[ 趙莉 ]——(2003-1-23) / 已閱24730次
默示許可與版權(quán)的權(quán)利限制
上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 趙 莉*
提要：隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)張，版權(quán)的權(quán)利限制再次成為版權(quán)領(lǐng)域討論的熱點(diǎn)。源于維護(hù)社會公共利益而確立的版權(quán)的權(quán)利限制制度，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否需要重新規(guī)制？作者的默示許可是否構(gòu)成對版權(quán)人的權(quán)利限制？本文即嘗試以此為出發(fā)點(diǎn)，來探討版權(quán)權(quán)利限制的類型、范圍與性質(zhì)，從而界定默示許可與版權(quán)權(quán)利限制的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：默示許可 版權(quán) 權(quán)利限制
伴隨著傳統(tǒng)技術(shù)中印刷技術(shù)的產(chǎn)生，世界第一部版權(quán)法《安娜法令》于1710年正式出臺，從而奠定了版權(quán)制度的歷史地位。隨著攝影、錄制等技術(shù)的不斷發(fā)展，版權(quán)制度也隨之更加不斷地完善，而今天，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，幾乎對以往所有的技術(shù)進(jìn)行了變革，甚至有將要取代之趨勢，本世紀(jì)九十年代初以來，為應(yīng)對信息社會需要，修改或通過的美國、歐盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的版權(quán)保護(hù)的法案與國際條約中，連篇累牘的是權(quán)利擴(kuò)張的內(nèi)容，權(quán)利限制的內(nèi)容難得一見。[1]作品復(fù)制的精確和近乎完美，作品加工的無與倫比，作品存儲的驚人容量，作品傳輸?shù)目旖荼憷沟靡蚣夹g(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)制度在數(shù)字技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。版權(quán)的保護(hù)與限制制度必須進(jìn)行重新的考量與度衡。
一、 版權(quán)權(quán)利限制制度的產(chǎn)生與現(xiàn)狀
“權(quán)利限制”，就其本質(zhì)講，指的是有的行為本來應(yīng)屬于侵犯了版權(quán)的權(quán)利，但由于法律把這部分行為作為侵權(quán)的“例外”，從而不再屬于侵權(quán)。[2]其產(chǎn)生的依據(jù)在于：任何作品都是在前人的智慧和文化遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上創(chuàng)作完成的，同時(shí)又是促進(jìn)全社會文化發(fā)展和提高所必需的。作者不可能也不應(yīng)當(dāng)對其作品享有絕對的控制權(quán)，如果不加限制地允許版權(quán)人自由行使其權(quán)利，往往會有損于社會公眾利益，最終會導(dǎo)致版權(quán)制度的基礎(chǔ)產(chǎn)生動搖。世界第一部版權(quán)法《安娜法令》頒布時(shí)，就在第11 條明確規(guī)定了：“專有權(quán)的保護(hù)期限為：一般作品的保護(hù)期自作品出版之日起14年，若期滿而作者仍在世，則保護(hù)期延長14年。......。”
由此，版權(quán)的權(quán)利限制制度是隨著版權(quán)制度的問世而產(chǎn)生的。到了1886年，版權(quán)制度國際保護(hù)的發(fā)展促使很多國家達(dá)成共識，從而簽定了第一個(gè)世界性的著作權(quán)保護(hù)公約——《伯爾尼公約》。公約在賦予各締約國有權(quán)通過本國法律保護(hù)作者合法權(quán)利的同時(shí)，也在第9條之2明確規(guī)定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用，也不致無故侵害作者的合法權(quán)益。”雖然該條款只適用于對作品的復(fù)制權(quán)，但已構(gòu)成對各國就版權(quán)的權(quán)利限制制度的原則性規(guī)定。