[ 趙莉 ]——(2003-1-23) / 已閱23225次
默示許可與版權的權利限制
上海大學知識產權學院 趙 莉*
提要：隨著網絡環境下版權人權利的擴張，版權的權利限制再次成為版權領域討論的熱點。源于維護社會公共利益而確立的版權的權利限制制度，在網絡環境下是否需要重新規制？作者的默示許可是否構成對版權人的權利限制？本文即嘗試以此為出發點，來探討版權權利限制的類型、范圍與性質，從而界定默示許可與版權權利限制的關系。
關鍵詞：默示許可 版權 權利限制
伴隨著傳統技術中印刷技術的產生，世界第一部版權法《安娜法令》于1710年正式出臺，從而奠定了版權制度的歷史地位。隨著攝影、錄制等技術的不斷發展，版權制度也隨之更加不斷地完善，而今天，數字技術的出現，幾乎對以往所有的技術進行了變革，甚至有將要取代之趨勢，本世紀九十年代初以來，為應對信息社會需要，修改或通過的美國、歐盟和世界知識產權組織與網絡有關的版權保護的法案與國際條約中，連篇累牘的是權利擴張的內容，權利限制的內容難得一見。[1]作品復制的精確和近乎完美，作品加工的無與倫比，作品存儲的驚人容量，作品傳輸的快捷便利，使得因技術而產生的版權制度在數字技術支持的網絡環境下面臨著前所未有的挑戰。版權的保護與限制制度必須進行重新的考量與度衡。
一、 版權權利限制制度的產生與現狀
“權利限制”，就其本質講，指的是有的行為本來應屬于侵犯了版權的權利，但由于法律把這部分行為作為侵權的“例外”，從而不再屬于侵權。[2]其產生的依據在于：任何作品都是在前人的智慧和文化遺產的基礎上創作完成的，同時又是促進全社會文化發展和提高所必需的。作者不可能也不應當對其作品享有絕對的控制權，如果不加限制地允許版權人自由行使其權利，往往會有損于社會公眾利益，最終會導致版權制度的基礎產生動搖。世界第一部版權法《安娜法令》頒布時，就在第11 條明確規定了：“專有權的保護期限為：一般作品的保護期自作品出版之日起14年，若期滿而作者仍在世，則保護期延長14年。......。”
由此，版權的權利限制制度是隨著版權制度的問世而產生的。到了1886年，版權制度國際保護的發展促使很多國家達成共識，從而簽定了第一個世界性的著作權保護公約——《伯爾尼公約》。公約在賦予各締約國有權通過本國法律保護作者合法權利的同時，也在第9條之2明確規定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用，也不致無故侵害作者的合法權益。”雖然該條款只適用于對作品的復制權，但已構成對各國就版權的權利限制制度的原則性規定。1994年底，各國在烏拉圭回合談判的基礎上，將知識產權納入到世界貿易的范疇，簽定的《與貿易有關的知識產權協議》在版權的權利限制方面突破了《伯爾尼公約》針對單一權利的例外與限制，而是將對版權的權利限制擴充至對所有的權利，它在第13條規定的限制與例外是“全體成員均應將專有權的限制或例外局限在一定特例中，該特例應不與作品的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。” [3]《與貿易有關的知識產權協議》是自版權制度建立以來所達成的最權威最有影響力的國際性協議，已經成為各國在確立本國版權制度的依據，其中的權利限制條款也應當成為各國在版權立法時考慮的原則。
二、 版權權利限制的類型與范圍
版權制度的宗旨，就是通過保護版權人利益，來達成版權人的個人利益與社會公眾利益的平衡，從而促進社會科學文化的進步和發展。為了實現這一宗旨，國際公約、各國版權法在提供了對版權人合法利益保護的同時，均規定了對版權人的權利限制條款。綜合起來看，版權的權利限制主要存在有以下幾類：
1、一般權利限制：這是指國際公約和各國版權法所普遍規定的。主要有：
（1）保護期的限制。《伯爾尼公約》第7條規定：公約給予保護的期限為作者終生加其死后五十年。同時對電影作品、不具名作者和具筆名作品、攝影作品等各類作品分別規定了不同的保護期。《公約》第7條之6也允許成員國有權規定比前述各款規定期限更長的保護期。《與貿易有關的知識產權協議》在保護期方面完全遵守《伯爾尼公約》的規定。各國均根據本國情況對保護期做了不同的規定。我國《著作權法》第21條規定：公民的作品，其發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十一）項規定的權利的保護期為，作者終生加死后50年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡之作者的死后的50年。法人或非法人單位的職務作品為首次發表后50年。電影、電視、錄像和攝影作品的保護期為首次發表后50年。
