[ 孫俊強 ]——(2011-6-15) / 已閱18505次
選舉權法律性質實證分析
孫俊強
內容提要 選舉權的法律性質學界沒有爭議，但是關于選舉權法律性質的學說不能有效回應選舉權的實際狀況。選舉權具有雙重性，其應然性合理解釋了選舉權的存在，而其實證性恰恰回應了選舉權的實際運行。選舉權的特殊性必然要求國家法律確認并保障其有效實現。
關鍵詞 選舉權的法律性質 實證選舉權 權利的限制于剝奪
選舉權分為選舉權和被選舉權，是公民重要的政治權利之一。我國《憲法》第三十四條規定，“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。”在2010年的政府工作報告中，我們提出了“要發展社會主義民主，切實保障人民當家作主的民主權利，特別是選舉權、知情權、參與權、表達權和監督權”。之所以強調耳熟能詳的選舉權是因為“選舉，是民主的源頭，選舉權則是公民政治權利的基石，堪稱一切民主權利的‘母權’”。在社會政治生活中，選舉是一項最重要最基本的政治活動，常被看做政治過程的核心，也被完全看做是實踐中的民主，是人民控制其政府、選擇忠于職守的公職人員、剔除不稱職者的主要手段。
“要讓人民更有尊嚴”——溫總理所說的人民的尊嚴當然不僅僅是指吃飽肚子的尊嚴，也是政治自由和民主權利的尊嚴，這也是切實保障一切民主權利的“母權”——選舉權的意義所在。正確把握選舉權的法律性質，或者說我們對待選舉權的態度，這是進一步保障選舉權能夠實現的邏輯起點。憲法學界對于選舉權的法律性質有過充分的研究，而且在我們國家的學者普遍認為選舉權是公民的一項重要的政治權利。我們不否認這些研究的合理性，但是這些研究僅僅停留在應然的、純理論的角度上進行討論。選舉權之所以特別于其他權利是因為選舉權是公民參與國家治理的基礎性權利，但是選舉權的特殊性并不能否認其作為眾多權利之一所具有的普遍性。在現代憲政國家，只有經過憲法和法律確認的權利才具有實現的可能性。選舉權亦如此。因此，我們認為選舉權具有雙重性：從政治哲學的角度來看，選舉權是公民當然的權利，不可限制于剝奪；而從實證分析的視角看，選舉權是在一定的經濟條件、法治建設和制度保障的基礎上，被憲法和法律所確認的政治權利之一。
一、選舉權的法律性質綜述
關于選舉權的法律性質,憲法學界存在不同的學說和觀點。這些學說和觀點包括：早期權利說、公務說、二元論和政治權利說。
（一）早期權利說
早期權利說，又稱為固有權利說或個人權利說。它屬于公民的自然權利,不得任意地被限制與剝奪。早期權利說源于資產階級革命時期啟蒙思想家提出的天賦人權學說、社會契約思想和人民主權理論。這種學說認為：選舉權是公民當然享有的，與生俱來而且不可轉讓的權利，它屬于公民的自然權利，不得任意地被限制與剝奪。國家主權屬于全體人民，人民為表達他們的公共意志，都有權參與主權的行使；參加選舉就是表達意見的一種方式，因此人民應當享有選舉權。這種學說的歷史的功績在于啟發和論證資產階級革命的重要性，并且從政治哲學的角度證成了國家起源和公民與國家的關系。
（二）公務說
公務說又稱義務說或社會職務說。這種學說認為,國家基于公共利益的目的授予公民選舉的資格,要求選民以國家的名義必須行使選舉權。選舉權是國家依據法律賦予公民的一種義務。從這個意義上講,選舉權不是公民的權利,而是公民的義務，公民必須依法履行選舉職責,否則應承擔不履行義務的法律責任。該學說起源于法國的國家法人說，但在德國得到了完善。P·拉班特認為，“選舉權的形式必須有賴于公民組成‘選舉人團體’，而該團體實際上也屬于一種非常設的國家機關，專門履行選舉產生另一種國家機關，即立法機關這種國家機關的公務。”G·耶里涅克以國家法人主義為理論基礎將“公務說”發展為“權限說”。其主張“人們在選舉中作為‘公民’而成為國家機關，故爾不可能擁有‘權利’，而只可能擁有作為國家機關的‘權限’ 而已。質言之，選舉權并非‘選舉的權利’，而是‘選舉的權限’罷了。”義務說的形成主要受到了社會連帶主義理論的影響。公務說是基于國家利益考慮而形成的，有其特殊的歷史環境。但是公務說從根本上否認了選民的意志自由，具有強迫選民意愿的嫌疑進而影響選舉制度的有效運行。
