[ 羅華倫 ]——(2011-3-15) / 已閱16147次
折扣問題探析
羅華倫
引言
商品經濟的不斷發展和市場經濟的逐步建立，使我國大多數市場由賣方市場轉變為買方市場，經營者之間在市場上展開的競爭也日漸激烈。經營者之間的市場競爭，實質上就是一種比較有利的價格、質量、數量和其他交易條件，爭奪市場相對人（特別是消費者）交易機會的過程。在這些競爭因素中，價格競爭歷來是市場競爭的“主戰場”，因此價格歷來是經營者開展競爭的主要手段。經營者在銷售商品或提供服務時向市場相對人提供折扣，便成了經營者備加青睞的競爭策略和競爭手段。價格競爭在某種程度上演變成了“折扣競爭”。由于折扣行為不僅涉及到有關經營者的競爭自由權及其行使，而且關系到市場相對人特別是消費者的合法權益及其保護，更會影響到自由和正當的競爭秩序的建立和維持，因此，作為市場管理法的競爭法應當對折扣行為作出規范，以便對我國的經濟市場能夠有序地進行市場交易活動。
一、折扣
折扣又稱打折，價格折扣、讓利、減價、退讓和讓利銷售、優惠銷售。還有的把它叫作大拍賣、“大出血”。 折扣的概念在不同的語景下有不同的含義，在德國，折扣也被稱為“價格減讓”，并有專門規定折扣行為的法律——《關于價格減讓的法律》。
德國《折扣法》規定的“折扣”是一種價格減讓，為折扣行為設定了一定的限制。 概括地說，合法的折扣行為必須是：經營者在商業交易中以競爭為目的的預告或給予折扣，且這種折扣行為適用于日常生活所需商品或服務，經營者將日常生活所需商品或服務零售于最終消費者 。
我國《反不正當競爭法》第8條規定，經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，經營者給對方折扣，必須如實入賬。接受折扣的經營者必須如實入賬。國家工商總局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》中涉及折扣問題時，則明確規定，折扣“即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時以明示并如實入賬的方式給與對方的價格優惠”。目前，該定義基本已經得到學界和實踐界的廣泛認同。上述關于折扣的概念，包括這樣幾層含義：
1、折扣是一種價格優惠
折扣是在經營者既定價格的基礎上，針對購買者而為的一種價格讓利，即經營者以低于現有價格一定幅度的一個減讓后的價格銷售商品或者提供服務。具體的減讓方式既可以是支付價款時按一定比例即時予以扣除，也可以是買方在支付全額價款后賣方再按一定的折扣比例返還。
2、折扣應明示并如實入賬
折扣必須在交易雙方主體之間直接達成，并且如實的反映到雙方的賬目記錄之中。即折扣是明示的，公開進行的，所謂明示的方式是指用合同或者協議直接訂明，公開交易，如實進帳。
3、折扣的對象既可以是其他的經營者，也可以是最終消費者
關于這一點，上述規定并沒有明確提及。而國外的一些立法和法律實踐，如德國法中，則明確規定折扣僅限于銷售商直接向最終消費者出售商品的行為。 但是在另外一些國家，如美國等的競爭法中，則并沒有這些明確的限定。而事實上，在經營者與經營者之間的經銷行為當中，大量的存在折扣現象。立法不能片面強調銷售對象而不顧社會現實。因此，我主張在立法中明確規定有關折扣規定適用于經營者之間的交易行為。
二、折扣的兩面性
折扣具有兩面性，一方面折扣是一種促銷手段，也是一種采購方法，屬于一種正當的行為。折扣對于促進購銷業務，加速商品流通，實現薄利多銷有較好的作用，因此，被市場經營者廣為采用。市場上出現折扣的廣告、告示司空見慣。另一方面折扣也可以作為經營者實施價格欺詐的手段，根據國家計委的有關規定，經營者以虛假折扣價格欺騙消費者或者其他經營者的，屬于價格欺詐行為。從這個角度而言，折扣又并不必然屬于合法行為，只有真實的折扣行為，才會受到法律的保護。