1994年底，各國在烏拉圭回合談判的基礎(chǔ)上，將知識產(chǎn)權(quán)納入到世界貿(mào)易的范疇，簽定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在版權(quán)的權(quán)利限制方面突破了《伯爾尼公約》針對單一權(quán)利的例外與限制，而是將對版權(quán)的權(quán)利限制擴(kuò)充至對所有的權(quán)利，它在第13條規(guī)定的限制與例外是“全體成員均應(yīng)將專有權(quán)的限制或例外局限在一定特例中，該特例應(yīng)不與作品的正常利用相沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益。” [3]《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》是自版權(quán)制度建立以來所達(dá)成的最權(quán)威最有影響力的國際性協(xié)議，已經(jīng)成為各國在確立本國版權(quán)制度的依據(jù)，其中的權(quán)利限制條款也應(yīng)當(dāng)成為各國在版權(quán)立法時(shí)考慮的原則。
二、 版權(quán)權(quán)利限制的類型與范圍
版權(quán)制度的宗旨，就是通過保護(hù)版權(quán)人利益，來達(dá)成版權(quán)人的個(gè)人利益與社會公眾利益的平衡，從而促進(jìn)社會科學(xué)文化的進(jìn)步和發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)這一宗旨，國際公約、各國版權(quán)法在提供了對版權(quán)人合法利益保護(hù)的同時(shí)，均規(guī)定了對版權(quán)人的權(quán)利限制條款。綜合起來看，版權(quán)的權(quán)利限制主要存在有以下幾類：
1、一般權(quán)利限制：這是指國際公約和各國版權(quán)法所普遍規(guī)定的。主要有：
（1）保護(hù)期的限制。《伯爾尼公約》第7條規(guī)定：公約給予保護(hù)的期限為作者終生加其死后五十年。同時(shí)對電影作品、不具名作者和具筆名作品、攝影作品等各類作品分別規(guī)定了不同的保護(hù)期。《公約》第7條之6也允許成員國有權(quán)規(guī)定比前述各款規(guī)定期限更長的保護(hù)期。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在保護(hù)期方面完全遵守《伯爾尼公約》的規(guī)定。各國均根據(jù)本國情況對保護(hù)期做了不同的規(guī)定。我國《著作權(quán)法》第21條規(guī)定：公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十一）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為，作者終生加死后50年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡之作者的死后的50年。法人或非法人單位的職務(wù)作品為首次發(fā)表后50年。電影、電視、錄像和攝影作品的保護(hù)期為首次發(fā)表后50年。
（2）、地域性限制。《伯爾尼公約》第5條第2款規(guī)定，享有國民待遇的作者在公約任何成員國所得到的版權(quán)保護(hù)，不依據(jù)其作品在來源國受到的保護(hù)，在符合公約最低要求的前提下，該作者的權(quán)利受到保護(hù)的水平，司法救濟(jì)方式等等，均完全適用提供保護(hù)的那個(gè)成員國的法律。這就是版權(quán)法的地域性限制。各國版權(quán)法在強(qiáng)調(diào)對作品的自動保護(hù)原則的基礎(chǔ)上，一般均通過版權(quán)的獨(dú)立保護(hù)原則對版權(quán)保護(hù)給了地域性限制。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》通過總則的第2條之1、2款強(qiáng)調(diào)，各成員國對本協(xié)議的第一至第四部分之所有規(guī)定，均不得有損于成員之間依照巴黎公約、伯爾尼公約、羅馬公約以及集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約已經(jīng)承擔(dān)的現(xiàn)有義務(wù)。我國《著作權(quán)法》第2條第2、3、4款對外國人、無國籍人的作品均規(guī)定，要符合共同參加國際條約或首先在中國境內(nèi)出版，對未與中國簽定協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品要求要首次在中國參加的國際條約的成員國出版的或者在成員國和非成員國同時(shí)出版的，才受我國的著作權(quán)法保護(hù)。