（三）二元說。
二元說又稱權利義務說或者權利兼職務說。二元說作為一種精致的理論，乃發端于日本，美濃部達吉和清宮四郎教授是此說的代表人。這種學說認為，選舉權具有權利和義務兩種性質。第一，選舉權是憲法和法律賦予公民的權利，該權利不是固有的，而是賦予的。但是選舉權不同一般的權利，它是為了公共利益而設定的公權利，公民行使選舉權也應當為了國家利益和維護公共利益。第二，選舉權也是公民的社會責任或義務。由于選舉是以公益為目的，對于公民個人來說，是一種權利性的社會公務。對于國家和社會，則是一種社會責任。選舉權不僅關系到權利享有者的個人利益，而且涉及到公共利益。因此，行使選舉權是履行社會公益的職務，公民不宜任意放棄。根據二元說,既然選舉權是法律賦予的權利，任何對選舉權的侵犯或疏漏都應獲得法律救濟；既然選舉權權蘊含著社會職務(義務)性質，則不得轉讓、委托或放棄選舉權。國家必要時可采用強制投票制，保障社會公益的實現。該學說把早期權利說和公務說結合起來，肯定了二者的積極因素，避免了二者割裂現實中權利的義務的內在聯系的弊端，具有合理性。但是，二元說并不是從權利和義務各自的特點出發，是側重于早期權利說和公務說理論的外在特征的結合，是一種折衷學說。
（四）政治權利說
政治權利說是我國憲法學界的通說。首先，選舉權是國家法律規定并予以保障的某種行為，它作為政治權利，具有現實基礎。一般來說，選舉權具有以下兩種要素。一是外在要素。國家法律規定是選舉權存在的合法根據，是選舉權運行的首要條件，即在現實生活中，哪些人有選舉權，哪些人沒有選舉權，哪些人的選舉權被停止等都由法律統一規定。二是內在因素。憲法規定是人們行為的最高尺度，它還不是現實的形態，沒有公民的主觀努力，憲法規定本身是不能實現的。選舉權如此，法律規定的選舉權能否實現，實現到什么程度，取決于主體的能力。其次，選舉權是一種政治權利，并不是一般權利，而且政治權利是以國家權力為基礎的。選舉權作為政治權利，與權力有著密切的關系，其具體表現為以下四個方面：第一，從選舉權產生的過程看，選舉權產生于人們之間的相互關系，而相對性是權力的基本特征；第二，從選舉權的目的看，合理地組織權力和有效地控制權力是選舉權的基本功能；第三，從選舉權產生的社會效果看，選舉權直接影響社會生活；第四，從社會生活的實際情況看，強調選舉權與權力的相互關系有助于提高選民的法律地位，擺正“主仆關系”。
二、實證視角下的選舉權
我們不否認前述有論證選舉權法律性質觀點的合理性，但是前述觀點不能有效回應選舉權在社會生活中的實際運行的狀況。早期權利說和政治權利說從應然的角度描述了選舉權，而忽略了選舉權的實然狀態；公務說以公共利益為考量而提出，但是從根本上否認了選民的自由意志具有強迫選民意愿的可能性進而不利于選舉的順利運行；二元說試圖克服早期權利說和公務說的不足，但是僅僅從前者的外部特征入手，而且該學說無法解釋選舉中選民棄權和委托他人投票的法律性質。我們所主張或享有權利有三種形態，即應然權利、法定權利和實然權利。人們所主張的應然權利只有經過法律的確認為法定權利才具有實然權利的可能性，而法定權利要變成實然權利需要一定社會環境、經濟條件和制度保障。選舉權作為人們重要的政治權利也不例外。對于選舉權的應然性，古典自然法學家從政治哲學的角度運用天賦人權、社會契約論和人民主權說等理論論證了選舉權的應然性。對此，我們不在這里贅言。
我們主要從選舉權的發展歷史、選舉權的限制與剝奪和選舉權的資格條件等實證角度探分析選舉權的法律性質。
（一）選舉權的歷史發展
綜觀世界歷史，我們知道選舉權并不是天賦的而是人們通過流血革命而爭取來的。選舉權作為現代民主制度的基礎和重要組成部分，而其誕生于在歐陸的資產階級革命之中，即英國資產階級革命后,于1689年通過《權利法案》規定下院議員實行自由選舉；法國1789年大革命后以及美國1787年頒布獨立后的憲法也開始了自由選舉。從有選舉至今,選舉權經歷了歷史的發展,這包括從限制性向普選制發展,也包括從選舉權的不平等向平等發展。