（2）、地域性限制。《伯爾尼公約》第5條第2款規定，享有國民待遇的作者在公約任何成員國所得到的版權保護，不依據其作品在來源國受到的保護，在符合公約最低要求的前提下，該作者的權利受到保護的水平，司法救濟方式等等，均完全適用提供保護的那個成員國的法律。這就是版權法的地域性限制。各國版權法在強調對作品的自動保護原則的基礎上，一般均通過版權的獨立保護原則對版權保護給了地域性限制。《與貿易有關的知識產權協議》通過總則的第2條之1、2款強調，各成員國對本協議的第一至第四部分之所有規定，均不得有損于成員之間依照巴黎公約、伯爾尼公約、羅馬公約以及集成電路知識產權條約已經承擔的現有義務。我國《著作權法》第2條第2、3、4款對外國人、無國籍人的作品均規定，要符合共同參加國際條約或首先在中國境內出版，對未與中國簽定協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品要求要首次在中國參加的國際條約的成員國出版的或者在成員國和非成員國同時出版的，才受我國的著作權法保護。
（3）、與民事權利相關的限制，任何權利的行使都要受到國家利益，社會公平、正義與公序良俗的限制，這是一條普通原則，作為民事權利的著作權也不例外。[4] 《與貿易有關的知識產權協議》總則中承認知識產權為私權的同時，承認保護知識產權的諸國制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的和技術目的。我國著作權法第4條規定：“著作權人行使著作權時，不得違反憲法和法律，不得損害公眾利益。”這一條看來是重復民法通則的有關規定，但卻是一條必要的對著作權總的限制。
（4）、訴訟時效的限制。訴訟時效，由于可以在侵權人被指控侵權時作為辯護依據，也被許多較權威的理論著作列為一項權利限制。[5]在我國，侵犯版權的訴訟時效為2年，而在許多發達國家，有的則達5至6年，這個時效一般從被侵權人得知或應當得知有關侵權行為之日起算起。伯爾尼公約在第5條第2款中，把訴訟時效這種權利限制，留給“權利主張地”所在國自己解決。
任何權利都不是絕對的，都具有法律規定上的相對性。上述幾種版權的權利限制，就是從版權是法定的權利角度進行的分類，在版權人行使其權利之前，版權人天然地受到了這種權利限制。
2、特殊權利限制：針對法律明確而具體的規定對版權人可行使的權利的限制，作為一項法律制度，是指版權法普遍規定的對版權的“合理使用”“法定許可”和“強制許可”制度，筆者稱其為特殊權利限制。
（1）合理使用：伯爾尼公約、乃至各國版權法，對版權的一種普遍限制，就是規定“合理使用”的范圍。[6]這是因為，從版權是私權的角度出發，法律對其的保護就應當是完整的，但從版權的產生具有繼承性，同時為了促進整個社會的文化進步與繁榮，法律對版權的侵權行為給予一定的例外與限制，即在某些情況下使用他人作品可以不經版權人許可，也可以不付報酬。這是對版權權利最嚴格的限制。所以從《伯爾尼公約》到《與貿易有關的知識產權協議》，其中的版權權利限制條款，均重點從“合理使用”的角度對各國版權法做原則性的規定。[8]我國著作權法第四節專門規定為“權利的限制”，其內容也主要為對版權合理使用的相關具體條款。盡管從總體上看，我國的合理使用無論是使用范圍還是使用方式上，都有與《伯爾尼公約》相出入的地方，但“從世界知識產權組織版權條約第10條第2款看，原來伯爾尼公約允許的某些限制和例外，可能會由于在數字化網絡環境里‘與作品的正常利用相沖突或者不合理地損害作者的合法利益’而受到削弱和限制。”[7]所以隨著數字技術下網絡環境的出現，整個版權的合理使用制度都在面臨新的挑戰，這是一個必須研究的課題。
