[ 任玉林 ]——(2011-2-12) / 已閱17725次
突破行政訴訟制度的禁區(qū)——內(nèi)部行政行為的可訴性探析
任玉林
論文提要：
長(zhǎng)期以來，內(nèi)部行政行為一直是我國(guó)行政訴訟制度的禁區(qū)、司法審查的盲點(diǎn)和真空，與法治國(guó)家的要求極不適應(yīng)，既不利于對(duì)廣大公務(wù)人員合法權(quán)益的保護(hù)，也不利于行政機(jī)關(guān)職能的有效發(fā)揮。本文從能動(dòng)司法理念和最高人民法院積極探索審理新類型行政訴訟案件的要求出發(fā)，結(jié)合行政訴訟法實(shí)施二十年來的現(xiàn)實(shí)情況，引用大量數(shù)據(jù)和文獻(xiàn)資料，著重從內(nèi)部行政行為對(duì)相對(duì)人的影響性質(zhì)和程度的視角，對(duì)內(nèi)部行政行為的內(nèi)部狀況進(jìn)行了深入探析，認(rèn)為對(duì)相對(duì)人有重大不利影響的內(nèi)部行政行為明顯區(qū)別于其他類型的眾多內(nèi)部行政行為；強(qiáng)調(diào)封建官本位思想和行政機(jī)關(guān)的反對(duì)是導(dǎo)致我國(guó)內(nèi)部行政行為長(zhǎng)期不可訴的深層根源，同時(shí)從理論依據(jù)、現(xiàn)實(shí)需要、觀念接受、能力勝任、國(guó)外經(jīng)驗(yàn)等多方面對(duì)內(nèi)部行政行為的可訴性作了分析；并對(duì)如何將內(nèi)部行政行為納入訴訟的一系列具體問題如受案范圍、程序銜接、內(nèi)部規(guī)定的審查以及對(duì)上級(jí)指示訴訟的審理等進(jìn)行了研究，以期對(duì)已正式列入立法規(guī)劃的行政訴訟法和行政復(fù)議法的修改工作及我國(guó)行政訴訟制度的完善有所裨益。全文共9992字。
長(zhǎng)期以來，內(nèi)部行政行為一直是我國(guó)行政訴訟制度的禁區(qū)，權(quán)力在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部封閉運(yùn)行，是司法審查的盲點(diǎn)和真空，而行政訴訟作為公民的維權(quán)利器，在該領(lǐng)域長(zhǎng)期閑置，沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，與法治國(guó)家的要求極不適應(yīng)。根據(jù)能動(dòng)司法理念和最高人民法院有關(guān)行政審判工作意見中積極探索審理新類型案件的要求，深入探析內(nèi)部行政行為的可訴性問題很有必要。
一、內(nèi)部行政行為的內(nèi)部狀況探析
何謂內(nèi)部行政行為？不同的人有不同的理解和認(rèn)識(shí)，不同版本的教科書也有不同的定義和解釋，有的教科書甚至還無視基本法律事實(shí)，認(rèn)為行政行為都是針對(duì)外部的，否認(rèn)內(nèi)部行政行為的存在。普遍認(rèn)為這類行為屬“有特別權(quán)力關(guān)系”的行為，德國(guó)稱之為“高權(quán)行為”。 簡(jiǎn)明的認(rèn)識(shí)就是：行政機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行公務(wù)中對(duì)其內(nèi)部事務(wù)所做出的處理行為。 其特征和要件主要有：當(dāng)事人之間的地位極不平等，作出行為的主體是行政機(jī)關(guān)及其工作人員（主要是領(lǐng)導(dǎo)），行為的直接相對(duì)人是行政機(jī)關(guān)的工作人員，間接相對(duì)人則可能是行政機(jī)關(guān)外的自然人或組織，雙方之間的主要直接關(guān)系不是一般的管理與被管理關(guān)系，而是命令與服從的關(guān)系；行為發(fā)生在執(zhí)行公務(wù)中；行為的直接內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)。以上要件必須同時(shí)具備，如果行為的直接內(nèi)容不是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，相對(duì)人即使是行政機(jī)關(guān)的工作人員，該行為也不是內(nèi)部行政行為，如公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理的警察的處罰，就屬外部行政行為。內(nèi)部行政行為也有作為和不作為兩種形態(tài)，如未按規(guī)定確定公務(wù)人員的工資福利待遇就是典型的不作為。