從限制到普選是選舉權發展的最重要的方面。所謂普選是指,凡是具有公民權者就有選舉權，國家對公民選舉權的取得不再另行規定資格限制，不以財產、學識、性別等條件限制選民的資格。限制性選舉是指，公民要享有選舉權除具有公民資格外，還須具備規定的財產條件、教育條件或性別條件等。財產條件是指，公民必須具有一定的財產才有選舉權，不具有規定財產的公民則無選舉權，而財產包括一定數量的土地或擁有一定數量的資產,或交納一定數量的賦稅等。歷史上主要西方國家都有過相關的規定。教育條件是指,公民必須受過一定教育才有選舉權，例如，美國有些州的選舉法曾規定公民取得選民資格須經過“文化測驗”的條款。性別條件即以男性為取得選舉權的條件,女性則沒有選舉權。在第一次世界大戰以前,婦女幾乎不享有選舉權。
經濟向前推進與民權運動的影響導致限制性條件的逐步突破、降低和取消進而推進選舉權在各個方面發展。這主要表現在以下：第一，數量擴展，一些國家最初擁有選舉權的公民比例較小,直到20世紀才算得上普及，如英國；第二，階級擴展，選舉權從上層階級向普通民眾擴展；第三，性別擴展，19世紀之后，資本主義國家的婦女基本都享有選舉權；第四，種族擴展，例如，美國早期各州的選舉權實際上限于白色人種，作為原住民的印第安人以及后來的黑人被排斥在外；第五，年齡擴展。
從不平等到平等是選舉權發展的另一個重要方面。平等選舉權原則指的是每個選民所投選票具有同等的價值；而所謂不平等是指每個選民所擁有的投票數不相等，或投票數雖相等但其效力不相等。選舉權的不平等也以各種形式長期存在著：其一，投票數不平等。例如，在英國選舉史上曾長期存在著一種復數投票制度，即該制度規定，那些擁有固定資產的選舉人可以在其住地選區投票外，還可以在其產業所在地或其營業所選區再次投票；其二，投票效力不平等。英國復票制的存在使有產者享有更多的政治特權,造成了選民之間的不平等。大體上在二戰之后,西方國家都建立了普遍、平等的選舉制度。
當今世界選舉權已發展到比較成熟的階段，妨礙普選權的一些關鍵問題都得到解決，如階級、種族、性別問題，即使在中東的君主制國家，由于文化和制度的原因，女性參政受到嚴格的限制，但在21世紀之初，這種情況也出現了松動，包括沙特、科威特等都在嘗試給予婦女選舉權。但是我們不否認在當代選舉權的發展還是存在一些問題的。
（二）選舉權的限制與剝得
從政治哲學角度看，人的權利與生俱來的，任何人都不能予以限制與剝奪。在現代憲政的國家里，人的權利神圣不可侵犯，法律應當確認和保障權利不可剝奪、不可轉讓和不可放棄的法律性質及其社會地位。但是我們既然承認權利是受到法律確認與保障的，就應當承認權利在本質上具有社會的屬性，即一個公民在法律范圍行使權利從事社會活動，必然影響到他人乃至全社會的合法權益。這不僅表現在權利與義務本身的相對性，而且反映在權利和義務主體的相對性。從維護每個社會成員的合法權益和社會整體利益的立場出發，不能不對權利的行使作出必要的限制。從這個意義上講，選舉權是公民參與國家治理的基礎性權利，其具有被限制與剝奪的可能性。約翰·密爾亦從理論上論證了限制選舉權的必要性。他認為，所有人在通常情況下都應當有選舉權，但是擴大選舉權和實行普選制必須受教育程度和財產條件的限制，而這些限制性條件包括知識條件的限制；不納稅的人不應享有選舉權；領取救濟的人不應享有選舉權；已經破產、又無償付能力的人應當取消其選舉權。總之，選舉權是作為公民參與國家治理的基礎性權利，所以國家基于國家政治有效運行和國家管理富有效率的考慮，依據憲法性法律可以限制和剝奪公民的選舉權。
首先，選舉權的限制。對選舉權的限制，主要指為了維護選舉制度的有序性，依法對特殊法律主體選舉權的享有及行使予以約束或限定。從法理上講,權利的法律限制表現在兩個層次，內在的制約和外在的制約。內在制約是選舉權本身性質所決定的內在法律界限。選民享有和行使選舉權時,可能與其他人的選舉權或其他權利發生沖突，為防止權利的濫用，法律對選舉權自身具備不侵犯或損害其他權利的規定性。我國憲法規定，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”,這是權利內在制約原理在憲法上的表現。選舉權的外在的制約是指根據社會公共利益原則，法律對選舉權的行使作出必要限制。
