[ 孫俊強 ]——(2011-3-26) / 已閱19584次
試論設立中公司的用工行為
孫俊強
(西北政法大學 西安 710122)
內容摘要 設立中公司的根本目的是追求公司的成立，而在公司設立過程中，發起人必然要以設立中公司的名義進行一些與公司設立公司相關的必要民事活動 。設立中公司在公司設立過程中招用勞動者，從事公司設立活動，是公司設立過程的客觀需要。由于設立中公司不是用人單位，但它在公司設立過程中招用勞動者，從事設立公司設立的活動，所以，我們必須正確處理勞動者和設立中公司因設立中公司的用工行為發生的爭議，以此保障勞動者的勞動權的實現，維護勞動力市場的穩定。
Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.
關鍵字 用人單位 設立中公司 非法用工 勞動爭議
Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事責任
Civil liability
公司，是指依法成立，以營利為目的，具有獨立支配其財產，并以其全部財產對外承擔責任的企業法人，是現代經濟生活中一種重要的企業形式。眾所周知，公司的設立不是立竿見影，一蹴而就的，無論是有限責任公司和股份有限公司，以取得公司法人為目的設立活動要經過一系列連續且獨立的實體性和程序性步驟 。發起人簽訂發起人協議時起到公司登記完全成立之前，未取得法人資格的“公司”，在此期間以追求公司法人為目的的而組織人力和財力等資源并形成公司成立前的組織形態，學者們稱之為設立中公司。學者們普遍認為，設立中公司具有有限的法律人格，具備有限的民事權力能力和民事行為能力，擁有自己的財產和人員，能夠以自己的名義從事一些民事活動，如設立中公司可以自己的名義與第三人簽訂房屋租賃合同或者買賣辦公設施等民事活動 。總之，設立中公司能夠以自己的名義獨立從事一些必要的有關設立公司的民事活動。那么，設立公司以自己的名義招用勞動者，從事用工行為，我們將怎樣識別其法律性質，這是一個難題。我國勞動法 沒有做出明確規定，但這種現象在我們現實生活中是經常發生的。司法實踐中對于因設立中公司用工行為而發生的爭議處理的做法不統一 。
我國現行《勞動法》和《勞動合同法》均規定，在我國境內的企業、個體經濟組織和民辦非企業單位等社會組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。據此，我們普遍認為企業法人是勞動法上的用人單位，當然公司也是勞動法上的用人單位。但是根據我國現行《公司法》的規定，依法成立公司，必須到公司登記機關進行登記，領取營業執照后，公司才真正成立，但是設立中公司沒有成立，不具備企業法人資格。設立中公司是不是勞動法上的用人單位以及前面提到的設立中公司進行的用工行為是不是勞動法所講的勞動關系，對于這些疑問，現在是沒有統一的答案。筆者將對這些疑問將從三個方面：設立中公司是否是用人單位、設立中公司用工行為的性質以及怎樣處理設因立中公司用工行為發生的爭議，進行論述。
勞動力市場是市場經濟的重要組成部分，但它有不同于普通的市場經濟，有其特有的準入規則和發展規律。我國《勞動力市場管理規定》對勞動力市場的做了法律層面的規定。勞動力市場對進入的主體有嚴格的要求，并不是任何社會組織或自然人都能夠進入勞動力市場的。本文通過對設立中公司的用工行為的探索和研究，對維護勞動力市場的穩定，維護勞動者的權益有一定的意義。
一、設立中公司與用人單位
（一）、勞動法上用人單位
