(wù)器上存儲，接著在將這些復(fù)制好的內(nèi)容依某種特定方式，整理、歸納，建立索引。這樣，當(dāng)使用者鍵入關(guān)鍵字進(jìn)行查詢時，瀏覽器就會迅速將鍵入的指令傳送到相應(yīng)的服務(wù)器上，從而進(jìn)行對比、選擇，再將最后搜索結(jié)果呈現(xiàn)到使用者的終端屏幕上。但這種搜索結(jié)果不同于以往的超鏈接技術(shù)，并非是直接連接到網(wǎng)頁所在的地址上，而是將已存儲在網(wǎng)站特定服務(wù)器上的網(wǎng)頁資料，按著使用者的特定指令直接傳送到最終用戶的瀏覽器上。
2 網(wǎng)頁存檔的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
正如上面對搜索引擎網(wǎng)頁存檔的技術(shù)特性及工作方式的分析，不難發(fā)現(xiàn)此項(xiàng)服務(wù)包括兩個階段：一是網(wǎng)站搜索引擎提供者下載網(wǎng)頁，二是網(wǎng)站搜索引擎提供者將其下載的網(wǎng)頁提供給不特定人。
其實(shí)，從本質(zhì)上看，網(wǎng)絡(luò)上的作品（包括通過上傳等方式上載到網(wǎng)上的作品）通常與一般著作權(quán)法上的保護(hù)并無差別。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可同意而隨意使用（當(dāng)然指非合理使用），則很明顯存在著侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的風(fēng)險。首先，此項(xiàng)網(wǎng)頁存檔服務(wù)的第一階段——將包含他人作品的網(wǎng)頁全文資料下載、復(fù)制的行為，本身就存在著嚴(yán)重的侵權(quán)風(fēng)險。因?yàn)檫@種下載復(fù)制行為不但未經(jīng)著作權(quán)人許可同意，而且還會對有些著作、作品的圖書銷售市場造成巨大沖擊，從而影響著作權(quán)人的合法權(quán)益。其次，此項(xiàng)服務(wù)的第二階段——將下載的包含他人作品的網(wǎng)頁全文資料提供給不特定人。這種行為則明顯存在著侵權(quán)的故意。因?yàn)榧偃缤艘徊絹碇v，第一階段的行為不構(gòu)成侵權(quán)，屬于合理使用的話。那麼，第二階段的行為明顯是超越著作權(quán)法規(guī)范的合理使用的目的的，而顯然有著違反著作權(quán)法，侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的目的。網(wǎng)站所有者在提供網(wǎng)頁存檔服務(wù)時，第一階段與第二階段顯然是該服務(wù)的一個行為，那麼則顯然存在著侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益之可能。
合理使用是指“在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人許可�！�(2(探討此項(xiàng)服務(wù)是否存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，就必須明確討論這項(xiàng)服務(wù)的各種行為是否違背著作權(quán)法合理使用的相關(guān)規(guī)定。如果屬于合理使用，則顯然屬于合法行為。否則，則顯然存在著侵權(quán)風(fēng)險。新《著作權(quán)法》第22條、第23條明確規(guī)定了合理使用的范圍。知識產(chǎn)權(quán)作為一種“準(zhǔn)物權(quán)”，通常采取的是“法定主義”，即：法律無明文規(guī)定的，則無此權(quán)。由于我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中尚未明確將為給他人提供搜索引擎服務(wù)而任意下載他人作品全文并隨意將其提供給不特定人的行為規(guī)定為著作權(quán)法意義上的作品的合理使用方式之一。況且無論是新《著作權(quán)法》第10條第（十二）項(xiàng)還是《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第二條都明確規(guī)定了著作權(quán)人對自己的作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此網(wǎng)頁存檔服務(wù)顯然存在著侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險。
從判斷是否屬于合理使用必須考慮的四個標(biāo)準(zhǔn)來看，此項(xiàng)服務(wù)也明顯構(gòu)成侵權(quán)。（一）使用目的及性質(zhì)。此項(xiàng)服務(wù)雖然名義上是網(wǎng)站為廣大網(wǎng)民用戶免費(fèi)提供方便、快捷地網(wǎng)絡(luò)查詢工具，實(shí)際上網(wǎng)站運(yùn)作者則是通過不斷激增的網(wǎng)上用戶不斷點(diǎn)擊網(wǎng)上廣告及其他方式而獲取利潤，顯然屬于商業(yè)目的，不符合合理使用的第一個要件；（二）作品的性質(zhì)。即指作品的創(chuàng)作程度，創(chuàng)作的取得方式等。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和不確定性，會使你很難判定真正的著作權(quán)人到底是誰，或者又到底是誰率先將作品上傳到網(wǎng)上。因此，作品的性質(zhì)對是否構(gòu)成合理使用影響不大。