內(nèi)部行政行為的內(nèi)部情況比較復(fù)雜，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其可作不同的分類，最基本的分類是以相對(duì)人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)分為抽象內(nèi)部行政行為和具體內(nèi)部行政行為；參照德國(guó)烏勒教授對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的分類，可分為基礎(chǔ)（人事）關(guān)系內(nèi)部行政行為和管理（工作）關(guān)系內(nèi)部行政行為，前者如公務(wù)員的任命、調(diào)職等，后者如上級(jí)對(duì)下級(jí)工作上的指令、訓(xùn)斥等；按行政機(jī)關(guān)的縱向管理關(guān)系可分為上下級(jí)機(jī)關(guān)內(nèi)部行政行為和本機(jī)關(guān)內(nèi)部行政行為。
以上分類各有優(yōu)點(diǎn)，各從不同的角度對(duì)內(nèi)部行政行為進(jìn)行了透析，但從訴訟角度來看，都有一個(gè)共同缺陷，就是不能揭示出行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響性質(zhì)和程度，就是德國(guó)的“重要性理論”，也只關(guān)注了影響程度，而沒有揭示出影響的性質(zhì)，事實(shí)上同一行為即使是獎(jiǎng)勵(lì)、任命，對(duì)不同相對(duì)人的影響性質(zhì)和程度也是不同的。上述分類和理論都不能滿足研究訴訟問題的實(shí)際需要。
筆者認(rèn)為，可以影響的“不利與有利（受益）”性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將內(nèi)部行政行為分為對(duì)相對(duì)人不利的內(nèi)部行政行為（簡(jiǎn)稱不利行為）和對(duì)相對(duì)人有利的內(nèi)部行政行為（簡(jiǎn)稱受益行為）；還可以影響的“重大與不重大（輕微）”程度為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步將其分為對(duì)相對(duì)人有重大不利影響的內(nèi)部行政行為（簡(jiǎn)稱重大不利行為）等四種行為，具體如下圖所示：
不利與有利的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般是清楚的，至于影響重大與否的具體標(biāo)準(zhǔn)，則不能一概而論，有時(shí)要看當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厣踔料鄬?duì)人自身的具體情況才能確定。這樣分類而不再?gòu)?qiáng)調(diào)具體與抽象、人事與工作、上級(jí)與下級(jí)等分類，對(duì)研究?jī)?nèi)部行政行為的訴訟問題才有實(shí)質(zhì)性的現(xiàn)實(shí)意義。
內(nèi)部行政行為對(duì)相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)等方面毫無疑問都有影響，但其影響的性質(zhì)和程度各不相同。懲處與獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)相對(duì)人的影響截然不同，同樣是上級(jí)指示，命令下級(jí)開除與提拔某人對(duì)其影響不可同日而語。即使是對(duì)相對(duì)人不利的內(nèi)部行政行為，其不利的影響程度也有很大差別，如同是管理行為，扣1000元與10元工資，對(duì)靠工資養(yǎng)家糊口的公務(wù)人員來說有著明顯不同；同屬人事處理中的行政處分，開除與警告對(duì)公務(wù)人員的影響是天壤之別，而開除學(xué)籍、不予頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證等行為，足以影響或改變一個(gè)人的前途和命運(yùn)。這樣一比較，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)有一類內(nèi)部行政行為對(duì)相對(duì)人的影響明顯與眾不同，這就是對(duì)相對(duì)人有重大不利影響的內(nèi)部行政行為，相對(duì)人訴與不訴的需求也就很明確了。
二、內(nèi)部行政行為的可訴性探析
早在1989年制定行政訴訟法時(shí)，立法機(jī)關(guān)就采取了既謹(jǐn)慎務(wù)實(shí)又具有前瞻性的態(tài)度， 從該法頒布實(shí)施至今20年來，關(guān)于內(nèi)部行政行為是否可訴的爭(zhēng)論就一直沒有停止過。現(xiàn)在被動(dòng)司法已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，因此提倡能動(dòng)司法，過去的一些制度已不能解決當(dāng)下的問題，所以強(qiáng)調(diào)制度創(chuàng)新。時(shí)至今日，雖然從行政訴訟法到司法解釋依然明確規(guī)定內(nèi)部行政行為不可訴，但筆者認(rèn)為對(duì)此問題應(yīng)該重新審視，從多方面深入探討。
（一）不可訴的主要原因和理由
