[ 肖敏律師 ]——(2011-5-20) / 已閱20698次
尚未取得產(chǎn)權(quán)的商品房轉(zhuǎn)賣中買受人的物權(quán)保護
肖敏
前言
一、研究的動機與目的
未取得產(chǎn)權(quán)證的商品房連環(huán)買賣糾紛在司法實踐中為數(shù)不少，這類案件案情并不復(fù)雜，但在司法實踐中卻產(chǎn)生了極大的困惑：多數(shù)意見認為，從法律邏輯上推演，買受人只能獲得債權(quán)救濟，而不能享有物權(quán)的保護。但是，從生活常理來論，似應(yīng)給予買受人以物權(quán)保護，否則有違公平，有悖誠信。法律的生命源于生活，如果法律人與普通市民各說各話，將減損法律的權(quán)威，有損法律人的社會評價，也不利于培育民眾對法律的信仰。由于這類案件在法律適用上尚無明確、具體的條文能對號入座，所以，對其進行法理梳理并探求妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法具有極大的現(xiàn)實意義。
二、研究的范圍
在開始本文的分析之前，需要強調(diào)：為使討論更有針對性，避免范圍過于寬廣，1.本文只針對商品房進行分析，不涉及回遷房、小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村住房、公房、政策性住房等，有關(guān)這些房屋的連環(huán)買賣問題，筆者將在其他文章中另行分析；2.本文只針對出賣人已合法購買并合法占有的商品房進行分析，不涉及出賣人違法購買房屋或者出賣人前手尚未依法向出賣人交付房屋的情形；3.本文的討論限于已登記在出賣人前手的名下的房屋（包括初始登記），對于出賣人前手尚未取得所有權(quán)的房屋未列入討論的范圍；4.本文假定買受人不存在違約的情形，出賣人除擅自轉(zhuǎn)賣及不同意協(xié)助買受人過戶之外也沒有其他違約情形，如果存在這些情形，則可能產(chǎn)生其他法律問題，這些問題不列入本文討論的范圍；5.本文也不涉及出賣人“一房數(shù)賣”、善意取得等問題，對于這些問題，已有大量文章進行了充分的討論，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究進路
本文首先認為，之所以會出現(xiàn)法律人的思維與生活常理相悖的奇怪現(xiàn)象，其實是因為上述持“買受人只能獲得債權(quán)救濟，而不能享有物權(quán)的保護” 的人機械地理解了法律。接著，本文從請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨特視角及判決的可執(zhí)行性、不損害各方利益的角度論述了給予買受人物權(quán)保護的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，以實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一。同時，本文也適當(dāng)兼顧了出賣人前手的正當(dāng)權(quán)利，衡平了各方利益，并考慮了國家的房地產(chǎn)調(diào)控政策，避免司法權(quán)與行政權(quán)打架。最后，本文提出了制定司法解釋的建議，并斗膽設(shè)計了供參考的司法解釋條文，以使理論的探討能有益于解決實際問題。
法理梳理
現(xiàn)抽取這類案件在司法實踐中比較典型的幾個問題進行分析。
一、出賣人將其未取得產(chǎn)權(quán)的房屋出賣給買受人的合同是否有效
（一）觀點爭鳴
這類案件中，經(jīng)常會出現(xiàn)出賣人在未取得產(chǎn)權(quán)證，也未征得其前手----現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人（以下簡稱“前手”）同意的情況下，將其合法占有的商品房轉(zhuǎn)賣給他人，而出賣人的前手又不予追認的情況。有關(guān)出賣人與買受人之間房屋買賣合同效力的問題，司法實踐中存在以下不同意見：
第一種觀點認為，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定，未依法登記取得權(quán)屬證書的房屋不得轉(zhuǎn)讓，出賣人出賣房屋時如未取得產(chǎn)權(quán)，則該房屋買賣合同無效。
第二種觀點認為，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。上述房屋買賣合同屬于效力待定合同，如出賣人的前手不同意或事后不追認，則該合同無效或不生效。該觀點進一步認為，判決合同無效或不生效后，買受人可基于締約過失責(zé)任向出賣人要求損害賠償。
第三種觀點認為，該房屋買賣合同基于雙方當(dāng)事人的自愿，并不違反法律、法規(guī)，在不損害國家、社會、及第三人利益的情況下，即使前手不同意或事后不追認，該合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三種觀點，以下針對上述三種觀點進行分析論證。