設立中公司是不是用人單位，能否參加勞動法律關系？對于這個疑問，筆者認為我們必須清楚勞動法學關于用人單位的論述。用人單位，是指具有勞動權利能力和勞動行為能力，招聘勞動者為其提供勞動條件和勞動保護并向其支付勞動報酬的社會組織。用人單位是我國特有的概念，在國外與之相對應的是雇主。各國對于用人單位的規定是不同的 ，有的國家將用人單位規定為“直接或者間接代表雇主利益的任何人”，如《美國國家勞資關系法》和《美國公平勞動標準法》，有的國家將用人單位規定為“私營部門的法人和自然人”，如《伊拉克共和國勞動法》，有的國家將用人單位規定“無論自然人和法人”，如《盧旺達勞工法》，有的國家將用人單位規定為用人單位及用人單位的行政領導人，如挪威。相比之下,國際勞工組織的許多公約則更為簡潔:“雇主”一詞,除另有歧義外,包括任何公共當局、個人、公司或協會；該組織的許多論著和文章在對“雇主”進行進一步解釋時強調,“雇主”不一定就是企業主,為此,不論在市場經濟、計劃經濟還是部分社會化經濟條件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。應該說，國外國際及勞工組織將用人單位的范圍不擴大，包括任何法人和自然人。但是，在我們國家用人單位的范圍是有限的。根據我國現行的《勞動法》和《勞動合同法》的規定，我國的用人單位包括以下六種組織：企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位和社會團體組織，實際上我國的用人單位只有兩類，即法人和非法人社會組織，我國勞動法不認為自然人是勞動法上的用人單位。
勞動力是一種特殊的商品導致勞動關系具有特殊性，所以，勞動法上的主體資格往往比民法上的主體資格更為嚴格。任何具備民事主體資格的人未必就是勞動法上的主體。為了保障勞動者勞動權的順利實現，勞動法對用人單位的主體資格做了嚴格的規定。用人單位的主體體格是指成為用人單位必須具備的前提條件，決定著一定的民事主體能否參加勞動法律關系，享有一定的權利并承擔一定義務。用人單位主體資格主要表現在用人單位的權利能力和行為能力。用人單位的權利能力是指用人單位有資格和勞動者締結勞動法律關系，管理和指揮勞動者，并在相關法律關系中享有權利承擔義務的資格。用人單位的權力能力表現為用工權利能力和用人權利能力。我國勞動法學者認為 ，影響用人單位權利能
力的重要因素主要包括：（1）、職工編制和招工指標；（2）、職工錄用基本條件；（3）、工資總額和最低工資標準；（4）、法定工作時間和勞動安全衛生標準；（5）、
社會責任。用人單位的行為能力，是指用人單位能夠以自己的行為參加勞動法律關系，招用勞動者，享有權利承擔義務的資格。用人單位的行為能力受以下因素的影響：（1）、財產因素，即生產資料和勞動場所；（2）、技術因素，即勞動條件和生產工藝；（3）、組織因素，如管理人員和內部規則。從這里，我們也看出了用人單位的主體資格也是用人單位的實體條件，凡具備以上要素的民事主體都有可能成為用人單位。
在現實生活中，用人單位的主體資格和民事主體資格為同一主體所兼有，是一種普遍的現象。用人單位主體資格的取得往往以取得一定的民事主體資格為前提，因此用人單位的權力能力和行為能力的產生往往要晚于民事權力能力和行為能力。我國勞動法對人單位的主體資格沒有明確規定，但是，《北京市勞動合同規定》和《浙江省勞動合同辦法》對用人單位有做了規定。這兩部地方性法規對用人單位的規定大體如下：用人單位應當依法成立,能依法支付工資,繳納社會保險費,提供勞動保護條件，并能承擔相應民事責任。有人認為,用人單位資格的認定可以從實體上和程序上兩個方面加以界定 ：（1）、用人資格的實體條件，一個適格的用人單位應當是能為勞動者實際上提供諸如能依法支付工資、繳納社會保險費、勞動保護條件等法律義務,并且能夠獨立承擔法律責任的個人或組織；（2）、用人資格的程序條件主要指的是用人主體資格的確認程序，主要內容包括，用人主體是否具備前述提到的實體資格,應當到哪些部門去辦理相關手續,如果實體條件有欠缺該如何補正等；但該程序條件存在的前提是法律要賦予用人相應權能,即只有具備了用人單位的實體條件才能從事用人單位可以從事的事項,否則就不能享有。因此民事主體只有具備用人單位的實體條件并履行了相應的程序條件，才能夠成為用人單位。