1、封建官本位思想是不可訴的思想根源。許多學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)內(nèi)部行政行為之所以不可訴，主要是受特別權(quán)力關(guān)系理論的影響， 對(duì)此筆者不敢茍同。特別權(quán)力關(guān)系理論只是19世紀(jì)才產(chǎn)生的西方理論，在許多方面與我國(guó)的傳統(tǒng)觀念高度暗合，它雖然對(duì)我國(guó)也有一些影響，但我國(guó)內(nèi)部行政行為不可訴的真正思想根源是我國(guó)本土千百年來固有的封建傳統(tǒng)官本位思想，這種思想觀念根深蒂固，民間至今還有“官前頭、馬后頭”的戒言。這是中國(guó)特有的國(guó)情，談任何事情都繞不開它，離開此點(diǎn)，無論怎么講都有隔靴搔癢之感。可以說20年前頒布行政訴訟法對(duì)具體行政行為可訴就已經(jīng)是很大的歷史進(jìn)步了。
2、行政機(jī)關(guān)的反對(duì)是不可訴的現(xiàn)實(shí)根源。行政權(quán)力的擴(kuò)張?jiān)诖蠖鄶?shù)國(guó)家是趨勢(shì)，行政機(jī)關(guān)不愿受限制是其本質(zhì)屬性或稱天性，在世界各國(guó)都是這樣，我國(guó)也不例外。當(dāng)年制定行政訴訟法時(shí)就有幾百官員聯(lián)名上書中央明確表示反對(duì)， 最終規(guī)定對(duì)規(guī)章“參照”適用也是博弈的結(jié)果； 行政程序法歷時(shí)25年至今仍未出臺(tái)的根本原因也是行政機(jī)關(guān)的重重阻力。 反對(duì)內(nèi)部行政行為可訴的主要聲音依然來自行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為訴訟會(huì)影響其權(quán)威和效率，其內(nèi)部問題內(nèi)部處理是天經(jīng)地義的。
以上兩點(diǎn)是內(nèi)部行政行為不可訴的深層次原因，基于此還有一些表面理由如：公務(wù)員法、公務(wù)員處分條例和監(jiān)察法等法律法規(guī)對(duì)內(nèi)部行政行為已規(guī)定了系統(tǒng)的行政救濟(jì)措施，沒必要再納入訴訟程序；內(nèi)部行政行為種類多數(shù)量大，法院承受力有限等。
（二）可訴的主要理由
1、理論依據(jù)。行政法的基礎(chǔ)理論控權(quán)論認(rèn)為，行政法是控制行政權(quán)，防止行政權(quán)濫用，以及當(dāng)行政權(quán)被濫用時(shí)如何予以補(bǔ)救的法；平衡論認(rèn)為，行政法是平衡公益與私益的法；服務(wù)論認(rèn)為行政職權(quán)的行使不得超越法律授權(quán)的范圍，更不得對(duì)人民的自由和權(quán)利造成侵害；控權(quán)-平衡論認(rèn)為，平衡是公共利益與個(gè)體利益均至最大值時(shí)的狀態(tài)。 行政訴訟制度是控制行政權(quán)、平衡各方利益的有效手段。公務(wù)人員具有雙重身份，也是勞動(dòng)者和公民，因其公務(wù)人員身份，要承擔(dān)比一般公民更繁重的義務(wù)，如行政處罰法規(guī)定了多種因不當(dāng)執(zhí)法行為給公務(wù)員以處分或追究刑事責(zé)任的情形；國(guó)家賠償法規(guī)定的追償制度確定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償后應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或重大過失的公務(wù)員承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用，公務(wù)員同時(shí)還要承擔(dān)行政處分或刑事責(zé)任。公務(wù)人員以其財(cái)產(chǎn)和人身最終為其職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，義務(wù)顯然是很重的，但其權(quán)利被內(nèi)部行政行為侵害時(shí)連一般公民都有的訴權(quán)都沒有，公益和私益明顯是不平衡的，因此有人戲稱“公務(wù)員有時(shí)還不如打工仔，是人權(quán)保護(hù)的‘燈下黑’”。
《世界人權(quán)宣言》第8條宣稱：“任何人在其憲法或法律所賦予的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，都有權(quán)享受合格的國(guó)家法庭對(duì)這種侵害行為做出有效的救濟(jì)。”有權(quán)利就有救濟(jì)，只要權(quán)利被侵害就可以訴訟，這是最基本的訴訟理論。公務(wù)人員對(duì)侵害其權(quán)利的內(nèi)部行政行為享有一定的訴權(quán)應(yīng)該是其基本權(quán)利，內(nèi)部行政行為與外部行政行為相較，除相對(duì)人的身份有些不同外，并無二致，同樣具有可訴性，行政相對(duì)人無論是外部相對(duì)人還是內(nèi)部相對(duì)人的權(quán)利都應(yīng)受司法保護(hù)。