（3）、與民事權(quán)利相關(guān)的限制，任何權(quán)利的行使都要受到國家利益，社會公平、正義與公序良俗的限制，這是一條普通原則，作為民事權(quán)利的著作權(quán)也不例外。[4] 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》總則中承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的同時(shí)，承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諸國制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的和技術(shù)目的。我國著作權(quán)法第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)時(shí)，不得違反憲法和法律，不得損害公眾利益。”這一條看來是重復(fù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，但卻是一條必要的對著作權(quán)總的限制。
（4）、訴訟時(shí)效的限制。訴訟時(shí)效，由于可以在侵權(quán)人被指控侵權(quán)時(shí)作為辯護(hù)依據(jù)，也被許多較權(quán)威的理論著作列為一項(xiàng)權(quán)利限制。[5]在我國，侵犯版權(quán)的訴訟時(shí)效為2年，而在許多發(fā)達(dá)國家，有的則達(dá)5至6年，這個(gè)時(shí)效一般從被侵權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥嘘P(guān)侵權(quán)行為之日起算起。伯爾尼公約在第5條第2款中，把訴訟時(shí)效這種權(quán)利限制，留給“權(quán)利主張地”所在國自己解決。
任何權(quán)利都不是絕對的，都具有法律規(guī)定上的相對性。上述幾種版權(quán)的權(quán)利限制，就是從版權(quán)是法定的權(quán)利角度進(jìn)行的分類，在版權(quán)人行使其權(quán)利之前，版權(quán)人天然地受到了這種權(quán)利限制。
2、特殊權(quán)利限制：針對法律明確而具體的規(guī)定對版權(quán)人可行使的權(quán)利的限制，作為一項(xiàng)法律制度，是指版權(quán)法普遍規(guī)定的對版權(quán)的“合理使用”“法定許可”和“強(qiáng)制許可”制度，筆者稱其為特殊權(quán)利限制。
（1）合理使用：伯爾尼公約、乃至各國版權(quán)法，對版權(quán)的一種普遍限制，就是規(guī)定“合理使用”的范圍。[6]這是因?yàn)椋瑥陌鏅?quán)是私權(quán)的角度出發(fā)，法律對其的保護(hù)就應(yīng)當(dāng)是完整的，但從版權(quán)的產(chǎn)生具有繼承性，同時(shí)為了促進(jìn)整個(gè)社會的文化進(jìn)步與繁榮，法律對版權(quán)的侵權(quán)行為給予一定的例外與限制，即在某些情況下使用他人作品可以不經(jīng)版權(quán)人許可，也可以不付報(bào)酬。這是對版權(quán)權(quán)利最嚴(yán)格的限制。所以從《伯爾尼公約》到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，其中的版權(quán)權(quán)利限制條款，均重點(diǎn)從“合理使用”的角度對各國版權(quán)法做原則性的規(guī)定。[8]我國著作權(quán)法第四節(jié)專門規(guī)定為“權(quán)利的限制”，其內(nèi)容也主要為對版權(quán)合理使用的相關(guān)具體條款。盡管從總體上看，我國的合理使用無論是使用范圍還是使用方式上，都有與《伯爾尼公約》相出入的地方，但“從世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約第10條第2款看，原來伯爾尼公約允許的某些限制和例外，可能會由于在數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里‘與作品的正常利用相沖突或者不合理地?fù)p害作者的合法利益’而受到削弱和限制。”[7]所以隨著數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的出現(xiàn)，整個(gè)版權(quán)的合理使用制度都在面臨新的挑戰(zhàn)，這是一個(gè)必須研究的課題。