任何社會組織要想成為用人單位，必須具備民事主體資格，擁有完全的民事權力能力和行為能力，同時也應具備用人單位的實體條件并履行相應的確認程序，從而具備用人單位的主體資格。用人單位與勞動者彼此存在，用人單位的勞動條件和勞動者的勞動力的結合，完成勞動過程，實現了勞動的目的，保障勞動者的勞動權。這就要求要用人單位具備職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等條件，能夠持續地提供勞動條件，這樣既實現勞動目的，保障勞動者的勞動權的實現，也維護了勞動動力市場的穩定。
（二）、設立中公司的用人權利能力和用人行為能力
設立中公司是存在于公司設立過程中的，以追求成立公司為目的。設立中公司具有如下特征 ：（1）、設立中公司是一種過渡性組織；（2）、設立中公司擁有相對獨立的財產；（3）、設立中公司有自己的組織機構和組成成人員；（4）設立中公司有一定的活動場所；（5）、設立中公司不具備法人主體資格，但有有限的法律人格。由于設立中公司和非法人社會團體有很多相似之處，因此我國的學者將設立中公司視為特殊的非法人社會團體。
在前面對勞動法上用人單位的簡單論述中，我們可以得出這樣的結論：用人單位的主體資格是很嚴格的，并不是任何民事主體能成為用人單位的。但是我國勞動法又規定，個體經濟組織、合伙企業、民辦非企業單位等非法人社會團體是
勞動法上的用人單位。勞動法賦予這類非法人社會團體的用人單位資格在于非法人社會團體的存續時間持久，組織穩定性高，具備職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等實體條件，從而能夠為勞動者提供持續的勞動條件，實現勞動目的，保障勞動者勞動權的順利實現。依據現行《公司法》的第6條和第7條規定，公司成立必須登記并領取營業執照，但是設立中公司沒有登記也沒有營業執照，設立中公司不具備企業法人主體資格。公司要成為用人單位前提條件是公司成為民事主體，而公司要成為民事主體就必須登記，領取營業執照，并且如果公司不具備用人單位的實體條件，或者雖然公司具備用人單位的實體條件但沒有履行相應的確認程序，那么公司只能是民事主體而不是勞動法上的主體。設立中公司雖然具有有限的民事主體資格可以從事一些和設立公司相關的民事活動，但是它不能承擔完全民事責任。設立中公司雖然也具有用人單位的某些要素，如生產資料、勞動場所和管理人員等，可以招用勞動者進行設立公司的必要民事行為。但是，設立中公司在公司設立的過程中存在的，沒有營業執照因不具備法人資格，存續時間比較短，而且組織形式很不穩定，所以，它不能持續提供勞動條件，實現勞動目的，保障勞動者勞動權的實現。正如前面所論述的，勞動法規定的勞動關系是追求勞動過程的實現，而勞動過程的完成需要勞動者的勞動力和用人單位勞動條件的結合，因此這就要求用人單位能夠為勞動者提供持續的勞動條件，從而保證勞動過程的實現，達到保障勞動者勞動權的實現。但是，設立中公司自身的特殊屬性，即過渡性和不穩定性，使其不能完全具備如職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等用人單位應該具備的實體條件，不能為勞動者提供持續的勞動條件，不能順利完成勞動過程，實現勞動目的，保障勞動者實現其勞動權利。
同時，勞動力市場的嚴格準入制度，使得設立中公司不能進入勞動力市場，參加勞動法律關系。我國《勞動力市場管理規定》規定“用人單位委托職業介紹機構招用人員時，應當出示單位介紹信、營業執照(副本)或其他法人登記文件、招用人員簡章和經辦人身份證件。”據此，筆者認為，勞動力市場上主體前提條件是，該主體必須具備一定民事主體資格。設立中公司是公司設立過程中存在的，其根本目的是實現公司成功設立，只能從事一些與設立公司有必要聯系的活動，可以在一般的市場上活動，參加一些簡單的民事活動，但它不能進入勞動力市場，招用勞動者，從事用工行為。正如，筆者前面所論述的，設立中公司自身固有的屬性，使其不具備相應的條件，因此設立中公司不能進入勞動力市場，參加勞動法律關系。