根據《反不正當競爭法》和《關于商業禁止賄賂行為的暫行規定》，所有折扣行為都是合法的。但是根據《價格法》和《禁止價格欺詐行為的規定》第六條等有關法律及規章，如果以折扣形式實施價格欺詐或者低價傾銷等，則這些折扣行為又是非法的，由此可以看出，我國現行立法，對折扣的合法性界定存在一個分歧。
按照我國法律規定，折扣與回扣是有根本區別的，主要在于是否為公開進行并且如實進帳的商業行為�！懊魇静⑷鐚嵢霂ぁ奔礊檎劭�，“賬外暗中”即為回扣。折扣是合法行為，屬于企業正常的商業促銷行為，受到法律的規范和保護，而回扣屬于非法行為，是一種典型的商業賄賂行為，受到法律的明確禁止。折扣與回扣的上述區別，是我國特別的法律背景下特有的區別，實際在國外競爭法中，折扣與回扣常常具有同等的含義。如英語中的“rebate”在漢語中就同時包括折扣和回扣的兩層含義。
但實際上，在我國現行法條件下，由于沒有對折扣和回扣的最高比例和最低比例作出規定，因此折扣額可能非常的高，而回扣額可能非常的低，出現高額的折扣和低額的回扣，使折扣和回扣的性質發生轉換，而法律規定折扣合法，回扣不合法就沒有道理。舉個例子說，如果銷售商品的經營者給予受買人的折扣率是五折，則買受人購買10萬元的商品僅付半價款即五萬元；同樣購銷10萬元商品，如果銷售商品的經營者給予買受人1萬元的回扣；則買受人實際支付的價款為9萬元。第一種情形，只要折扣是以明示的方式收付且如實入賬，則完全合法；而后一種情形，如果款項的收付是在賬外暗中發生的，則構成不正當競爭，甚至還可能構成犯罪。這樣的結果，顯然是有違常理的，也是不公平的。
在現實經濟生活中存在著大量的以折扣為名，行回扣之實，嚴重擾亂了市場經濟的發展。具體而言，折扣并不都是合理的，其危害包括以下幾方面：
（一）折扣可引起低價競爭
我國《反不正當競爭法》僅把低于成本銷售規定為不正當競爭行為，而對其他形式即沒有低于成本但明顯低于競爭對手且無正當理由的低價銷售行為則無明文規定。而美國在《羅賓遜—帕特曼價格歧視法》第三條規定“商人在其商業過程中，在國內對同一品質、數量、等級的商品，通過給予買者比其競爭者更高的折扣、回扣、補貼、廣告勞務費等故意進行歧視，或為了破壞競爭，消滅競爭者，以低于其競爭者的價格出售，或以不合理的低價出售是非法的，但因制造、銷售、運輸條件不同所給的合理補貼、市場條件變化、變質腐爛的商品、司法抵押品以及停業中善意地出售商品的除外。”依這一規定可以看出在美國低價競爭不但包括傾銷，也包括各種形式的回扣與折扣等價格歧視。
有人認為 ，在不低于成本銷售的情況下，國家是不能對這種行為進行規制的。其理由在于：市場經濟條件下應實行并鼓勵自由競爭，在經營者自身可能的條件下應允許其自由降價，不論其目的為何，只要其不低于成本，且為形成壟斷。我認為，這種說法也并非沒有道理，但其有兩個理論前提：完全的市場、理智經營的市場主體。而在我國這兩個前提是不存在的。我國市場經濟體制還未完全成熟，市場經營主體也是非理智的。市場機制本身的缺陷使有的競爭者不惜采用大幅度的折扣來實現其排擠競爭對手的目的。進而引發低價競爭大戰，從而造成市場競爭秩序的紊亂。因此，使國家有必要對這種競爭行為加以規制。這里所說的低價競爭是指企業或個人不顧國內外市場狀況，不顧成本與利潤而進行的以低價格為核心的競爭行為 ，經營者在市場競爭過程中往往使用各種名義的折扣，以使自己的銷售價格低于競爭對手，以達到排擠競爭對手的目的。這里所說的低價競爭并不限于低于成本銷售，還包括低于競爭對手的且無正當理由的不合理低價銷售。
