[ 傅曦林 ]——(2002-12-31) / 已閱25921次
股東名冊的固有缺陷及其獨立第三方股權登記托管
----兼論未上市股份公司股權登記托管基本思路
傅曦林
摘要：
公司法、擔保法盡管規定了股東名冊的法律地位，但股東名冊的公示力公信力不強的固有缺陷使其在實務中不能發揮作用，有必要采用股東名冊獨立第三方登記托管的方式。本文從股東名冊的固有缺陷的理論分析出發，構建了三層次獨立第三方托管格局：有限責任公司股東名冊在工商局、未上市股份有限公司在依法確定的股權登記托管機構、上市公司在中國證券登記公司。作為一種創新，展開論述了未上市股份公司股權登記托管的基本思路。
一、公信力公示力的不足是股東名冊難以發揮作用的固有缺陷
公司法①、擔保法、擔保法司法解釋②、《深圳經濟特區有限責任公司條例》③等法律法規均規定了股東名冊的法律地位。《到境外上市公司章程必備條款》第六章專章規定了“股票和股東名冊”，內容詳盡，操作性較強④。
盡管法律法規對于股東名冊的規定較為詳盡，但是實際操作中有限責任公司、未上市股份公司股東名冊的應用非常有限。很多公司沒有按照法律規定建立股東名冊，交易中對股東身份的證明均依賴工商局的記載。建立股東名冊的，法院、仲裁機構對股權的認定也以工商局的登記為準。擔保法規定的有限責任公司股權質押登記于股東名冊的方式實際不可行，除非當地工商局能夠提供股權質押登記。非上市股份公司也是如此。
這些現象的根源在于立法缺陷：公司的股東名冊缺乏公信公示力。
公司法規定的股東名冊制度，立足于意思自治，本質上是一種信用制度。這種信用制度的操作環境取決于公司嚴格依法運行。目前國內大多數企業法律意識不強，遑論履行一種建立股東名冊、接受股權查詢等義務。即使建立起股東名冊，也缺乏聯網、發布、查詢的公示條件。
股東名冊的操作缺位，工商登記起了比較強的替代作用。盡管對工商登記的法律效力存在模糊的理解，但是工商局登記的股東名稱、股權比例等登記事項具有很強的操作意義。
同樣，上述問題在上市公司中幾乎不存在。由于中國采用的是托管、清算、結算三位一體的清算體系，證券法規定股份公司上市之前必須將股東名冊統一托管到證券登記結算機構⑤。上市交易和托管是聯動的。剛剛由深滬兩市的證券登記公司改組而來的中國證券登記公司對公司法規定的股東名冊制度起到了完全的替代作用。
正反對比說明：股東名冊制度的操作性缺陷，必須結合獨立第三方的托管才具有操作性。中國證券登記公司是對上市公司股東名冊的獨立第三方托管。從這種角度看，工商局的登記系統也是一種獨立第三方的托管，只不過由國家行政機關進行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性質
所謂托管，是指實物證券的安全保管和簿記式證券的帳務記錄和管理。英文對應的詞語是“depository”或者“custody”。實物證券的安全保管，是托管的本意。對于簿記式股票，登記是托管的必要前提。隨著實物證券日益式微，托管首要含義是登記托管。股權（股票）的托管主要指股權登記托管（下同）。證券市場上的股權托管，全稱是股權的委托管理，主要是為規避國有股轉讓的障礙。
在登記托管基礎上，提供托管的機構衍生出的托管業務包括：開戶、查詢、掛失、凍結、質押、過戶、代理分紅派息、信息咨詢等，清理整頓非法證券柜臺交易之前，托管機構還能提供一系列場外交易的轉讓服務。因此，在提供托管的機構角度看，托管二字是一個廣義詞。
一種觀點認為，托管機構的業務性質是一種政府行政管理職能。我們認為，股權登記托管是一種服務，或者說，是一種帶有壟斷競爭意義的服務。