（2）、法定許可：又稱“法定許可證”制度。它是指在某些情況下使用他人作品可以不經版權人許可，但是要按照規定支付給版權人合理的報酬。對版權人而言，這是一種“非自愿許可”。因為，盡管使用者或社會公眾在使用作品時向版權人支付了一定的報酬，但畢竟不是版權人主動或自愿行使自己版權的結果。這對版權人依法行使自己的版權時，當然構成了一定的限制。就各國的版權法看，法定許可也是較為普遍的一項制度，只是在使用作品的范圍上有所區別，并且對版權人特別聲明不許使用的，也排除在法定許可的范圍之外。我國《著作權法》中第23條，32條第2款，第39條第3款，第42條第2款以及第43條等條款均適用法定許可制度。
（3）、強制許可：是指在特定的條件下，由著作權主管機關根據情況，將對已經發表的作品進行特殊使用的權利，授予申請獲得此項使用權的人的制度。在國際版權公約中，《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的現行文本都規定了強制許可制度，我國著作權法中沒有明確規定強制許可制度，但由于我國已加入這兩個公約，所以也應當適用公約關于強制許可的規定。[9]
這類版權的權利限制，主要從版權人行使版權的各項具體權利時所受到的限制而言的，是由各國版權法專門調整的。但是，國際版權保護的各種公約精神，也比較明確地對版權的權利限制界定在對作品的“合理使用”上，甚至認為版權的權利限制就是規定合理使用的范圍。[10]筆者認為，這種觀點是從版權權利限制的實質內容的角度而言，因為就版權人的權利而言，版權人能夠全面實現其版權并獲取合理的報酬，使用權的行使是最有價值的，法律給予使用者和社會公眾在一定的條件下，可以不經作者同意，不向其支付報酬，是對版權人行使其使用權最嚴格的限制。因此，各國立法對合理使用的規定，都必須持極其嚴格、謹慎的態度。[11]
3、其他的權利限制：（1）、權利窮竭原則。其內容是指：權利人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。[12]這一制度，嚴格地講僅僅適用版權中的發行權，這點無論是大陸法系的德國、奧地利，還是英法法系的美國、法國以及比利時等國均通過其版權法進行的確認。
（2）、公共秩序保留。這是法律針對版權的后繼所有人，而不是針對作者進行的限制。許多國家的版權法中都有明文規定：為了公共利益，國家或國家授權的機關，可以不經作者或其他版權人的許可而使用有關版權，作出這些規定是與強制許可制度聯系在一起的，是從另一個角度對版權權利限制的一種分類。但適用時也須有相當嚴格的條件，如只限本國使用者，使用者不具有獨占性使用權，作者在規定期限結束后有收回權，有的國家規定這種制度是適用復制、翻譯、廣播等。
（3）、精神權利限制。《伯爾尼公約》、《與貿易有關的知識產權協議》對版權的精神權利無限制性規定。對版權精神權利加以限制的多為英美法系國家，有的甚至不保護作者的精神權利。對精神權利保護比較重視的多為大陸法系國家，尤其以德國為突出。隨著兩大法系的不斷融合，各國均結合本國版權保護的實際情況，給予版權人精神權利以適當的限制。
我國著作權法保護作者的發表權、署名權、修改權和保護作品完整權等四項精神權利，第十條規定除對發表權有一定限制外，其他三項權利無限期保護。
三、版權的權利限制的性質
從《安娜法令》到《伯爾尼公約》，從《與貿易有關的知識產權協議》至世界知識產權組織的兩個版權條約，版權的權利不斷擴張的同時，版權的權利限制的類型和范圍也在不斷擴大。尤其是數字技術下網絡環境的出現，版權的權利限制的類型和范圍該如何界定成了版權領域的新問題。探討版權權利限制的性質，結合版權發展在網絡環境下的新特點，對解決這一問題，進而解決由于數字技術給版權制度帶來的新的矛盾，推動版權制度從不平衡發展到新的平衡，是至關重要的。
有專家認為，《與貿易有關的知識產權協議》第13條明確規定：“全體成員均應將專有權的限制或例外局限在一定特例中，該特例應不與作品的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。” 無獨有偶，《伯爾尼公約》第9條第2款以及1996年12月20日通過的《世界知識產權組織版權條約》第10條與此規定幾乎只字不差。[13]而且第10條的議定聲明中允許締約各方將其國內法中依《伯爾尼公約》被認為可接受的限制與例外，繼續適用并適當地延伸至數字環境中，同時，也可以被理解為允許締約方制定對數字網絡環境適宜的新的例外與限制。[14]因此，在因應數字技術帶來的信息社會的需要，界定網絡環境下版權的權利限制的標準上，專家提出“三步檢驗標準”。[15] 關于“三步檢驗標準”適用的范圍，世界知識產權組織指出：適用于任何限制。任何限制，甚至屬于輕微的保留一類的限制，均不得超出三步檢驗標準規定的限度[16]。