1.第一種觀點是錯誤的
第一種觀點在司法實踐中曾非常流行，但由于依據(jù)該觀點作出的判決經(jīng)常會造成不公平，已經(jīng)逐漸被司法實踐拋棄。這個觀點錯誤的理由大致在于：1.《房地產(chǎn)管理法》第三十七條屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，不影響合同的效力 ；2.出賣房屋時無產(chǎn)權(quán)證只會導(dǎo)致合同的履行遇到障礙，但不會影響合同的效力；3.從該法后面的第四十四、四十五條的規(guī)定來看，該法也沒打算否定這類合同的效力 。
鑒于現(xiàn)在持這種觀點的人已不多，本文對該觀點的錯誤之處不展開詳細論述。
2.第二種觀點也是不正確的
第二種觀點具有比較大的迷惑性，但是，該觀點錯誤地理解了《合同法》第五十一條。
首先，必須澄清的一個問題是，不具有所有權(quán)并不等于無處分權(quán)。《合同法》第一百三十二條第一款 及《物權(quán)法》第一百八十條 就旗幟鮮明對這兩個概念作了區(qū)分，《合同法》第五十一條規(guī)定的也只是“處分他人財產(chǎn)”，而不是“處分他人所有的財產(chǎn)”。出賣人從其前手處合法購買并合法占有房屋后，對于該房屋就具有了期待權(quán)，對該房屋具有財產(chǎn)性權(quán)利；而前手則附有依法協(xié)助出賣人過戶的義務(wù)，無權(quán)期待收回房屋或轉(zhuǎn)賣他人（尤其是在出賣人與其前手依法進行了預(yù)告登記的情況下）。就出賣人來說，對于現(xiàn)在已交付給自己的，將來也必然屬于自己的房屋（只要出賣人不進行其他處分），當(dāng)然有處分的權(quán)利。
其次，現(xiàn)實生活中，出賣人購買房屋時經(jīng)常需要做按揭貸款，這時，前手一般會書面認可出賣人為所有權(quán)人，至少會書面認可出賣人的抵押人地位。雖然根據(jù)《物權(quán)法》第十四條的規(guī)定，由于房屋并未登記在出賣人名下，出賣人并不具有真正意義的所有權(quán)。但根據(jù)《物權(quán)法》第十六、第十七條的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)登記簿對所有權(quán)只具有推定效力，并無絕對效力 ，故前手交付房屋并書面認可出賣人為所有人的行為應(yīng)當(dāng)在前手與出賣人之間發(fā)生對內(nèi)的效力，只是因未經(jīng)登記公示而不得對抗外部第三人而已 。這類案件中一般也沒有需要對抗的外部第三人。再說，前手書面認可了出賣人抵押人的地位，而抵押權(quán)的設(shè)立針對的是抵押物的交換價值，所以，我們至少可以認為前手已認可了出賣人的處分權(quán)。
第三，《合同法》第五十一條對無權(quán)處分合同的效力問題規(guī)定得不甚清晰，故學(xué)界存在各種不同的解讀，雖早有青年學(xué)者提出“合同有效說” ，也有學(xué)者認為以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，惟有將無權(quán)處分行為認定為生效行為，方可既獲得形式上的正當(dāng)性，又獲取實質(zhì)上的正當(dāng)性 ，但以往的通說基于對該條文的反對解釋，認為無權(quán)處分合同“效力待定” 。《物權(quán)法》出臺后，我們結(jié)合《物權(quán)法》第十五條再來理解無權(quán)處分合同的效力問題，便會發(fā)現(xiàn)以往的通說并不準(zhǔn)確。《物權(quán)法》第十五條明確規(guī)定欲引起物權(quán)變動的負擔(dān)行為與發(fā)生物權(quán)變動的法律效力是兩個不同的法律事實。所以，在這類案件中，即便認為出賣人無權(quán)處分，無權(quán)處分只能導(dǎo)致物權(quán)變動不發(fā)生效力，但不影響負擔(dān)行為的效力。負擔(dān)行為是指發(fā)生債務(wù)關(guān)系的法律行為，合同行為是典型的負擔(dān)行為。至于如何處理物權(quán)變動不發(fā)生效力的問題，下文將會專門論述。而通說所采用的反對解釋違反了形式邏輯的規(guī)則，因為該條規(guī)定的構(gòu)成要件與法律效果的內(nèi)涵并非包含關(guān)系、外延也并非完全重疊 。且通說易被不誠信的一方所利用，當(dāng)合同的履行于己有利時，便促成合同生效；于己不利時，則阻止合同生效，極易誘發(fā)道德風(fēng)險。
而且，如果依據(jù)該條認定在出賣人沒有標(biāo)的物的所有權(quán)且未經(jīng)所有權(quán)人同意或所有權(quán)人事后不予追認的情況下的買賣合同無效，那現(xiàn)代社會中所有的有關(guān)期權(quán)方面的交易都是無效的，而這種交易或貿(mào)易在市場經(jīng)濟中是普遍存在的，也是市場流通的必然要求，這將極大地影響交易的安全。