2、現(xiàn)實(shí)需要。存在決定意識(shí)，將內(nèi)部行政行為納入訴訟的最大理由就是現(xiàn)實(shí)需要，主要表現(xiàn)在：
——現(xiàn)實(shí)中有眾多的內(nèi)部行政侵權(quán)行為需要司法救濟(jì)。據(jù)最高人民檢察院材料顯示，有70%的舉報(bào)人受到打擊報(bào)復(fù)，其中相當(dāng)部分是行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人濫用權(quán)力授意領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論做出行政決定，用貌似“合法”的內(nèi)部行政行為手段，對(duì)內(nèi)部舉報(bào)人進(jìn)行“隱性打擊報(bào)復(fù)”，特別是那些擁有“人事調(diào)配權(quán)”的被舉報(bào)人，往往以“工作需要”的名義，為舉報(bào)人量身定做各種“玻璃小鞋”，對(duì)其做出職務(wù)任命上的調(diào)、降、停、撤決定，或者對(duì)其提拔進(jìn)行關(guān)、卡、壓，或者借機(jī)將其轉(zhuǎn)崗、下崗、不提級(jí)、不晉升、扣發(fā)獎(jiǎng)金，甚至解聘、辭退、開除，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為這種行為隱蔽性很強(qiáng)，處于法律救濟(jì)的“邊緣死角”； 有些行政機(jī)關(guān)把對(duì)內(nèi)部人員的經(jīng)濟(jì)處罰作為推動(dòng)工作的“殺手锏”，如有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、學(xué)校擅自出臺(tái)內(nèi)部規(guī)定，對(duì)沒有完成工作任務(wù)的干部、教師罰款或扣工資、強(qiáng)令工作人員為完成某項(xiàng)任務(wù)（如當(dāng)年為征收農(nóng)業(yè)稅費(fèi)，現(xiàn)在為征收新農(nóng)保保險(xiǎn)費(fèi)、社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)等）以個(gè)人名義貸款，且數(shù)額高達(dá)千元以上或幾萬元，還有個(gè)別數(shù)額較大的強(qiáng)制捐款行為，對(duì)靠工資生活的公務(wù)人員來說影響甚大；上級(jí)機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的工作指示也有很大的隨意性，一個(gè)電話就在無形中剝奪了相對(duì)人的重要權(quán)利;據(jù)統(tǒng)計(jì)，1993-2002年全國(guó)共處分公務(wù)員149929人，平均每年約1.5萬人，每年受處分人數(shù)約占公務(wù)員總數(shù)的3%左右， 如此多的行政處分行為，當(dāng)然大多數(shù)可能是正確的，但也難免其中有些是不準(zhǔn)確的，從而對(duì)公務(wù)員的權(quán)利造成侵害。
內(nèi)部行政行為對(duì)相對(duì)人的侵害在社會(huì)上看是隱性的。與普通公民的起訴、訴諸媒體、上訪甚至鬧訪的張揚(yáng)性維權(quán)方式截然不同的是，面對(duì)不公正的處理，基于現(xiàn)行制度和“人在矮檐下不得不低頭”的生活哲學(xué)及日后自身利益的考慮，絕大多數(shù)相對(duì)人自然而然選擇的是明哲保身，默默忍受。從而不可避免的將不滿情緒渲瀉到工作中，常規(guī)表現(xiàn)為敷衍了事、消極怠工，極個(gè)別人也會(huì)采取非理性極端方式。而行政機(jī)關(guān)的職能依靠公務(wù)人員來完成，他們是國(guó)家機(jī)器上的螺絲釘，一旦不能正常發(fā)揮作用，便會(huì)影響行政機(jī)關(guān)職能的發(fā)揮乃至整個(gè)國(guó)家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此對(duì)內(nèi)部行政行為一概不納入訴訟則對(duì)3600多萬公務(wù)人員的權(quán)利保障不力，在一定程度上反而對(duì)行政機(jī)關(guān)的工作效率和效果產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。