（2）、法定許可：又稱“法定許可證”制度。它是指在某些情況下使用他人作品可以不經(jīng)版權(quán)人許可，但是要按照規(guī)定支付給版權(quán)人合理的報(bào)酬。對版權(quán)人而言，這是一種“非自愿許可”。因?yàn)椋M管使用者或社會公眾在使用作品時(shí)向版權(quán)人支付了一定的報(bào)酬，但畢竟不是版權(quán)人主動或自愿行使自己版權(quán)的結(jié)果。這對版權(quán)人依法行使自己的版權(quán)時(shí)，當(dāng)然構(gòu)成了一定的限制。就各國的版權(quán)法看，法定許可也是較為普遍的一項(xiàng)制度，只是在使用作品的范圍上有所區(qū)別，并且對版權(quán)人特別聲明不許使用的，也排除在法定許可的范圍之外。我國《著作權(quán)法》中第23條，32條第2款，第39條第3款，第42條第2款以及第43條等條款均適用法定許可制度。
（3）、強(qiáng)制許可：是指在特定的條件下，由著作權(quán)主管機(jī)關(guān)根據(jù)情況，將對已經(jīng)發(fā)表的作品進(jìn)行特殊使用的權(quán)利，授予申請獲得此項(xiàng)使用權(quán)的人的制度。在國際版權(quán)公約中，《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的現(xiàn)行文本都規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，我國著作權(quán)法中沒有明確規(guī)定強(qiáng)制許可制度，但由于我國已加入這兩個(gè)公約，所以也應(yīng)當(dāng)適用公約關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定。[9]
這類版權(quán)的權(quán)利限制，主要從版權(quán)人行使版權(quán)的各項(xiàng)具體權(quán)利時(shí)所受到的限制而言的，是由各國版權(quán)法專門調(diào)整的。但是，國際版權(quán)保護(hù)的各種公約精神，也比較明確地對版權(quán)的權(quán)利限制界定在對作品的“合理使用”上，甚至認(rèn)為版權(quán)的權(quán)利限制就是規(guī)定合理使用的范圍。[10]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是從版權(quán)權(quán)利限制的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的角度而言，因?yàn)榫桶鏅?quán)人的權(quán)利而言，版權(quán)人能夠全面實(shí)現(xiàn)其版權(quán)并獲取合理的報(bào)酬，使用權(quán)的行使是最有價(jià)值的，法律給予使用者和社會公眾在一定的條件下，可以不經(jīng)作者同意，不向其支付報(bào)酬，是對版權(quán)人行使其使用權(quán)最嚴(yán)格的限制。因此，各國立法對合理使用的規(guī)定，都必須持極其嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的態(tài)度。[11]
3、其他的權(quán)利限制：（1）、權(quán)利窮竭原則。其內(nèi)容是指：權(quán)利人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。[12]這一制度，嚴(yán)格地講僅僅適用版權(quán)中的發(fā)行權(quán)，這點(diǎn)無論是大陸法系的德國、奧地利，還是英法法系的美國、法國以及比利時(shí)等國均通過其版權(quán)法進(jìn)行的確認(rèn)。
（2）、公共秩序保留。這是法律針對版權(quán)的后繼所有人，而不是針對作者進(jìn)行的限制。許多國家的版權(quán)法中都有明文規(guī)定：為了公共利益，國家或國家授權(quán)的機(jī)關(guān)，可以不經(jīng)作者或其他版權(quán)人的許可而使用有關(guān)版權(quán)，作出這些規(guī)定是與強(qiáng)制許可制度聯(lián)系在一起的，是從另一個(gè)角度對版權(quán)權(quán)利限制的一種分類。但適用時(shí)也須有相當(dāng)嚴(yán)格的條件，如只限本國使用者，使用者不具有獨(dú)占性使用權(quán)，作者在規(guī)定期限結(jié)束后有收回權(quán)，有的國家規(guī)定這種制度是適用復(fù)制、翻譯、廣播等。
（3）、精神權(quán)利限制。《伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對版權(quán)的精神權(quán)利無限制性規(guī)定。對版權(quán)精神權(quán)利加以限制的多為英美法系國家，有的甚至不保護(hù)作者的精神權(quán)利。對精神權(quán)利保護(hù)比較重視的多為大陸法系國家，尤其以德國為突出。隨著兩大法系的不斷融合，各國均結(jié)合本國版權(quán)保護(hù)的實(shí)際情況，給予版權(quán)人精神權(quán)利以適當(dāng)?shù)南拗啤?