我國的低價競爭行為在國際上主要表現為外貿出口領域中的低價銷售行為，這種行為引發了日益增多的國際法傾銷調查，嚴重損害了我國企業的國際形象。在國內則導致假冒偽劣商品的泛濫，尤為嚴重的表現在藥品經營中，引發國內市場的不正當競爭，嚴重惡化了國內的經營環境與秩序。同時，低價競爭還阻礙了產品及服務質量的提高，嚴重惡化了國內的經營環境與秩序。同時，低價競爭還阻礙了產品及服務質量的提高，阻礙科學技術的推廣與進步，制約效益好的企業形成規模和集約化經營，使這些企業付出了不應有的代價。這些都不利于社會主義市場經濟體制的建立和發展。而這些都是由于我國《反不正當競爭法》對回扣、折扣行為的規定不夠規范的結果。
（二）不規范的折扣可導致商業賄賂的泛濫
商業賄賂，按照《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第2款的規定“是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。傳統上，將商業賄賂等同于回扣。這其實是不正確的。非法的回扣與折扣都是商業賄賂的一種形式。
商業賄賂行為直接妨礙了市場的公平競爭，扭曲了正常的質量、價格、服務的競爭機制。而我國《凡不正當競爭法》規定的回扣、折扣只要按法律規定明示入帳即是合法的，對其也就不應加以限制。但由于現行財務制度對于收受回扣、折扣的記帳科目及用途等沒有規定，這就容易產生問題。
目前我國折扣最為嚴重的藥品銷售在醫療機構、醫藥生產經營企業之間展開的嚴重的折扣大戰，導致可當前藥品購銷秩序的混亂。收受折扣的醫療單位在表面上將折扣計入法定財務帳，取得合法形式。但由于現行財務制度無明確規定，使醫療機構一方面通過大額折扣方式在國家規定的批發價之下竭力壓低實際購銷價格，而在國家規定的批發價基礎上確定零售價格，以此獲取高額折扣；另一方面，又將折扣款根據需要計入“其他收入”等可以自由支配的財務科目，以自由支配，使這種形式的折扣喪失“減價”的固有意義，同時也使商業賄賂行為變得更為隱蔽。因為其已經按照我國法律規定具備了表面合法性。這種形式下的折扣，不僅嚴重損害了市場競爭秩序，導致偽劣商品泛濫，而且還助長了社會腐敗風氣，造成國家稅款的大量流失。而產生這一切的根源也許就在于我國《凡不正當競爭法》關于折扣的明示入帳即合法的規定。
（三）不規范的折扣最終損害消費者的利益
不正當競爭行為的直接受害者是其他經營者，而最終受害者則是消費者。在市場經濟中，經營者與消費者的利益既有一致的一面，又有相對立的一面。經營者為了競爭，在競爭中生存，采用正當的競爭手段，如改進技術、提高生產效率、提高商品質量、降低成本，以最優的商品獲得最大的利潤，這與消費者的利益是一致的；而在不正當競爭中，則會損害消費者的利益，如在采用數額較大的折扣的手段是，按正常的生產經營其往往無法盈利，為了達到盈利的目的，經營者不惜偷工減料、降低產品質量，生產假冒偽劣商品，從而最終損害消費者的利益，在當前折扣大戰中，尤為應當注意到這一點，注意保護消費者的利益。
我國《反不正當競爭法》關于折扣的規定所產生的不良后果還有其他，但以上三點我認為是最重要的。
三、完善折扣的幾點建議
我國現行法對折扣概念的定義并沒有揭示出折扣的本質特征，尤其無法用以明確劃定合法的折扣和非法的回扣之間的界限。此外，現行法既沒有對折扣率規定最高限額，也未規定折扣行為的適用范圍。借鑒德國制定《折扣法》及其在適用過程中的經驗教訓，我以為可以從以下幾個方面完善我國的折扣立法。
（一）完善與折扣相關的立法