——現(xiàn)有救濟(jì)措施不能有效解決問題。現(xiàn)行制度下，外部行政行為侵權(quán)的主要救濟(jì)途徑有行政復(fù)議和行政訴訟，還有國(guó)家賠償；管理者對(duì)勞動(dòng)者內(nèi)部處理的主要救濟(jì)途徑有勞動(dòng)仲裁和民事訴訟，都接受司法審查。唯獨(dú)對(duì)公務(wù)員內(nèi)部處理的救濟(jì)只有向原處理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核，向同級(jí)公務(wù)員主管部門、上級(jí)行政機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)申訴的內(nèi)部途徑，不受司法審查，也未納入國(guó)家賠償，就連行政機(jī)關(guān)內(nèi)部相對(duì)正規(guī)的監(jiān)督程序即行政復(fù)議也不能申請(qǐng)。權(quán)力只在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部封閉運(yùn)行，成為名符其實(shí)的“家法”，對(duì)相對(duì)人很不公 平，在法律制度上也不平衡。
法律法規(guī)盡管規(guī)定了一系列行政救濟(jì)措施，表面上看來相當(dāng)系統(tǒng)嚴(yán)密，但其最大的問題是行政機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，真正起作用的并不多。任何一種行政救濟(jì)措施都沒有訴訟哪樣公正、公開和權(quán)威，兩種程序的保障力度是大不相同的，對(duì)簿公堂才是有效的維權(quán)方式。
3、觀念接受。封建官本位思想一直是新中國(guó)努力破除的腐朽落后思想。行政訴訟法施行20年來，全國(guó)法院審理了大量的行政案件，盡管同民刑案件相比，行政案件的審理還有許多不盡人意之處，但還是取得了較大的成果和長(zhǎng)足的進(jìn)步。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 2009年全國(guó)法院共受理一審行政案件120312件，是1990年13006件的9.3倍，案件類型幾乎涉及到所有行政管理領(lǐng)域。大多數(shù)行政機(jī)關(guān)對(duì)作為被告應(yīng)訴已經(jīng)適應(yīng)，許多地方政府還專門對(duì)行政首長(zhǎng)出庭做出了規(guī)定，江蘇省海安縣行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴率2006年就達(dá)到了72.1%，可以說民告官的觀念現(xiàn)在已基本深入人心。
制定行政訴訟法時(shí)，將內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外的立法理由是“為了保障行政機(jī)關(guān)有效地行使行政職權(quán)”， 同外部具體行政行為納入訴訟已20多年并未影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和效率一樣，將內(nèi)部行政行為納入訴訟，也不會(huì)影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和效率，反而會(huì)促使其依法行政，樹立更高的權(quán)威，因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)不可能在訴訟中全都敗訴，對(duì)合法適當(dāng)?shù)男袨榉ㄔ壕蜁?huì)維持。2009年全國(guó)法院審結(jié)的一審120530件行政案件中，判決維持和駁回起訴即行政機(jī)關(guān)絕對(duì)勝訴的共計(jì)27014件，占全年結(jié)案數(shù)的22.4%；而撤銷、確認(rèn)違法無效、履行法定職責(zé)和賠償即行政機(jī)關(guān)絕對(duì)敗訴的共計(jì)11260件，占全年結(jié)案數(shù)的9.3%，從整體上看既支持了行政機(jī)關(guān)依法行政，又維護(hù)了相對(duì)人的合法權(quán)益，是雙贏的效果。
4、能力勝任。從1982年開始建立行政訴訟制度以來，全國(guó)各級(jí)法院都設(shè)立了行政審判庭，積累了許多審判經(jīng)驗(yàn)，行政審判力量現(xiàn)已逐步壯大。與民刑案件相比，我國(guó)行政案件的收案數(shù)相對(duì)還是較少的， 2009年是民事案件的2%、刑事案件的16%、總收案數(shù)的1.8%，部分地方法院受理的行政訴訟案件相當(dāng)少，行政庭的主要工作是在辦理非訴行政案件，如筆者所在的定西市兩級(jí)8個(gè)法院2009年共受理一審行政訴訟案件53件，最多的法院也只受理了16件，就是市中院也僅受理了15件，有兩個(gè)縣法院的受案數(shù)還為零，其他法院也均不到10件，而非訴行政案件卻高達(dá)455件，是訴訟案件的8.6倍， 行政審判資源實(shí)質(zhì)上基本閑置的情況由此可見一斑。20多年的實(shí)踐證明，當(dāng)初有人擔(dān)心的一旦開啟行政訴訟之門，大量行政糾紛將涌入法院、法院不能承受的局面并沒有出現(xiàn)，基于內(nèi)部行政行為的特點(diǎn)，將其納入訴訟不會(huì)造成行政案件的大幅增加也是肯定的，現(xiàn)在法院完全有能力勝任。