其次，選舉權的剝奪。我國憲法規定，依法被剝奪政治權利的人不享有選舉權和被選舉權。根據我國現行法律的精神，剝奪政治權利的理論依據是人民主權原理。國家一切權力屬于人民，人民是國家權力的享有者，是選舉權和被選舉權的行使者。但在實際生活中，并非所有的公民都實際享有選舉權與被選舉權，例如，被剝奪政治權利的公民不享有選舉權和被選舉權。換句話說，全部公民都有選舉權和被選舉權，只是部分公民因法律原因或者其自身精神狀況而喪失了這部分權利。
（三）選舉權的資格條件
人們因民族、生活習慣、宗教信仰和歷史發展等因素組成民主國家生活在一起，人們所享有的權利絕大多數是在民族國家內行使和實現的。所以，民族國家的產生導致了人們權利的享有和行使帶有普遍的地域色彩，而選舉權作為重要的政治權利之一其地域色彩更加濃厚。選舉權是分為選舉權和被選舉權。公民因為享有被選舉權而可能成為直接參與國家的治理，而國家的治理是需要一定知識儲備和政治經驗的。這導致各國對被選舉權的資格條件往往作出比較嚴格的規定。而選舉權僅僅是公民個人政治意愿的表達，絕大多數情況下不會影響到國家的政治生活，因而其資格條件比較寬松。所以被選舉權的資格往往要比享有選舉權的資格有更加嚴格的要求。這里我們僅僅以被選舉權的資格條件來說明選舉權的資格條件。
從各國憲法和法律規定以及政治實踐來看，大多數國家的憲法和法律對被選舉權的資格條件做了一定的限制，具體包括以下幾個方面：
第一，國籍資格。西方國家都無一例外地規定,候選人必須是本國公民，并在本國居住一定期限。第二，年齡資格。世界多數國家享有被選舉權的年齡資格高于選舉權的年齡資格。多數國家規定參議院議員的被選舉年齡資格下限為30歲到40歲。第三，職業資格。世界許多國家都規定了享有被選舉權的職業限制，規定不能享有被選舉權的職業主要是法官、文官、軍人、警察、宗教人士等。第四，財產資格。有些國家規定，公民若成為議員的候選人，必須交納一定數目的金錢作保證，如果候選人的得票數不足法定的比例，保證金就被國家沒收。不過,一些國家后來逐漸取消財產資格限制的規定。第五，居住資格。大多數國家對公民的被選舉權規定了居住資格條件。有的國家規定在本選區連續居住6個月以上才享有被選舉權。
雖然我們憲法對選舉權和被選舉權的資格條件做了一致的規定，即除依法剝得政治權利者外，凡具有我國國籍的年滿18周歲人享有選舉權和被選舉權。但是在現實的政治生活中，我國的憲法性法律和地方性法規基于政治實踐的考量對于選舉權的資格條件規定了不同的資格條件。我們之所以要規定選舉權的資格條件，其主要原因在于：一是行使權利具備一定行為能力的普遍性；二是選舉權是公民參與國家治理的基礎性權利的特殊性。在我國，選舉權是公民政治意愿的表達，而被選舉權不僅需要享有權利的主體能夠自由地表達自己的政治主張，而且還要能夠依據憲法和法律行使一定權力因而具備必要的能力。這往往要求被選舉權的資格條件往往嚴格于選舉權。但是隨著我國經濟水平的提高和政治改革的逐漸深入，我國公民參與國家治理的熱情會普遍高漲。而選舉權（這里僅指狹義上的選舉權）作為公民參與國家治理的基礎權利，其資格條件必然會更加的合理和完善。
三、結束語
我們不否認應然條件下對選舉權的美好描述。因為它從政治哲學的高度論證了國家的起源、國家與公民的關系和國家存在的目的；同時，從理論上證成了選舉權存在、發展和給予保障的合理性。但是應然條件下的選舉權僅僅只能作為我們真正享有選舉權的道德訴求而已。我們要實現我們本應享有的選舉權，就不能脫離民族國家的政治保障、經濟保障、法律保障和制度保障。從選舉權的歷史發展看，選舉權是在一定經濟政治環境下產生的，是人們經過革命斗爭獲取的；從選選制度的實際狀況看，選舉權并不是不可剝得和人人都享有的，為實現國家政治有序和富有效率，我們必然法律對選舉權的享有規定些資格條件。總之，從實證的角度看，選舉權是法律所確認并受到一定限制的權利。
最后，我們要強調的是，實證的角度看待選舉權并不否認選舉權在應然意義上的重要性。我們只是從選舉權的歷史發展和現實生活的運行狀況說明選舉權是國家憲法法律確認的，并且選舉權真正有效實現離不開一定的經濟條件、穩定的政治環境、良好的法律措施和強有力的制度保障。如此，選舉權才能夠從理想變成現實進而保證了公民參與國家治理政治理想順利實現。