此外，第二種觀點認為應(yīng)判決合同無效或不生效，讓買受人另行起訴出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償損失。這種觀點不但在法律上站不住腳，還會產(chǎn)生極差的社會效果。一般來說，守信的買受人依據(jù)締約過失責(zé)任獲得的救濟都遠不如履行合同獲得的利益。而且，由于買受人已合法占有房屋，判決無效的后果必然會導(dǎo)致要求買受人騰房的事件，這樣就極易引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。而且，讓買受人另行起訴要求出賣人要求損害賠償也將極大地浪費司法資源。
3.從請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨特視角論證合同有效性
在論證出賣人與買受人之間房屋買賣合同的有效性之前，我們先分析一下出賣人與其前手之間合同的相關(guān)權(quán)利。基于房屋買賣合同，出賣人對其前手有兩項基本請求權(quán)，第一項為請求其前手交付房屋的權(quán)利；第二項為請求其前手協(xié)助辦理過戶手續(xù)的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第六十條之規(guī)定 ，第二項權(quán)利屬于法定的請求權(quán)。而且，最高人民法院民一庭的傾向性意見認為，該請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì) 。現(xiàn)前手已將房屋交付給出賣人，出賣人已合法占有該房屋，故，出賣人對該房屋擁有了占有權(quán)以及要求其前手協(xié)助過戶的請求權(quán)。
根據(jù)出賣人與買受人某之間的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將自己對該房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人，即將其占有權(quán)及請求其前手過戶的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人。出賣人將該兩項權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人是雙方自愿行為，也不違法法律、行政法規(guī)規(guī)定，在不損害國家、社會、他人利益的情況下，應(yīng)當(dāng)確認有效。
4.如何理解物權(quán)變動不發(fā)生效力的問題
前面提到，由于房屋不在出賣人名下，出賣人的負擔(dān)行為有效，但物權(quán)變動不發(fā)生效力。那物權(quán)效力不發(fā)生效力又當(dāng)作何理解呢？這是否意味著出賣人不能將房屋過戶至買受人名下呢？答案是否定的。這里所說的物權(quán)變動不發(fā)生效力是指，出賣人不能越過自己而直接將房屋從其前手名下過戶至買受人名下。但實際上，這種現(xiàn)象根本不可能發(fā)生，因為，在這種情況下，房產(chǎn)登記部門不可能將房屋越過出賣人過戶至買受人名下。所以，欲使物權(quán)變動發(fā)生效力，就得先完成房屋從出賣人的前手過戶至出賣人名下這一步驟。如何實現(xiàn)這一步驟，下文將會述及。
二、出賣人將已抵押給銀行的房屋轉(zhuǎn)賣的行為是否有效
大多數(shù)情況下，出賣人轉(zhuǎn)賣的房屋都已抵押給銀行。一個很奇怪的現(xiàn)象是，在基層法院及銀行系統(tǒng)中，持在抵押期間，未經(jīng)銀行同意，出賣人將房屋轉(zhuǎn)讓的行為無效的觀點的人特別多。這是一種明顯錯誤的觀點，筆者本不打算提及，但由于其相當(dāng)流行，為糾正這種以訛傳訛的現(xiàn)象，本文不得不就此問題做一簡要論述。
上述錯誤觀點的依據(jù)一是《擔(dān)保法》第四十九條第一款 ；二是抵押合同中的約定。本文認為，這兩個依據(jù)都不得作為認定出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的理由。
針對第一個依據(jù)，本文認為，首先，《擔(dān)保法》第四十九條第一款并未規(guī)定出賣人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效，該條款只是要求通知抵押權(quán)人，而通知的時間、方式并無限制。我們認為，訴訟通知也應(yīng)當(dāng)認定是通知的一種，所以該條規(guī)定要求通知抵押權(quán)人的條件極易滿足，形同虛設(shè)；其次，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十七條明確規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或告知受讓人的，如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅”；第三，《物權(quán)法》第一百九十一條也有同樣的規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。可見，只要買受人同意代出賣人清償債務(wù)，就可以消滅抵押權(quán)，這對銀行并無不利，我們不應(yīng)當(dāng)否認出賣人轉(zhuǎn)賣行為的效力。