5、國(guó)外經(jīng)驗(yàn)。無論是大陸法系還是英美法系國(guó)家，大多數(shù)都對(duì)內(nèi)部行政行為規(guī)定了一定的司法審查程序，體現(xiàn)了司法最終救濟(jì)原則。特別權(quán)力關(guān)系理論歷來不為英美法系國(guó)家所采，如美國(guó)公務(wù)員對(duì)人事行政行為不服，經(jīng)向考績(jī)制度委員會(huì)申訴之后，可依《美國(guó)法典》第7703條的規(guī)定向法院起訴。該理論的影響已經(jīng)式微，受其影響的國(guó)家都已對(duì)其進(jìn)行了修正，法國(guó)公務(wù)員可以通過訴訟向法院請(qǐng)求保護(hù)，如部長(zhǎng)拒絕給予公務(wù)員根據(jù)法律和條例規(guī)定應(yīng)得的報(bào)酬，該公務(wù)員可以提起完全管轄或越權(quán)之訴；德國(guó)公務(wù)員法已將任命、命令退休、免職、撤職等行政行為規(guī)定為可訴的行為；日本司法權(quán)也介入了行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員關(guān)系領(lǐng)域。
綜上所述，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況需要能動(dòng)司法，擴(kuò)大行政訴訟受案范圍是趨勢(shì)，內(nèi)部行政行為不可訴的禁區(qū)在實(shí)踐中早已被突破，如田永訴北京科技大學(xué)、劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，在十年前就已開內(nèi)部行政行為訴訟的先河。我國(guó)行政訴訟制度草創(chuàng)時(shí)期必須考慮的一些因素已不存在，內(nèi)部行政行為的可訴既有現(xiàn)實(shí)需要，也有理論支持，還有國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可鑒，障礙現(xiàn)已不大，多年的行政審判經(jīng)驗(yàn)和成果已為其打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，將內(nèi)部行政行為納入訴訟的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，修改行政訴訟法時(shí)對(duì)此應(yīng)充分考慮。
三、內(nèi)部行政行為如何訴探析
將內(nèi)部行政行為納入訴訟，既是理論問題，又是實(shí)踐問題，在制度設(shè)計(jì)上一定要有很強(qiáng)的可操作性，得研究解決一系列具體問題。
(一)受案范圍。“盡管不同政體下，法律希冀達(dá)到的具體目標(biāo)各不相同，但它總要在合理范圍內(nèi)尋求一個(gè)恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，為各類人群留下生存余地。” 內(nèi)部行政行為的情況較為復(fù)雜，不能簡(jiǎn)單地搞一刀切，要作具體分析。既要保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，又要確保行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理，這就要正確處理審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，不能使審判機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力。內(nèi)部行政行為全部不可訴不行，全部可訴不現(xiàn)實(shí)也不必要，只有對(duì)部分即對(duì)相對(duì)人有重大不利影響的內(nèi)部行政行為可訴亦即有限可訴才較為合理可行，這應(yīng)該就是我們目前尋求的“平衡點(diǎn)”。
具體來說，目前應(yīng)納入訴訟的對(duì)相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利有重大不利影響的內(nèi)部行政行為主要有：《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第6條等規(guī)定的降級(jí)、撤職、開除處分；《公務(wù)員法》第90條規(guī)定的辭退、降職、免職、申請(qǐng)辭職或提前退休未予批準(zhǔn)和未按規(guī)定確定或者扣減數(shù)額較大的工資、福利、保險(xiǎn)待遇及獎(jiǎng)金和津貼等人事處理；濫用行政權(quán)對(duì)相對(duì)人數(shù)額較大的罰款、強(qiáng)制貸款和捐款；根據(jù)國(guó)家賠償法對(duì)公務(wù)員數(shù)額較大的追償行為等。而對(duì)其它對(duì)相對(duì)人無重大不利影響的行政行為如獎(jiǎng)勵(lì)、定期考核定為不稱職、警告、記過、記大過及日常管理等行為則不必納入訴訟。