前文說到，股份登記托管的法律效力衍生于股東名冊，追論托管的性質也必須延伸到股東名冊記載事務的性質。股東名冊是公司法要求的一種公司義務，公司的這種義務對公司自身來說是一種民事法律行為。股東認為公司記載不當可以提起民事確權、民事變更之訴，而非行政訴訟。被告也是公司。證監會關于股東名冊訴訟事務的規定明白的說明了這一點。⑥那么，公司為了規避股東名冊記載錯誤的風險，或者為了更好地履行法定義務，提升該義務的公信力、公示力，公司決定委托獨立第三方進行股份登記托管，在公司和托管機構之間建立了委托代理關系。這些都是民事法律行為。因此，作為提供托管服務的機構的業務性質，只能是一種平等主體的服務。實踐中，證券登記結算機構也作為一個企業，接受委托的時候要和上市公司簽訂上市托管協議。
然而，托管機構提供的服務，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本質在于提供具有公示力和公信力的股東名冊記載，不能是市場準入較低的服務。相反，它必然帶有壟斷特征的服務。政府應當提高托管服務的市場準入門檻，加強監管，制訂較低的托管業務收費標準。
既然是服務，必須講求服務品質和減少業務風險。這就要求各地在開展托管業務時，應當以市場經濟的眼光來確定托管機構。不能把托管事務當做政府職能大包大攬，確定托管機構要注重托管機構的服務意識。托管機構應當謹慎從業，必要時提取業務賠償風險準備金、購買商業保險。
三、股權登記托管體系
根據股東名冊的固有缺陷，我們提出三層次股權登記托管體系的解決方案。
對于有限責任公司，由現有的工商登記體系中的股權登記來實現股東名冊的獨立第三方托管。公司置備的股東名冊，只是工商局的副本。公司有義務將自己保管的股東名冊的記載事項和工商局的登記事項保持一致，以工商局登記為準。工商局的股權登記應當涵蓋公司法規定的股東名冊的法定記載事項。解決了這個定性問題，困擾已久的有限責任公司股權質押登記的管轄權問題則迎刃而解。本來，工商登記系統辦理有限公司股份質押登記具有很強的操作意義，但是由于擔保法規定，有限公司股份質押記載于股東名冊生效，工商局沒法突破擔保法的規定辦理有限公司股份質押登記。在現行法律不作修改的前提下，只有把工商局登記事項視為公司股東名冊的全面托管才能為工商局受理股份質押登記的申請提供法律依據，才能為工商局辦理的股份質押登記提供法律效力。
對于上市的股份公司，依照證券法150條的規定，上市公司的股東名冊強制托管到證券登記結算系統。質押登記等溢出工商局現有受理類型的股份變動，直接在證券登記公司辦理。與工商局登記事項重疊的內容，持證券登記公司的預登記結果憑證辦理二次登記，并以工商局的登記為準。
對于未上市股份公司，由于目前基本屬于當地體改部門管理。可以依據屬地管轄權，由省級政府或者省級體改部門頒布地方性規章，指定某間機構辦理未上市股份公司股東名冊的獨立第三方托管。托管業務模式比照前述上市公司的托管體系辦理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系統托管的體系，原因在于工商登記事項不能包括未上市公司非發起人股。《中華人民共和國公司登記管理條例》第九條規定：“公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。”可見，法律和行政法規認可的強制登記事項只有這八項。工商局只登記發起人股份，這是由股份公司的性質決定的。股份公司的股份被稱為股票，除發起人股、高管人員股等例外情形外，原則上能夠自由流通，如果將非發起人股列入登記范圍，勢必影響股票的交易流通，違反了股份公司的本質。事實上，非發起人股東數量可能很多，無法進行登記管理，特別是成立較長時間的未上市股份公司。
因此，股份公司的非發起人股不在工商局登記，那么，在沒有合法依據的初始登記的情況下，非發起人股發生股份流轉和變動，工商局的登記也就成了“無源之水，無本之末”，無法在工商局辦理股份轉讓等變更登記。