我國關于折扣的法律及相關規定已如前所述，主要包括《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂的暫行規定》以及《價格法》、《禁止價格欺詐行為的規定》等。其中《反不正當競爭法》第八條的規定與《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對折扣已下了到目前為止國內最具權威的法律定義。但是，我國對于折扣的現行有關規定與國外立法中的折扣有很大的出入，并且也存在著很大的分歧，而究其原因，主要在于沒有對折扣做一個詳細的劃分，僅僅是基于有別于回扣的考慮，對折扣問題作了過分簡單的規定。為此，我國必須在正確認識折扣的本質屬性的基礎上，借鑒德國的立法經驗。完善對折扣的相關立法。加快對《反不正當競爭》和《價格法》的修訂步伐，在相關的立法中明確折扣的價格優惠或者減讓本質，并針對這種優惠可能對競爭造成的影響做出不同的規定，對于危害競爭的折扣行為一定要堅決禁止，對于無損害競爭而又有助于增進消費者福利、提高經濟效率的折扣行為予以充分的肯定。同時，應當在我國正在制定的反壟斷法中，對折扣可能在壟斷活動中起到的作用也予以足夠的重視，防止利用折扣實施的各種壟斷行為。這樣，一方面，可以使我國現行的有關的折扣立法協調一致，更好的起到規范市場秩序，維護市場競爭，保護消費者利益的作用；另一方面，也是我國的折扣立法與國際接軌，以免在國際法律交流中出現交流不暢或者同語歧義的尷尬情形。
（二）明確規定折扣與回扣的區別
折扣與回扣的區別，我國的競爭法認為是在于是否“明示入賬”，而我認為宜借鑒德國的在于是否“事出有因”。經營者就向相對人給付回扣。與此相反，經營者向交易相對人給付折扣，一般則是事出有因的。這里的“因”既體現在交易相對人先向經營者提供了某種真正的給付價值。例如，最終消費者在購買商品之時即支付了現金；最終消費者購買商品的數量超過了一定的標準；最終消費者本身具有特殊的身份。我國的競爭法宜以是否“事出有因”為標準，規定經營者向交易相對人提供價格減讓而事出有因則為合法的折扣，經營者向交易相對人提供價格減讓而事出無因則為非法的折扣。
（三）明確折扣行為的主體
折扣行為的主體可以是任何一種性質和種類的經營者，唯一的限制使該經營者必須同最終消費者直接發生交易關系。 堅持限制經營者從事折扣行為的原則，其適用范圍應限于經營者和最終消費者之間的交易行為中。最終消費者應當是一個相對于生產者或經營者而言的概念，通常僅僅只為滿足個人生活消費需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。如果說，消費者這個概念在特殊情況下尚可包括從事職業性或營業性活動的法人的話，那么最終消費這個概念應足以將法人排除在外了。法律對于折扣行為進行規范的主要目的之一，便是保護廣大最終消費者免受經營者虛假折扣行為的損害。如果市場相對人不是最終消費者而是經營者，那么作為具有自主評判能力和交易經驗的市場主體，折扣的存在和高低幾乎不可能影響它的購物決策。
（四）仔細劃分折扣的種類
在折扣的種類方面，我國競爭法除了借鑒德國法上的現金折扣、數量折扣和特殊的折扣外，還可以適當規定忠誠折扣和其他的特殊折扣。所謂特殊折扣，是指因顧客在一定時期內保持同某個經營和之間的業務關系而獲得的價格減讓。其他特殊折扣，是指因顧客具有某種特殊身份而獲得的價格減讓。在我國，這種情況在實踐中是存在的。例如，教師購買飛機票可以獲得其他人不能享受到的折扣。老年人購買公園門票可獲得特殊優惠等等；我國的競爭法宜確認諸如此類的特殊折扣的合法性。也可以同時適用多種折扣，但是不得超過一定的比例。
（五）嚴格規定折扣的減讓幅度
一般來說，折扣的幅度是非常小的，折扣率大致不會超過10％。如德國法規定的折扣通常在3％至6％之間；我國國家計委1998年12月1日起開始執行的《關于完善藥品價格政策 改進藥品價格管理的通知》，也規定了藥品生產企業銷售藥品的折扣率不得超過藥品價格的5％。我國的競爭法宜借鑒德國法和我國的先行行政規章的合理做法，將折扣率規定在一個適當的百分比范圍內，如不得超過10％，并且將各類商品的減讓幅度規定在競爭法之中，將其立法層次提高，便于實踐和司法操作。
