[ 練李生 ]——(2011-1-12) / 已閱37980次
按份責任的各個行為間接地發(fā)生結(jié)合而產(chǎn)生同一損害事實。補充責任中，損害事實雖然是同一的，但其產(chǎn)生的根源是不同法律事實所引起的獨立的法律關(guān)系，各自獨立。
（二）適用的前提不同
數(shù)人共同侵權(quán)以及能夠確定各個侵權(quán)行為人的原因力是適用按份責任的前提。而侵權(quán)補充責任適用的前提是難以區(qū)分原因力，無從區(qū)分哪個原因是主要原因和次要原因。
（三）是否最終承擔責任不同
按份責任中各按份責任人均應對外承擔一定份額的責任。但補充責任中，雖然補充責任人在一定范圍內(nèi)負有清償責任，但是否最終承擔責任卻很大程度上受制于直接侵權(quán)人承擔責任的情況，如果權(quán)利人通過直接侵權(quán)人得以實現(xiàn)其請求，那么，補充責任人將無需承擔責任。
事實上，案件的復雜性決定了上述區(qū)分仍無法滿足實踐需要，例如適用前提即原因力的大小問題仍需在具體案件中分析，因此有些學者借此提出補充責任可以通過過錯大小及原因力理論要求責任人承擔按份責任，有些情況下則承擔連帶責任。 也有學者提出安全保障義務人因第三人侵權(quán)所承擔的責任，界定為無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)的按份責任。
四、侵權(quán)補充責任與替代責任
一般情況下，每個人都應當為自己所犯的過錯承擔直接的法律責任，但是在某些特殊情況下，根據(jù)法律的規(guī)定，某些特殊的主體卻需要為他人所犯的過錯承擔法律責任，這種在特定情況下承擔的責任，稱為替代責任。 替代責任又稱轉(zhuǎn)承責任，是特殊侵權(quán)責任的主要形式 。替代責任與補充責任的相同點在于，兩者都有兩個或兩個以上主體，而且主體之間對損害結(jié)果的發(fā)生沒有共同過錯，主體之間不承擔連帶責任，兩者對外效力基本一致，兩者的區(qū)別則主要體現(xiàn)在：
（一）責任主體數(shù)量不同
由于替代責任是代人受過，屬于間接責任，所以直接侵權(quán)人不是責任人，替代責任只有一位責任人，是與直接侵權(quán)人有特定關(guān)系的主體。而補充責任中有兩個或以上的責任人，直接侵權(quán)人是第一責任人，補充責任人是第二順位責任人。
（二）主體之間的關(guān)系不同
替代責任的替代責任人與直接侵權(quán)人或者致害物之間有特定的關(guān)系，例如監(jiān)護、雇傭、代理或其他身份關(guān)系。而在侵權(quán)補充責任中補充責任人與直接侵權(quán)行為人之間不存在這種特定的關(guān)系。 特定關(guān)系是否存在是區(qū)別兩種責任的最明顯之處。
（三）是否需要考慮責任人過錯不同
替代責任一般不需要考慮替代責任人的過錯，只要致害人或致害物造成損害，替代責任人應當為其承擔責任，實行無過錯歸責原則或過錯推定原則。而補充責任人承擔補充責任的依據(jù)在于其存在違反法律規(guī)定，具有消極不作為的過錯，實行的是過錯責任原則。
（四）責任承擔后效力有所不同
替代責任人承擔責任后，存在可追償或不可追償?shù)那闆r，如果致害人因為其過錯侵權(quán)，替代責任人可向其形式追償權(quán)，而在致害物侵權(quán)和公務人員執(zhí)行公務中沒有過錯造成損害的情形下，責任人則不可追償。而補充責任人承擔責任后，不具有追償權(quán)。
五、侵權(quán)補充責任與補償責任
《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當?shù)难a償”，這是我國法律對補償責任的一般性規(guī)定，其他法律及司法解釋中也可見相類似的規(guī)定。補償責任是指“民事主體基于特定的事由或原因，依法應向損害人承擔的以補償財產(chǎn)義務為內(nèi)容，帶有彌補損害特性的特殊民事責任”。 補償責任與補充責任的共性表現(xiàn)在兩者都是一種特殊的民事責任，都是為了彌補受害人同一損失而創(chuàng)設的責任。但是兩者又有區(qū)別：（一）適用的歸責原則不同。補充責任適用過錯責任原則，沒有過錯是不產(chǎn)生補充責任的，而補償責任是非過錯責任，可以由非違法行為引起，其適用的是公平原則。（二）責任的獨立性不同。補充責任需要有一個與之相對的直接侵權(quán)責任的存在，而補償責任則沒有這樣的要求，在考慮受害人損害，衡量雙方當事人財產(chǎn)狀況及其他因素基礎上，即可適用補償責任。