2002年8月12日，我國通過了《著作權法實施條例》的修訂案，其中的第21條規定：“依照著作權法的有關規定，使用可以不經著作權人許可的已發表作品的，應不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”該條款的出臺，順應了《與貿易有關的知識產權協議》、世界知識產權組織兩個版權條約以及我國著作權法修訂的要求，表明我國著作權法的權利限制規定已經與國際公約的“三步檢驗標準”相一致。
另有專家卻認為，反映在《與貿易有關的知識產權協議》第13條所規定的“限制與例外”實際上是對成員國版權法中可能存在的合理使用的限制。這是因為在現代社會，版權權利人經常處于一種非常易受損害，但卻很難尋求到合理法律保護的不利地位。鑒于這種情況的存在，發達國家的版權立法逐漸出現了對“合理使用”加以適當限制的規定。[17]反映在公約中即如上所述。對上述觀點，筆者更贊同第一種觀點。因為從《伯爾尼公約》到《與貿易有關的知識產權協議》直至到世界知識產權組織的兩個版權條約的建立，上述“三步檢驗標準”始終作為版權的權利限制加以規定，雖然數字技術帶給版權制度的沖擊是劇烈的，但兩個版權條約的議定聲明中已經表明“三步檢驗標準”可以延伸到網絡環境中適用。[18]而且把上述“三步檢驗標準”理解為是對權利限制的限制，就會增加網絡環境下使用者與社會公眾的壓力，尤其對于象我國這樣一個發展中國家，網絡事業還剛剛起步，數字技術水平還比較落后，如果采用發達國家的版權保護模式，最終會阻礙網絡事業的蓬勃發展。實際上，上述我國《著作權法實施條例》相關規定就是對第一種觀點的印證。
由此，筆者認為，即使版權制度發展到數字化時代，版權的權利限制的類型與范圍需要重新界定，但國際公約、國際條約以及各國的版權法通過立法形式對版權權利限制的明確規定（筆者稱其為版權權利限制的法定性），以及必須遵循的“三步檢驗標準”仍然共同揭示了版權權利限制的性質。
四、默示許可不是版權的權利限制
隨著數字技術下網絡環境的迅猛發展，默示許可成了網絡版權下的新名詞。所謂默示許可：也可稱默認許可或者推定許可。其含義在于即便版權人沒有明說許可某人使用其作品，但是從版權人的行為以推定版權人對某人使用其作品不會表示反對。[19]在論述網絡版權的有關問題中，關于默示許可的問題引起過一定的爭論。有專家認為默示許可與合理使用，法定轉載并列構成網絡環境中的版權權利限制。[20]理由是：雖然著作權法并未規定對作品使用的默默許可，但我國民法通則第56條在規定民事法律行為的形式時，肯定除書面，口頭形式外，還允許“其他形式”。最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示是有在法律有規定或者當事人雙方有確定的情況下，才可以視為意思表示。而著作權法領域對作品使用的默示許可實際上就是民法中一種民事法律的行為的表示方式。因此，應依據版權是一種民事權利和版權保護的實際需要，將默示許可視為版權的一種新的權利限制，而另有學者則認為：我國版權法制度一直未給予默示許可以正式的法律地位。理由是：根據著作權法和《著作權法實施條例》的相關規定，除法律另有規定外，使用他人作品應當同版權人訂立許可使用合同；使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。也就是說，根據我國《著作權法》的規定，只有版權人明示的而且是書面形式的許可才有法律效力。因此，如果用戶依據我國法律主張版權人是以“默示”的形式許可其網上瀏覽作品的，恐怕不會獲得我國法院的認可。[21]但在另一篇文章中，這位學者又有觀點認為“作品的默示許可也是網絡傳播的作品版權人受到的權利限制之一。并舉例論證，在電子布告板、新聞組、聊天室里發的“帖子”也可算是版權的作品，但是一般他人在網上轉發，張貼這些作品屬于“默示許可”的范圍之內。前后兩種觀點在此相對達成一致：即認為默示許可是版權在網絡環境下的一種權利限制。但筆者以為，依據上述就版權權利限制的性質加以分析，默示許可被賦予網絡環境下版權的一種權利限制，理由顯然還不夠充分。這是因為：