需要說明的是，從理論上講，所有對(duì)公務(wù)人員有重大不利影響的內(nèi)部行政行為均可訴，但考慮到我國(guó)黨管干部等現(xiàn)實(shí)情況和實(shí)際操作的難度，調(diào)職和任命行為雖然對(duì)相對(duì)人的影響很大，這方面的不正常甚至腐敗現(xiàn)象也相當(dāng)嚴(yán)重，很早以前就有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其納入司法審查， 筆者認(rèn)為這種想法很好，對(duì)防治買官賣官等腐敗行為也有很大的作用，但很不現(xiàn)實(shí)，不要說目前就是今后很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)將該行為納入訴訟的條件都不成熟，穩(wěn)妥漸進(jìn)一直是我國(guó)擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的原則方式。
這里僅是列舉說明，現(xiàn)實(shí)情況是復(fù)雜的，隨著形勢(shì)的發(fā)展，可訴的內(nèi)部行政行為還會(huì)逐漸增多。這就涉及到受案范圍的規(guī)定方式問題，行政訴訟法采取的概括加列舉式有缺陷，立法者不可能準(zhǔn)確地列出現(xiàn)實(shí)中所有可訴的行政行為，有學(xué)者認(rèn)為最好是采用概括式，但筆者認(rèn)為采用概括加排除式即《行訴解釋》確定的方式比較符合我國(guó)目前實(shí)際，具體可規(guī)定對(duì)相對(duì)人的重大不利行為可訴，對(duì)輕微不利行為、受益行為及調(diào)職、任命行為不可訴。
值得一提的是，我國(guó)還有數(shù)量龐大的“準(zhǔn)公務(wù)員”，如聘任制公務(wù)員、行政機(jī)關(guān)中的事業(yè)編制人員、法律法規(guī)及規(guī)章授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位和工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等人民團(tuán)體、群眾團(tuán)體機(jī)關(guān)以及學(xué)校、醫(yī)院中除工勤人員外的工作人員。2005年就有人統(tǒng)計(jì)全國(guó)事業(yè)單位有125萬個(gè)，人數(shù)已超過3035萬人，是公務(wù)員的4.3倍，占財(cái)政供養(yǎng)人數(shù)的近80%，其領(lǐng)導(dǎo)等人還享有行政級(jí)別并占當(dāng)?shù)赝?jí)干部職數(shù)。“準(zhǔn)公務(wù)員”與正式公務(wù)員除在人為設(shè)置的名義上有區(qū)別外，在管理模式和履行職責(zé)上并無實(shí)質(zhì)不同，對(duì)上述類似公務(wù)員的重大不利準(zhǔn)內(nèi)部行政行為也應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。而現(xiàn)行制度中其人事爭(zhēng)議適用民事訴訟程序是不妥當(dāng)?shù)模瑢?duì)所有公務(wù)人員對(duì)內(nèi)部行政行為的訴訟應(yīng)統(tǒng)一適用同一程序即行政訴訟程序。
(二)程序銜接。由于現(xiàn)行法律對(duì)內(nèi)部行政行為規(guī)定了系統(tǒng)的救濟(jì)程序，為了維護(hù)法律的穩(wěn)定和行政機(jī)關(guān)的權(quán)威與效率，因此應(yīng)當(dāng)重視訴訟程序與現(xiàn)有內(nèi)部行政救濟(jì)程序的有效銜接問題。可考慮將內(nèi)部的申訴等程序前置于訴訟，也可將部分內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，把復(fù)議也前置于訴訟，在相對(duì)人窮盡了內(nèi)部救濟(jì)措施后才可起訴，將訴訟作為其權(quán)利的最后保障，從而形成申訴—復(fù)議—訴訟的系統(tǒng)救濟(jì)程序。這樣既避免了相對(duì)人動(dòng)輒訴訟，把相當(dāng)部分內(nèi)部行政糾紛消化在了行政程序內(nèi)部，也可使部分糾紛有司法保障，還與勞動(dòng)人事爭(zhēng)議處理程序（仲裁前置）基本一致，從而使法律制度在整體上達(dá)到平衡。
(三)對(duì)內(nèi)部規(guī)定的審查。現(xiàn)實(shí)中很多行政機(jī)關(guān)自行制定了許多內(nèi)部規(guī)定，其形式五花八門，有時(shí)是正式文件，有時(shí)是會(huì)議紀(jì)要，有時(shí)甚至是領(lǐng)導(dǎo)的口頭表述等。“縣官不如現(xiàn)管”，這些內(nèi)部規(guī)定在實(shí)踐中往往執(zhí)行得相當(dāng)好，甚至比國(guó)家的法律法規(guī)政策執(zhí)行得更有力，相當(dāng)多的內(nèi)部具體行政行為就是根據(jù)這些規(guī)定作出的。審查內(nèi)部具體行政行為時(shí)，是無法繞開這些內(nèi)部規(guī)定的，而這些規(guī)定就是內(nèi)部抽象行政行為，對(duì)其也應(yīng)進(jìn)行司法審查。 “如果某一具體行政行為被撤銷，而作為該行為依據(jù)的規(guī)范性文件卻仍然有效，實(shí)在于理難通。其結(jié)果必然導(dǎo)致相同的違法具體行政行為再現(xiàn)，產(chǎn)生不必要的重復(fù)訴訟，或者任其繼續(xù)損害人民權(quán)益••••••而且使終審法院陷入尷尬境地。”