勞動法對用人單位做了嚴格的規定，要成為用人單位，必須首先是民事主體，而設立中公司不具備法人資格，不是民事主體。設立中公司是公司成立過程中的一種過度性組織，它雖具有有限的民事主體資格但不具備法人資格，可以以自己的名義參加一些簡單的民事活動。但是，設立中公司自身固有的屬性，使其不能完全具備如職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等用人單位應該具備的實體條件，因而它不是用人單位，不能進入進入勞動力市場，參加勞動法律關系，招用勞動者。所以，筆者認為，設立中公司不是我國勞動法上的用人單位，其不具備用人單位的主體資格，不享有并承擔的用人單位的權利和義務。
二、設立中公司用工行為的法律判斷
談及到設立中公司的用工行為，我們不得不提及非法用工。“山西的黑磚窯”事件使我們更加認識了非法用工。我國勞動法沒有對非法用工作出具體的規定，但是，還是做了些和非法用工相聯系的規定 。非法用工，是指非法用工是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位或者用人單位使用童工違法用工的行為。簡而言之，就是非法用工主體無“用工權”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特點：(1)、非法用工的用工主體是無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位后沒有再領取營業執照、再行登記、備案或者用人單位使用童工的用人單位；(2)、用工主體有非法從事生產經營活動的行為（包括過去、現在二個時間段）；(3)、用工主體有非法用工的事實。區分用工主體是“非法用工”還是“合法用工”，關鍵是要看用工主體是否經過依法登記、備案，是否有無營業執照。有無營業執照、是否經過依法登記、備案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
現實生活中非法用工的現象是經常存在的，非法用工為什么能夠存在了。有的學者認為存在以下的原因 ：一是從用人單位看,以壓低勞動力成本賺取利潤，是導致企業非法用工的根本因素；二是從勞動者本身看，不論勞動力市場供求情況如何，勞動者始終是處于弱勢地位，其組織化程度低，自我維權能力較弱,法律素質有待提高；三是從執法環境上看，有關職能部門監管力度不夠,勞動爭議處理周期長、效率低，也是導致非法用工的外在因素。筆者贊同該學者的觀點，但是筆者認為產生非法用工的根本原因在于我們國家地域廣袤，人口眾多，經濟政治發展及不平衡，因而使我們國家勞動力市場上的勞動動力過剩以及勞動力市場上用人單位和勞動者在經濟信息等方面的巨大差異。所以，像非法用工這類非正常用工的現象在我國的經濟生活中經常發生。正是存在以上的原因，我們不難想象為什么在我們生活中會出現設立中公司用工行為。
非法用工和設立中公司用工行為，均游離于于勞動法的監督管理之外，影響勞動力市場的穩定，危害勞動者正常地實現其勞動權，是違反勞動法的用工行為。從非法用工的特征看，在我們國家非法用工均是勞動主體不符合我國勞動法的規定，具體表現為用工主體 和勞動者，但主要還是用工主體不具備勞動法上的主體資格。用工主體為什么不具備勞動法上的主體資格，因為這些用工主體沒有民事主體資格，或者雖然是民事主體，但不具備用人單位的實體條件雖具備實體條件未履行相應的確認程序。這些用工主體在現實生活中表現為：無營業執照或者未經依法登記、備案的單