第一、 法無明文規定。比較前兩種觀點，筆者更贊同后一種觀點中的“法無明文規定”的論述。從上述對版權權利限制的性質分析，無論是一般權利限制還是特殊權利限制，其他權利限制，其內容均是由國際公約、條約或各國國內法的明確規定的，法定性是權利限制首要的性質。默示許可作為網絡環境下版權領域的新現象，它的出現顯然與版權權利的行使相關，甚至在一定程度上反映了版權權利內容的縮小，但至少數字技術帶來的版權制度的沖擊自上世紀90年代初已開始，國際公約、國際條約各國國內法至今均未對默示許可作出過任何明確的規定，所以，現在認定默示許可可為版權的權利限制，理由還不夠充分。
第二、 默示許可不符合“三步檢驗標準”的性質。默示許可的本義在于版權人對他人就其作品的網絡傳輸被推定是明知并許可的。默示許可構成他人在網上使用作品前的規則，他人使用作品時應遵循“三步檢驗標準”，即他人使用作品必須針對某些特殊的情況，并不得與受保護的作品的正常利用相沖突，不得無故損害作者的合法權益。默示許可與“三步檢驗標準”是兩種不同的規則。
第三、默示許可是許可使用權的一種。雖然在網絡環境下，作者將自己的作品上載、傳輸、應當認為其對網絡的充分開放性、廣泛傳播性等特性，以及網絡中的某些使用行為是明知的或者推定是明知的，但就作者以“默示”形式實施的一定行為，它仍屬于作者的許可使用權的一種。因為就上文中關于我國民法通則中“默示”的基本內涵，其存在一個前提是：民事主體的一方向另一方提出要求時，另一方未用語言或者文字明確表示意見，其行為表明已接受的，視為默示。而版權的權利限制，更多地是從使用者，社會公眾的角度，是使用者或社會公眾依法可以直接享有使用作品的權利，基本上不存在使用者或社會公眾向版權人提出要求作為前提，（就版權限制的核心為合理使用而言）。而且，在傳統環境下，同樣也存在默示許可，即當作者的作品出版發行后，被陳列于書店、書架時，讀者、社會公眾對此加以瀏覽、翻閱的行為，作者是默示許可的。所以默示許可就其性質而言，應屬于作者的許可使用權，是作者許可使用權在網絡環境下的一種新的形式，更進一步說，默示許可是作者網絡版權的權利內容的范疇，而非被排除于版權權利之外的版權的權利限制。
第四、默示許可本身不引起復制。作品通過作者以“默示”的方式上載到網上并加以傳輸，被用戶瀏覽、利用，最主要涉及到的就是作品暫時性復制件的產生。前文觀點的論述認為數字化網絡世界中，每一次不可避免的技術性操作，如拷貝、轉發、轉貼、粘貼、瀏覽、下載、打印等都能產生復制，而復制權是版權人最核心的經濟權利，雖然上述復制多為暫時性復制，根據目前的國際公約和大多數國家包括我國的著作權法，暫時性復制，尚未被法律所確認，但為了保持網絡環境下版權保護與社會公眾利益之間新的平衡，這種由于網絡的特殊性帶來的權利限制要比其他作品使用的范圍要廣一些。但筆者認為，默示許可的實質是從作者的行為中推定其愿意通過網絡散布、流通其作品，是作者主觀意志性的反映，所以默示許可本身不引起復制。而且，上述觀點中也同時認為，就作品的網上傳輸，盡管可以推定作者的默示許可，但是不能推定權利人將其作品的著作權無條件提供給公眾作為公有領域的財產，對于營利為目的的下載或其他復制行為，仍應當認為侵害了作者的著作權，而這種論述恰恰反映了合理使用應遵循的標準。
第五、 默示許可是一種“自我”限制。作者選擇將作品上載至網上并傳輸，供使用者、社會公眾瀏覽利用，是作者的一種選擇，類似于傳統環境下作者選擇將作品發表，體現的是作者的主觀意志，而版權的權利限制內容是法定的，使用者或社會公眾依法享有，作者的主觀意志在這里得不到體現。如果要將默示許可歸為“限制”的話，最多也只能是作者的一種“自我”限制，也可以理解為作者將其版權的全部權利內容做了適當限制，尤其是在網絡環境下，隨著現代傳播技術的發展，作品使用方式和途徑的擴大，作品的創作相對更容易，版權人的創作成本相對降低。這時，默示許可就可能成為作者為擴大作品的傳播范圍而進行適當讓度的一種選擇。
因此，默示許可不能構成版權的權利限制。
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