實(shí)踐中，基于能動(dòng)司法的理念，可以探索相對(duì)人僅就對(duì)其權(quán)益有重大不利影響的內(nèi)部規(guī)定提起訴訟案件的審理。在法律未修改之前，作為權(quán)宜之計(jì)，參照《行政復(fù)議法》第7條的規(guī)定和最高人民法院的指導(dǎo)意見， 在審查內(nèi)部具體行政行為時(shí)對(duì)相應(yīng)的規(guī)章以下內(nèi)部規(guī)定一并進(jìn)行審查，在裁判理由中對(duì)合法、合理、適當(dāng)?shù)某姓J(rèn)其效力；對(duì)違法的則予以否定。在必要時(shí)還可發(fā)司法建議，亦可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于在全國(guó)法院開展“白皮書”活動(dòng)的通知》發(fā)出相應(yīng)的行政審判“白皮書”，建議有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)違法的內(nèi)部規(guī)范性文件予以糾正。
(四)對(duì)上級(jí)指示訴訟的審理。由于眾所周知的原因，上級(jí)指示對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)行政行為的影響非常大，甚至超過法律法規(guī)。下級(jí)行政機(jī)關(guān)遇到不好解決的問題時(shí)經(jīng)常習(xí)慣性地向上級(jí)請(qǐng)示，上級(jí)機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)也時(shí)常對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)做指示，具體表現(xiàn)形式為批復(fù)、答復(fù)、批示、通知、命令等，有時(shí)是書面的，有時(shí)是口頭的如電話指示等。其直接作用對(duì)象是內(nèi)部相對(duì)人，最終作用對(duì)象則有時(shí)是內(nèi)部相對(duì)人，有時(shí)是外部相對(duì)人。而該指示一旦對(duì)相對(duì)人的權(quán)益實(shí)際產(chǎn)生重大不利影響，便產(chǎn)生了可訴的問題。雖然法律及司法解釋對(duì)此沒有明確規(guī)定，但在審判實(shí)踐中已有相關(guān)案例，如被姜明安教授稱為“內(nèi)部行政行為訴訟典型案例”的建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案。 由于下級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)上級(jí)指示及命令負(fù)有服從和執(zhí)行的義務(wù)，《公務(wù)員法》第54條也有“執(zhí)行后果由上級(jí)負(fù)責(zé)”的規(guī)定，因此應(yīng)把作出指示的上級(jí)機(jī)關(guān)作為被告， 把執(zhí)行指示的下級(jí)機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟。這樣才能促使行政機(jī)關(guān)依法行政，減少或杜絕行政行為的隨意性和上級(jí)機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。
四、結(jié)語
突破現(xiàn)行行政訴訟制度禁區(qū)，將具有很大可訴性的對(duì)相對(duì)人基本權(quán)利有重大不利影響的內(nèi)部行政行為納入訴訟，對(duì)內(nèi)部行政行為進(jìn)行最低限度的司法審查，不僅必要而且可行。對(duì)此專家學(xué)者多年來就有不同角度和程度的論述，本文的探析尚屬淺陋。但是無論多么優(yōu)秀的法學(xué)理論研究成果，只有最終為立法機(jī)關(guān)所重視并采用，轉(zhuǎn)化為具體的法律條文，在全社會(huì)廣泛適用，才能最大程度地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。因此我們對(duì)已正式列入本屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃的行政訴訟法的修改和列入國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃的行政復(fù)議法的修改有著更高的期待。
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