我國著作權(quán)法保護(hù)作者的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等四項(xiàng)精神權(quán)利，第十條規(guī)定除對發(fā)表權(quán)有一定限制外，其他三項(xiàng)權(quán)利無限期保護(hù)。
三、版權(quán)的權(quán)利限制的性質(zhì)
從《安娜法令》到《伯爾尼公約》，從《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》至世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個(gè)版權(quán)條約，版權(quán)的權(quán)利不斷擴(kuò)張的同時(shí)，版權(quán)的權(quán)利限制的類型和范圍也在不斷擴(kuò)大。尤其是數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的出現(xiàn)，版權(quán)的權(quán)利限制的類型和范圍該如何界定成了版權(quán)領(lǐng)域的新問題。探討版權(quán)權(quán)利限制的性質(zhì)，結(jié)合版權(quán)發(fā)展在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新特點(diǎn)，對解決這一問題，進(jìn)而解決由于數(shù)字技術(shù)給版權(quán)制度帶來的新的矛盾，推動版權(quán)制度從不平衡發(fā)展到新的平衡，是至關(guān)重要的。
有專家認(rèn)為，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第13條明確規(guī)定：“全體成員均應(yīng)將專有權(quán)的限制或例外局限在一定特例中，該特例應(yīng)不與作品的正常利用相沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益。” 無獨(dú)有偶，《伯爾尼公約》第9條第2款以及1996年12月20日通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條與此規(guī)定幾乎只字不差。[13]而且第10條的議定聲明中允許締約各方將其國內(nèi)法中依《伯爾尼公約》被認(rèn)為可接受的限制與例外，繼續(xù)適用并適當(dāng)?shù)匮由熘翑?shù)字環(huán)境中，同時(shí)，也可以被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制。[14]因此，在因應(yīng)數(shù)字技術(shù)帶來的信息社會的需要，界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)的權(quán)利限制的標(biāo)準(zhǔn)上，專家提出“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。[15] 關(guān)于“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”適用的范圍，世界知識產(chǎn)權(quán)組織指出：適用于任何限制。任何限制，甚至屬于輕微的保留一類的限制，均不得超出三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的限度[16]。
2002年8月12日，我國通過了《著作權(quán)法實(shí)施條例》的修訂案，其中的第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已發(fā)表作品的，應(yīng)不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。”該條款的出臺，順應(yīng)了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個(gè)版權(quán)條約以及我國著作權(quán)法修訂的要求，表明我國著作權(quán)法的權(quán)利限制規(guī)定已經(jīng)與國際公約的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”相一致。
另有專家卻認(rèn)為，反映在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第13條所規(guī)定的“限制與例外”實(shí)際上是對成員國版權(quán)法中可能存在的合理使用的限制。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會，版權(quán)權(quán)利人經(jīng)常處于一種非常易受損害，但卻很難尋求到合理法律保護(hù)的不利地位。鑒于這種情況的存在，發(fā)達(dá)國家的版權(quán)立法逐漸出現(xiàn)了對“合理使用”加以適當(dāng)限制的規(guī)定。[17]反映在公約中即如上所述。對上述觀點(diǎn)，筆者更贊同第一種觀點(diǎn)。因?yàn)閺摹恫疇柲峁s》到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》直至到世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個(gè)版權(quán)條約的建立，上述“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”始終作為版權(quán)的權(quán)利限制加以規(guī)定，雖然數(shù)字技術(shù)帶給版權(quán)制度的沖擊是劇烈的，但兩個(gè)版權(quán)條約的議定聲明中已經(jīng)表明“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”可以延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中適用。[18]而且把上述“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”理解為是對權(quán)利限制的限制，就會增加網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用者與社會公眾的壓力，尤其對于象我國這樣一個(gè)發(fā)展中國家，網(wǎng)絡(luò)事業(yè)還剛剛起步，數(shù)字技術(shù)水平還比較落后，如果采用發(fā)達(dá)國家的版權(quán)保護(hù)模式，最終會阻礙網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的蓬勃發(fā)展。實(shí)際上，上述我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定就是對第一種觀點(diǎn)的印證。