第三章 侵權(quán)補充責任的構(gòu)成及其效力
第一節(jié) 侵權(quán)補充責任的構(gòu)成
侵權(quán)責任構(gòu)成要件是指侵權(quán)行為人承擔侵權(quán)行為責任的條件。“行為人實施某種致人損害的行為以后，只有在符合一定的條件下才承擔責任，這些條件就是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。” 關(guān)于侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，理論上有“四要件說”和“三要件說”，持“四要件說”的學者認為構(gòu)成要件包括行為的違法性、過錯、損害事實和因果關(guān)系，而“三要件說”則認為過錯已經(jīng)吸收了行為的違法性，違法性沒有獨立存在的價值而應當被已客觀化的過失取而代之。
鑒于侵權(quán)補充責任的發(fā)生基于一種消極的不作為，具有與一般積極作為侵權(quán)不同的特性，因此，筆者認為將行為的違法性作為侵權(quán)補充責任構(gòu)成要件予以探討是有必要。由此，侵權(quán)補充責任的構(gòu)成要件是：受害人有損害事實，行為人負有作為義務而不作為，行為人不作為具有過錯，損害事實與行為人不作為的行為之間具有因果關(guān)系。此外，由于安全保障義務人是承擔補充責任的主要類型，下文主要就該類型的構(gòu)成要件進行探討，以便具有普遍意義。
一、受害人受有損害
在這個構(gòu)成要件中探討兩個方面的內(nèi)容，即如何確定受害人的范圍和損害事實。我們先來看看受害人的范圍如何確定。
（一）受害人范圍的確定
行為人在多數(shù)情況下均面對開放性的不確定多數(shù)的人群，因此確定受害人的范圍對于補充責任人的是有意義的。這個范圍確定的問題也就是補充責任人應當對誰承擔責任的問題。一般而言，行為人與受害人都具有為較為緊密的關(guān)系，概括起來，“較為緊密的關(guān)系”大約有以下幾種：一、雙方處于締約磋商的過程之中，形成締約磋商關(guān)系，例如消費者進入超市選購商品；二、雙方已經(jīng)建立了合同關(guān)系，例如旅客已經(jīng)在酒店辦理完入住手續(xù)；三、合同完畢后的附隨義務關(guān)系，例如顧客用餐完畢后在離開餐廳的途中；四、行為人因先行行為與受害人形成較為密切的關(guān)系，例如某人帶鄰人小孩外出爬山，因此而對該小孩負有保護義務。對這些關(guān)系緊密的受害人因第三人侵權(quán)造成損害的，行為人就應當承擔補充責任。但如果行為人與受害人互不相識，則行為人對此損害就不負有賠償責任了，例如甲在大街上看到乙被他人侵害，由于甲與乙沒有較為緊密的關(guān)系，因此其不對乙負有保護義務。
除此以外，受害人還應當包括那些雖與行為人沒有緊密關(guān)系，但進入行為人控制的某種開放性的場所的人。在臺灣地區(qū)的一個判例因否認了這種觀點受到了學界非議，案件中受害人是入住被告酒店的一個賓客所召來的私娼，后飯店大火因走投無路從7樓墜下至4樓陽臺，經(jīng)呼救無人后又從陽臺跳下重傷致死。酒店相應樓層的服務生未遵守服務規(guī)則，擅自入睡，起火時未能依次通知各房客逃離，總機處也沒通知火警發(fā)生，受害人父母遂主張酒店賠償損失，但法院以受害人僅為房客召來的私娼，非登記之賓客，與酒店無任何關(guān)系，對受害人不負業(yè)務上過失責任為由駁回其請求。學者一致認為，“從事某種業(yè)務或者職業(yè)應當承擔一定的作為義務，開啟來往交通，引起正當信賴對于進出旅館，利用其設施之人，包括住宿客人的訪客……應注意防范危險的發(fā)生……尤其是火災…的通知協(xié)助。此項防范義務，應及于住宿旅客的來訪妻兒、親友、甚至應召女郎等。而不能認為失火時，僅需通知與其有契約關(guān)系的客人，而不必告知其他賓客。”
（二）損害事實