第二個依據(jù)也不成立。出賣人與買受人間合同的效力只能由法律來評價，不能由出賣人與銀行之間的約定來決定，出賣人違反約定，只會涉及出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的問題，不會影響出賣人與買受人之間合同的效力問題，具體論述可參見本文針對下一焦點問題的闡述。
三、如果出賣人與前手有不得轉(zhuǎn)讓的約定，出賣人轉(zhuǎn)賣的行為是否有效
實踐中，出賣人與其前手的房屋買賣合同中有時會出現(xiàn)諸如“買方在全部房款付清前，不得轉(zhuǎn)賣”、“未經(jīng)賣方同意，買方不得將房屋轉(zhuǎn)售他人”之類的約定。出賣人在與其前手有這類約定的情況下，未經(jīng)其前手同意而轉(zhuǎn)賣房屋，其前手主張出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持？
有觀點認為，即使同意上述有關(guān)合同有效性的論證，但根據(jù)《合同法》第七十九條的規(guī)定 ，出賣人擅自將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的行為也應(yīng)當(dāng)認定無效。
本文認為，這種觀點也是無法成立的，理由為：第一，認定合同效力只能依據(jù)《合同法》第五十二條，而《合同法》第七十九條顯然不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的效力性強制性規(guī)定；第二，如前所述，合同的效力之有無只能由法律來評價，而不能由約定來決定。出賣人違反其與前手的上述約定，只能導(dǎo)致出賣人對其前手承擔(dān)違約責(zé)任，但不能影響出賣人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的合同的效力問題。至于出賣人需承擔(dān)的違約責(zé)任的具體內(nèi)容是什么，則要視案件的具體情況而論；第三，如前所述，最高人民法院民一庭傾向性意見認為，請求前手協(xié)助過戶的權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)，可見，出賣人擅自轉(zhuǎn)賣的行為不屬于《合同法》第七十九條約束的債權(quán)轉(zhuǎn)讓范疇；第四，實踐中，出賣人的前手一般都會知道買受人購買房屋并入住房屋的事實。對此事實，前手一般都默認，只是在買受人起訴要求其與出賣人協(xié)助辦理過戶手續(xù)時才因房價上漲而以出賣人擅自轉(zhuǎn)賣為由提出抗辯，試圖將房屋收回，對于前手這種因利而變的行為，不應(yīng)當(dāng)鼓勵。
當(dāng)然，如出賣人與其前手存在諸如“買方擅自轉(zhuǎn)賣的，賣方有權(quán)收回房屋”之類的約定，則可能產(chǎn)生前手解除其與出賣人的合同的問題，使買受人喪失物權(quán)的保護，但這與買受人與出賣人合同的效力問題不是一回事。
四、買受人是否有權(quán)替出賣人清償未付房款及銀行貸款
實踐中，買受人為實現(xiàn)將房屋過戶至自己名下的目的，常常愿意替出賣人清償出賣人欠前手的購房款及相應(yīng)的違約金（如有的話），并代出賣人清償銀行貸款本息。而出賣人的前手常常會因房價上漲而不接受買受人的代為清償，銀行有時也會因為擔(dān)心引起不必要的麻煩而不同意買受人代為清償。
如前所述，只要買受人愿意代出賣人清償銀行債務(wù)，既作為債權(quán)人又作為抵押權(quán)人的銀行應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)。舉重以明輕，僅作為債權(quán)人的前手當(dāng)然更無權(quán)拒絕買受人代為償還出賣人拖欠的債務(wù)，因為這并不損害前手的利益。
當(dāng)然，買受人有權(quán)對其代為清償?shù)膫鶆?wù)向出賣人追償或者與其對出賣人的債務(wù)進行抵消。
五、買受人要求出賣人及其前手協(xié)助過戶是否適用訴訟時效的規(guī)定
針對這一問題，前述的最高人民法院民一庭的傾向性意見認為，要求協(xié)助辦理過戶手續(xù)的請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，故不適用訴訟時效的規(guī)定。
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