由此，筆者認(rèn)為，即使版權(quán)制度發(fā)展到數(shù)字化時(shí)代，版權(quán)的權(quán)利限制的類型與范圍需要重新界定，但國際公約、國際條約以及各國的版權(quán)法通過立法形式對版權(quán)權(quán)利限制的明確規(guī)定（筆者稱其為版權(quán)權(quán)利限制的法定性），以及必須遵循的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”仍然共同揭示了版權(quán)權(quán)利限制的性質(zhì)。
四、默示許可不是版權(quán)的權(quán)利限制
隨著數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的迅猛發(fā)展，默示許可成了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)下的新名詞。所謂默示許可：也可稱默認(rèn)許可或者推定許可。其含義在于即便版權(quán)人沒有明說許可某人使用其作品，但是從版權(quán)人的行為以推定版權(quán)人對某人使用其作品不會表示反對。[19]在論述網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的有關(guān)問題中，關(guān)于默示許可的問題引起過一定的爭論。有專家認(rèn)為默示許可與合理使用，法定轉(zhuǎn)載并列構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)權(quán)利限制。[20]理由是：雖然著作權(quán)法并未規(guī)定對作品使用的默默許可，但我國民法通則第56條在規(guī)定民事法律行為的形式時(shí)，肯定除書面，口頭形式外，還允許“其他形式”。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示是有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有確定的情況下，才可以視為意思表示。而著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)ψ髌肥褂玫哪驹S可實(shí)際上就是民法中一種民事法律的行為的表示方式。因此，應(yīng)依據(jù)版權(quán)是一種民事權(quán)利和版權(quán)保護(hù)的實(shí)際需要，將默示許可視為版權(quán)的一種新的權(quán)利限制，而另有學(xué)者則認(rèn)為：我國版權(quán)法制度一直未給予默示許可以正式的法律地位。理由是：根據(jù)著作權(quán)法和《著作權(quán)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同版權(quán)人訂立許可使用合同；使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。也就是說，根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，只有版權(quán)人明示的而且是書面形式的許可才有法律效力。因此，如果用戶依據(jù)我國法律主張版權(quán)人是以“默示”的形式許可其網(wǎng)上瀏覽作品的，恐怕不會獲得我國法院的認(rèn)可。[21]但在另一篇文章中，這位學(xué)者又有觀點(diǎn)認(rèn)為“作品的默示許可也是網(wǎng)絡(luò)傳播的作品版權(quán)人受到的權(quán)利限制之一。并舉例論證，在電子布告板、新聞組、聊天室里發(fā)的“帖子”也可算是版權(quán)的作品，但是一般他人在網(wǎng)上轉(zhuǎn)發(fā)，張貼這些作品屬于“默示許可”的范圍之內(nèi)。前后兩種觀點(diǎn)在此相對達(dá)成一致：即認(rèn)為默示許可是版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一種權(quán)利限制。但筆者以為，依據(jù)上述就版權(quán)權(quán)利限制的性質(zhì)加以分析，默示許可被賦予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)的一種權(quán)利限制，理由顯然還不夠充分。這是因?yàn)椋?br>
第一、 法無明文規(guī)定。比較前兩種觀點(diǎn)，筆者更贊同后一種觀點(diǎn)中的“法無明文規(guī)定”的論述。從上述對版權(quán)權(quán)利限制的性質(zhì)分析，無論是一般權(quán)利限制還是特殊權(quán)利限制，其他權(quán)利限制，其內(nèi)容均是由國際公約、條約或各國國內(nèi)法的明確規(guī)定的，法定性是權(quán)利限制首要的性質(zhì)。默示許可作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)領(lǐng)域的新現(xiàn)象，它的出現(xiàn)顯然與版權(quán)權(quán)利的行使相關(guān)，甚至在一定程度上反映了版權(quán)權(quán)利內(nèi)容的縮小，但至少數(shù)字技術(shù)帶來的版權(quán)制度的沖擊自上世紀(jì)90年代初已開始，國際公約、國際條約各國國內(nèi)法至今均未對默示許可作出過任何明確的規(guī)定，所以，現(xiàn)在認(rèn)定默示許可可為版權(quán)的權(quán)利限制，理由還不夠充分。