位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。從這里，我們似乎認為設立中公司用工行為就是非法用工。理由很簡單，任何社會組織用成為用人單位首先必須是民事主體，但是，設立中公司沒有營業執照，不具備法人資格，不是民事主體。其實這種觀點有其合理之處，但是，沒有看到非法用工和設立中公司用工行為的區別。筆者要強調的是，設立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主體為了節約成本謀求巨額的經濟利益，會千方百計隱瞞其非法用工行為；而勞動者基于自身既得利益的考慮或出于其他原因不愿或者不敢揭發所在單位的非法用工；我國勞動行政部門不積極履行其職責，除非有人向其提供了好的線索。正是存在以上的事由，使非法用工的存在時間是持續性的，其組織機構穩定性強，其用工行為有很強的隱蔽性。而設立中公司由于其自身固有的屬性，使其存續時間比較短，組織機構穩定性差。重要的是，設立中公司的不同命運使其用工行為的性質發生變化：因公司成立而轉化為合法用工；或者因公司設立失敗而結束，但是如果，用工主體和勞動者雙方或一方堅持，有可能轉化為非法用工。在公司設立過程中，發起人雖然已設立中公司的名義招用勞動者，從事設立公司的活動，其實際主體是發起人，而不是設立中公司，當然發生爭議是，發起人一般是適格的當事人。當然，設立中公司的根本目的是追求公司成立，而非法用工是謀求巨額的經濟利益，兩者的不同目的使得他們對勞動者的潛在危害程度不同。一般情況下，非法用工對勞動者造成的損害遠遠大于設立中公司的用工行為，“山西黑磚窯”事件是是最好的證明。
非法用工和設立中公司用工行為雖然聯系，如產生的基礎相同，對勞動者的勞動權有潛在的危害。但是，設立中公司屬于一種特殊的形態，尚處于發起人、投資人或者合伙人等進行創設的過程，甚至于尚不具有單位的形態，如相對固定的工作場所、一定的經營行為 ，與非法用工的組織不同。設立中公司用的工行為，由于設立中公司的固有屬性和不同命運使其用工行為的性質會發生變化。設立中公司以成立公司為根本目的，在公司成立之前，發起人是可以以設立中公司的名義進行必要的民事活動，當然它可以招用些勞動者為其工作。但是設立中公司是公司成立前的組織形態，其沒有去公司登記機關登記領取營業執照，沒有取得企業法人資格，不是完全民事主體，所以，設立中公司的這種用工行為是不符合勞動法的規定。因此，筆者認為設立中公司用工行為是一種違反勞動法的用工行為，不同于非法用工的非正常用工。
三、因設立中公司用工行為發生爭議的處理。
隨著我國經濟體制的轉軌和勞動用工制度的深刻變革，勞資糾紛日益增多。有爭議就必須存在有效的解決途徑。行之有效的爭議對于定紛止爭，促進勞動關系穩定有重要意義。設立中公司在公司設立過程中，招用勞動者，從事用工行為不可避免地會發生利益糾紛。當勞動者和設立中公司發生了爭議，我們將怎樣做才能真正維護勞動者的合法權益。“有權利必有救濟”，正確處理勞動者和設立中公司因用工行為發生的爭議，找出一條行之有效的救濟途徑是必須的。在解決這個問題前，我們必須遵循如下的
規則：（1）、勞動者和設立中公司的爭議是否屬于勞動爭議的范圍；（2）、如果是勞動爭議，那么它的外延有多大；（3）、在處理該勞動爭議中，如何才能最大維護勞動者的合法權益。筆者認為，只要遵循如上的規則，才能正確處理勞動者和設立中公司因用工行為發生的爭議。在解決如何處理設因設立中公司用工行為發生的爭議之前我們必須弄清兩個問題：一是勞動關系和勞務關系的區別，二是設立中公司民事責任的承擔。
（一）、勞動關系和勞務關系的區別，學者們已經取得一致的觀點。學者們普遍認為兩者的區別表現在：（1）、主體不同。勞動關系的主體一方必然是用人單位，而勞務關系的主體是自然人、法人和其他經濟組織；（2）、雙方的法律地位不同。勞動關系的主體是不平等的，而勞務關系的主體始終是平等的；（3）、權利義務不同；（4）、勞動風險責任承擔不同，勞動關系的風險和責任由用人單位承擔，而勞務關系的風險和責任由雙方約定；（5）、勞動酬金性質不同；（6）、適用法律不同，勞動關系適用勞動法，而勞務關系適用民事法律。這是理論上對于勞動關關系和勞務關系的區別。但是在實踐中，我們是如何區別勞動關系和勞務關系的？