（三）使用作品的質(zhì)量及其所占比例。因?yàn)榫W(wǎng)頁存檔服務(wù)是下載他人網(wǎng)頁或作品之全部。很顯然存在著較高程度的侵權(quán)風(fēng)險。（四）使用結(jié)果對作品潛在市場的影響。這點(diǎn)不言而喻。試想如果你有機(jī)會能夠從網(wǎng)上隨意免費(fèi)下載你所需要的東西，你還會去購買它嗎？縱上所述，網(wǎng)頁存檔服務(wù)顯然一個條件都不符合合理使用的標(biāo)準(zhǔn)和要件。因此，存在著明顯的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。即使從社會整體利益考慮，網(wǎng)頁存檔服務(wù)的第一階段行為有合理使用的可能，但是從法律分析角度而言，仍存在著潛在的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
三、 臨時鏈接服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險
1 臨時鏈接服務(wù)的工作方式
目前很多網(wǎng)站都存在著“友情鏈接”這一欄目。當(dāng)你在某一網(wǎng)站瀏覽盡興后，想訪問其他網(wǎng)站時，只要存在著鏈接服務(wù)，你就可以將鼠標(biāo)在上面點(diǎn)擊一下，瀏覽器頁面馬上就會轉(zhuǎn)換到你所想要訪問的網(wǎng)站上。這種服務(wù)被稱之為臨時鏈接。當(dāng)然網(wǎng)站之間也有達(dá)成協(xié)議而永久鏈接的。同樣在網(wǎng)站提供的搜索引擎服務(wù)中，也存在著該項(xiàng)服務(wù)功能，即當(dāng)你鍵入所要查詢的關(guān)鍵詞后，如果瀏覽器上存在著你所要查找的信息。那麼反映在你的計算機(jī)屏幕上面的就是眾多信息的簡介及其所在的網(wǎng)站。同樣，如果你要查看，只需輕輕一點(diǎn)，馬上就會連接到你所需的信息所在網(wǎng)站。此時搜索引擎提供的只是一個指向你所需信息所在網(wǎng)站的“路標(biāo)”。在你點(diǎn)擊檢索結(jié)果后，會自動顯示包含上載作品的網(wǎng)站，卻并無原網(wǎng)站（搜索引擎所在網(wǎng)站）的任何標(biāo)記。
2 臨時鏈接服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的法律分析
通過上面對臨時鏈接服務(wù)工作方式的分析，可以發(fā)現(xiàn)搜索引擎提供的這種服務(wù)，只是在搜索引擎所在網(wǎng)站與上載作品所在網(wǎng)站之間建立某種鏈接性聯(lián)系，而在前者網(wǎng)站的服務(wù)器上并無任何上載作品或網(wǎng)頁等信息，更談不上說是前者對后者信息的非法復(fù)制。因此，從技術(shù)特性上考察，并不存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險。
從法律角度看，此時的搜索引擎所在網(wǎng)站其主體地位只不過是ISP（Internet Service Provider）——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而非ICP（Internet Content Provider）——網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。因?yàn)椤皬男畔⒄摰慕嵌瓤疾欤畔鬏斶^程被簡單地描述為：信源——信道——信宿。搜索引擎提供者的作用僅僅是連接用戶（信宿）與作品（信源）的中介（信道）。因此，它應(yīng)當(dāng)屬于ISP的范疇。”(3(《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第8條也明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。”即ISP如果只是被動地提供網(wǎng)頁或者是提供信息搜索工具而不知道有具體的侵權(quán)行為，只要ISP未從中獲利，ISP就可以免責(zé)，但是一旦收到權(quán)利人的通知或者是通過其他途徑知道存在著侵權(quán)，ISP就應(yīng)該立即中斷這些鏈接，以防止進(jìn)一步發(fā)生侵權(quán)的可能。
由此可以看出，我國目前對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任，采取的是過錯責(zé)任原則。因此，搜索引擎提供者的侵權(quán)歸責(zé)原則也應(yīng)采取過錯責(zé)任原則。(4(在國外絕大多數(shù)國家也采取的是過錯責(zé)任原則。如美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）曾規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件時，對在其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中按照用戶的指示存儲的侵權(quán)材料，不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，并且只承擔(dān)有限的停止侵權(quán)的責(zé)任；對因使用信息定位工具（包括名錄、索引、引證、指針、超文本鏈接等）將用戶指引或鏈接到某個包括侵權(quán)材料的在線站點(diǎn)，不承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，并且只承擔(dān)有限的停止侵權(quán)的責(zé)任�！奔窗踩郏╯afe harbour）德國《信息與通訊服務(wù)規(guī)范法》第五條第（二）（三））（四）項(xiàng)的規(guī)定也采取了過錯責(zé)任原則。由此可以看出，目前世界上大多數(shù)國家對于ISP的責(zé)任歸責(zé)，選擇采取的也是過錯責(zé)任原則。