第二、 默示許可不符合“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的性質(zhì)。默示許可的本義在于版權(quán)人對他人就其作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸被推定是明知并許可的。默示許可構(gòu)成他人在網(wǎng)上使用作品前的規(guī)則，他人使用作品時(shí)應(yīng)遵循“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即他人使用作品必須針對某些特殊的情況，并不得與受保護(hù)的作品的正常利用相沖突，不得無故損害作者的合法權(quán)益。默示許可與“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是兩種不同的規(guī)則。
第三、默示許可是許可使用權(quán)的一種。雖然在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作者將自己的作品上載、傳輸、應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對網(wǎng)絡(luò)的充分開放性、廣泛傳播性等特性，以及網(wǎng)絡(luò)中的某些使用行為是明知的或者推定是明知的，但就作者以“默示”形式實(shí)施的一定行為，它仍屬于作者的許可使用權(quán)的一種。因?yàn)榫蜕衔闹嘘P(guān)于我國民法通則中“默示”的基本內(nèi)涵，其存在一個(gè)前提是：民事主體的一方向另一方提出要求時(shí)，另一方未用語言或者文字明確表示意見，其行為表明已接受的，視為默示。而版權(quán)的權(quán)利限制，更多地是從使用者，社會公眾的角度，是使用者或社會公眾依法可以直接享有使用作品的權(quán)利，基本上不存在使用者或社會公眾向版權(quán)人提出要求作為前提，（就版權(quán)限制的核心為合理使用而言）。而且，在傳統(tǒng)環(huán)境下，同樣也存在默示許可，即當(dāng)作者的作品出版發(fā)行后，被陳列于書店、書架時(shí)，讀者、社會公眾對此加以瀏覽、翻閱的行為，作者是默示許可的。所以默示許可就其性質(zhì)而言，應(yīng)屬于作者的許可使用權(quán)，是作者許可使用權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一種新的形式，更進(jìn)一步說，默示許可是作者網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的范疇，而非被排除于版權(quán)權(quán)利之外的版權(quán)的權(quán)利限制。
第四、默示許可本身不引起復(fù)制。作品通過作者以“默示”的方式上載到網(wǎng)上并加以傳輸，被用戶瀏覽、利用，最主要涉及到的就是作品暫時(shí)性復(fù)制件的產(chǎn)生。前文觀點(diǎn)的論述認(rèn)為數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)世界中，每一次不可避免的技術(shù)性操作，如拷貝、轉(zhuǎn)發(fā)、轉(zhuǎn)貼、粘貼、瀏覽、下載、打印等都能產(chǎn)生復(fù)制，而復(fù)制權(quán)是版權(quán)人最核心的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，雖然上述復(fù)制多為暫時(shí)性復(fù)制，根據(jù)目前的國際公約和大多數(shù)國家包括我國的著作權(quán)法，暫時(shí)性復(fù)制，尚未被法律所確認(rèn)，但為了保持網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)與社會公眾利益之間新的平衡，這種由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性帶來的權(quán)利限制要比其他作品使用的范圍要廣一些。但筆者認(rèn)為，默示許可的實(shí)質(zhì)是從作者的行為中推定其愿意通過網(wǎng)絡(luò)散布、流通其作品，是作者主觀意志性的反映，所以默示許可本身不引起復(fù)制。而且，上述觀點(diǎn)中也同時(shí)認(rèn)為，就作品的網(wǎng)上傳輸，盡管可以推定作者的默示許可，但是不能推定權(quán)利人將其作品的著作權(quán)無條件提供給公眾作為公有領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，對于營利為目的的下載或其他復(fù)制行為，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)為侵害了作者的著作權(quán)，而這種論述恰恰反映了合理使用應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。
第五、 默示許可是一種“自我”限制。作者選擇將作品上載至網(wǎng)上并傳輸，供使用者、社會公眾瀏覽利用，是作者的一種選擇，類似于傳統(tǒng)環(huán)境下作者選擇將作品發(fā)表，體現(xiàn)的是作者的主觀意志，而版權(quán)的權(quán)利限制內(nèi)容是法定的，使用者或社會公眾依法享有，作者的主觀意志在這里得不到體現(xiàn)。如果要將默示許可歸為“限制”的話，最多也只能是作者的一種“自我”限制，也可以理解為作者將其版權(quán)的全部權(quán)利內(nèi)容做了適當(dāng)限制，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，隨著現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展，作品使用方式和途徑的擴(kuò)大，作品的創(chuàng)作相對更容易，版權(quán)人的創(chuàng)作成本相對降低。這時(shí)，默示許可就可能成為作者為擴(kuò)大作品的傳播范圍而進(jìn)行適當(dāng)讓度的一種選擇。
因此，默示許可不能構(gòu)成版權(quán)的權(quán)利限制。
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