如果雙方簽訂了書面合同，我們可以根據合同的內容來區別雙方之間的關系。但是，如果雙方沒有簽訂書面合同，我們將如何處理。我們可以根據勞動部和社會保障部2005年發出的《關于確立勞動關系有關事項的通知》進行區別。根據該通知，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關系：（1）、雙方主體符合勞動法的規定；（2）、勞動者受用人單位規章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮；（3）、勞動者從事的工作是用人單位業務的組成部分。當然，該通知又規定如下證據可以證明雙方之間存可以在勞動關系：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄； “工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。在弄清了勞動關系與勞務關系的區別，我們就可以確定設立中公司和勞動者之間法律關系，我們找到了正確處理雙方因用工行為發生的爭議的基本方法：如果雙方之間的關系是勞務關系，我們就會適用民事法律來解決他們之間的爭議。如果雙方之間的關系是勞動關系，我們就適用勞動法來解決他們之間的爭議。正是設立中公司和勞動者之間的法律關系性質不同，我們才會適用不同的法律，為勞動者找出不同的救濟途徑。
（二）、設立中公司的民事責任承擔 ，所以，設立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。發起人在公司設立的過程中，必須要進行一些和公司設立有關的民事活動。在公司設立過程中的民事活動產生的民事責任該如何承擔，學者們基本有了一致的意見。他們認為設立中公司發生的必要民事責任因公司不同的命運由成立后的公司或者發起人承擔。同時在立法和司法實踐過程中，我們取得了良好的處理辦法，如江蘇省高級人民法院 2003年6月制定的《關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》 第35、36、27、38條對設立中公司因不同的命運的前途而承擔民事責任做了不同的規定。當然，我國《公司法》第95條對設立中股份有限公司因不同的命運而承擔民事責任做了相應的規定。應該說，對于公司設立過程中發生糾紛，需要由誰承擔民事責任，我國的理論界和司
法實踐部門了一致的看法。為了正確處理因設立中公司的用工行為而發生的爭議，認為筆者有必要將設立中公司民事責任的承擔方式做簡單的解釋。
1、公司設立成功時設立行為的民事責任承擔.。（1）、公司發起人以設立中公司名義對外從事公司設立必要行為時，其行為法律后果應當由成立后的公司直接承擔。（2）、公司發起人以設立中公司名義對外為設立公司非必要的民事行為時，該行為的法律后果并不能直接歸屬于成立后的公司承擔。（3）公司發起人以自己名義為公司設立必要行為時，作為相對一方債權人，無論公司是否成立，均可以直接以該發起人為被告起訴要求其承擔相應的民事責任。
2、公司設立失敗時設立行為的民事責任承擔。 (1)公司發起人因設立公司的必要行為所產生的債務，應由全體發起人承擔連帶責任；發起人對外承擔責任后，可以按協議要求其他發起人承擔相應的民事責任。 (2)公司發起人以自己名義為設立公司必要行為所產生的債務，債權人有權選擇由該發起人承擔或要求全體發起人承擔連帶責任。(3)公司發起人以設立中公司名義為設立公司非必要行為所產生的債務，其他發起人追認的，應當承擔連帶責任。發起人以自己名義為設立公司非必要行為所產生的債務，由該發起人自己承擔相應的民事責任。
3、公司設立中的民事責任的承擔。公司設立中產生的民事責任，參照公司設立失敗的有關原理，由公司發起人之間應當對外承擔連帶責任。
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