各地工商機關為了服務商業需要，嘗試擴大未上市股份公司登記范圍，應當注意擴大登記范圍的依據問題。當前，國務院和深圳、廣東等地方政府正在進行的減少審批事項的改革，客觀上更要求不能違反法律和行政法規的規定增設審批、登記、備案等事項。⑦
四、未上市股份公司股權登記托管基本思路
作為一種創新，我們接下來集中研究未上市股份公司托管問題。
（一）必要性
1、填補未上市股份公司非發起人股的監管真空
以深圳市為例，到目前為止，共有未上市股份公司300多家。這些未上市股份公司設立方式復雜，既有股份制改革之初以定向募集方式設置的股份公司和以發起方式設立的股份公司，也有《公司法》頒布之后新的以發起設立方式設立的股份公司和由原定向募集公司規范改組成的發起設立股份公司。有些未上市股份公司經營不規范，尤其是非發起人股基本上由公司自身管理，存在嚴重的影響股東權益的問題。
2、規范擬上市股份公司股權管理
當前，創業板即將設立，風險投資機構和個別自然人大量介入，其中也出現了非法募股、非法交易等嚴重不規范的行為，而股份公司也對這些非法交易提供便利，允許股票隨意過戶。據報道，福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出現了此類事件。針對一些非上市股份公司和某些機構的違規行為，陜西省⑧、天津市⑨、山西省⑩、河南省11、青島市12紛紛開始辦理未上市股份公司股權登記托管。廣東省13和深圳市14明確規定開始試點。
3、服務于經濟生活的迫切需要
科技型中小企業，在夠格到主板市場、創業板市場融資之前，必然存在間接融資的需求。但是銀行貸款需要擔保，這種類型企業有形財產較少，無形財產擔保的公允價值難以評估，往往只剩下具備一定投資價值的創業企業業主股權可以提供股權質押。然而，前述的無法辦理股權質押登記的現狀又使銀行不敢接受股權質押借款申請。
正在成長的專為中小型科技企業提供信用擔保的中小企業信用擔保中心、擔保公司，一定程度上解決了上述問題。但是從商業避險角度看，信用擔保機構要求業主提供的股權質押反擔保依然沒能解決登記效力問題，對擔保機構的穩健經營產生重大影響。
創業投資機構在創業板無限期推遲的情況下，必須解決融資和退出的問題。實踐中產生了存量股權投資質押，放大投資能力的措施，也產生了規避發起人股三年不能轉讓限制的過戶前質押出去的轉讓方式。
這些都需要提供未上市股份公司股權質押登記的服務。未上市股權登記托管可以提供試辦未上市股份公司股權質押登記的平臺，可以提供創業企業融資擔保手段、可以放大創業投資機構的投資能力、提供變現退出工具；有利于中小企業擔保機構的資產安全。
未上市股份公司股權登記托管還有利于員工持股計劃的推行。比如托管機構提供股票期權的初始登記，可以打消經理層和員工對民營中小企業主授予的期權日后違約不予兌現的擔心。
4、認可和創設非公開權益資本市場的投資工具
在風險投資、權益資本融資等非公開權益的資本市場中，大多數資本運作的結果都表現為股權的變化。股權這種虛擬財產權利的流轉和保護天生需要獨立第三方確認。風險投資的全新投資方式客觀上需要登記承認。囿于公司法限制，股份調整策略15、股份回購等國際通用的投資工具在國內工商登記不能認可，限制了風險投資的發展空間。未上市股份公司股份登記托管著眼于當事人意思自治，可以提供多種適應金融創新、科技創新的托管服務內容，比如股份調整策略的可變登記、股東之間的回購權登記、股權的托管經營登記、股權置換登記、債權轉股權登記、優先股登記16等，為創業投資服務，也有利于保護當前一些新型股份流轉交易的當事人利益。
（二）托管機構的選任
確定托管機構，現實中存在幾種選擇：工商系統、政府其他部門、事業單位、產權交易機構等市場中介。
工商系統作為托管機構，這種方式盡管簡便易行，但是存在前文所述的越權行政的問題。
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