通過以上的法律分析，可以明確的是臨時鏈接服務(wù)在我國目前不存在著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險。即：搜索引擎提供者如果僅僅提供的是單純的連線服務(wù)，則不構(gòu)成侵權(quán)。而在實(shí)踐中，搜索引擎提供者提供的不僅僅是單純的連線服務(wù)，而且還會向不特定人提供一定的網(wǎng)頁資料。這樣常常會使搜索引擎提供者左右為難。因?yàn)橐环矫娌患皶r移除相關(guān)內(nèi)容可能會構(gòu)成對著作權(quán)人的侵權(quán)，另一方面輕易刪除網(wǎng)上內(nèi)容又可能侵犯上載者或其他第三人的權(quán)利。這時包括搜索引擎提供者在內(nèi)的ISP將會面臨著作權(quán)侵權(quán)的雙重風(fēng)險。
四、 網(wǎng)站搜索引擎提供者著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的責(zé)任規(guī)避
作為商家，在經(jīng)營運(yùn)作中經(jīng)歷必要的商業(yè)風(fēng)險是很正常的。但是對與能夠并且可以規(guī)避的侵權(quán)風(fēng)險，商家們在商業(yè)運(yùn)作中還是應(yīng)該從法律上注意并且減少不必要的責(zé)任風(fēng)險。對于網(wǎng)站搜索引擎提供者面臨的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，正如象有的人分析的“《網(wǎng)洛著作權(quán)司法解釋》總的來說是有利于保護(hù)著作權(quán)人的利益，但由于缺乏其他措施相配套，實(shí)際上將一些風(fēng)險不適當(dāng)?shù)丶釉贗CP和ISP身上�！�(5(很顯然目前我國相關(guān)法律制度‘將責(zé)任風(fēng)險不恰當(dāng)?shù)丶釉诹司W(wǎng)站所有者身上。因此，網(wǎng)站所有者在提供搜索引擎服務(wù)中有必要注意、規(guī)避研究不必要的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。
1 盡充分必要的注意義務(wù)
網(wǎng)站所有者應(yīng)該認(rèn)真履行管理員的職責(zé)，對于可能會引起侵權(quán)糾紛的作品或網(wǎng)頁，充分注意并及時與相關(guān)權(quán)利人聯(lián)系，同時設(shè)立必要的審查上傳制度，對于重要的可能會引起糾紛的作品或網(wǎng)頁，更要重點(diǎn)注意。這樣，即使在面臨侵權(quán)訴訟時，也有利于減少自己的風(fēng)險與責(zé)任。
2 積極呼吁、要求國家建立類似于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）樣的法律
從目前的現(xiàn)實(shí)看，中國的IT業(yè)發(fā)展，與其他國家相比，從整體上依然屬于低級階段，依然需要國家、社會給予其一定的政策和社會支持。與此相比，即使IT業(yè)發(fā)展較為發(fā)達(dá)的美國，也依然制定了象美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）樣的法律，從而合理分擔(dān)著作權(quán)人和IT商家的風(fēng)險責(zé)任。因此，中國IT業(yè)界的有識之士和法律界的相關(guān)人士應(yīng)該聯(lián)合起來積極呼吁，要求國家建立類似于美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（CDMA）樣的法律，從而減除附加在身上的不必要的風(fēng)險。
（作者單位：上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院） 郭寶明
（聯(lián)系地址： 上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 郵編：201800）
(1( 參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“已在報刊上刊登或網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。”
(2( 參見 吳漢東主編，《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第108頁。
(3( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權(quán)糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
(4( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權(quán)糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
(5( 參見 馮剛， 《涉及搜索引擎的侵犯著作權(quán)糾紛研究》，《科技與法律》2001年第4期。
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