損害事實是指由于一定行為致使權(quán)利主體人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利或其他權(quán)利受到侵害，并導致財產(chǎn)或非財產(chǎn)利益的減少或者滅失的客觀事實。 由于侵權(quán)責任的基本功能在于對受害人的進行補償，因而無損害即無責任。如果僅僅存在違法行為，但無損害結(jié)果，那么侵權(quán)責任亦無從產(chǎn)生。損害事實包括三大類：一是人身損害事實，二是財產(chǎn)損害事實，三是精神損害事實。由于損害事實的確定較為容易，本文對不予涉及。
在這里需要討論的是侵權(quán)補充責任中損害事實范圍問題。因為法律已經(jīng)規(guī)定，補充責任人根據(jù)其過錯承擔相應的補充責任，司法解釋也規(guī)定，所以侵權(quán)補充責任所及的損害事實范圍不等同于受害人所受到的全部損害。
1、侵權(quán)補充責任指向的損害事實是否包括財產(chǎn)損害？
原在《人身損害賠償司法解釋》中，首先就開宗明義指出司法解釋的適用范圍是“人身損害賠償”，在第六條中也明確安全保障義務人對受害人“人身損害”承擔補充賠償責任，因此，上述問題應無異議，可理解為補充責任人僅對受害人的人身負有保障義務，而對受害人由于第三人侵權(quán)受到財產(chǎn)損害的，補充責任人不承擔相應的賠償責任。但是，《侵權(quán)責任法》對這個問題則沒有統(tǒng)一規(guī)定，該法在第四十條明確規(guī)定教育管理機構(gòu)未盡到管理職責造成受害人“人身損害”應當承擔補充責任，而在第三十三條、第三十七條中則規(guī)定勞務派遣單位和安全保障義務人對“他人損害”承擔補充責任，未明確“他人損害”為“人身損害損害”，由此造成了理解不一。
筆者認為，從《侵權(quán)責任法》相應條文的文義理解，立法上對各個義務主體作了區(qū)別性的對待，否則就沒有必要作出不同的規(guī)定了，事實上，僅安全保障義務人對受害人人身承擔補充責任是不符合客觀實際的，例如在官渡支行一案 中，因第三人侵權(quán)行為致使受害人死亡以外，受害人仍遭受重大的財產(chǎn)損失，擴大責任范圍有利于對受害人權(quán)益的保護。因此，應當區(qū)別不同主體，確認有關(guān)責任指向范圍。對勞務派遣單位和安全保障義務人，其補充責任所及的責任范圍包括財產(chǎn)損害和人身損害，而對于教育管理機構(gòu)，其補充責任所及的責任范圍則限于人身損害。
2、侵權(quán)補充責任指向的損害事實是否包括精神損害？
王利明教授主張，可以對侵權(quán)補充責任進行限制，只賠償財產(chǎn)損失而不賠償精神損害。有觀點也認為，一方面補充責任人并非直接的侵權(quán)人，一定意義上代人受過，并不具有道德可譴責性，另一方面要求補充責任人再承擔精神損害賠償，增加了預防危險的社會成本，造成浪費，因此不應由其賠償受害人的精神損害。
筆者不同意上述觀點，侵權(quán)補充責任的損害事實理應包含精神損害。第一、補充責任人雖然沒有直接實施侵權(quán)行為，但其消極的不作為增加了第三人侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生的蓋然性，其承擔責任的基礎依然是過錯，因此，由于其過錯而發(fā)生的損害均應當承擔責任，當然此處的損害就應當包含了精神損害在內(nèi)的全部損害。第二、僅要求直接侵權(quán)人承擔精神損害賠償而對補充責任人責任范圍進行限制，就有區(qū)別對待補充責任人的不作為過錯和直接侵權(quán)人作為過錯的嫌疑。第三、根據(jù)我國法律規(guī)定，精神損害賠償?shù)恼埱蟠蠖鄶?shù)基于人身損害賠償，如果僅要求補充責任人對人身損害賠償而不對精神損害賠償承擔責任，似于法不合。
二、行為人負有作為義務而不作為
傳統(tǒng)理論將侵權(quán)行為分為作為和不作為兩種類型，作為是指行為人積極的行動舉止，不作為則是行為人行為消極的靜止狀態(tài)。“不作為，非指一切屬于人類之消極靜止狀態(tài)，須其先有作為義務而有違，反之，方始適格”。 就此而論，不作為行為本身事實上并沒有任何的法律意義，無法引起法律上的評價，只有在行為人負有某種特定的作為義務，而行為人未履行此等作為義務，才會引發(fā)法律上的否定性評價，導致侵權(quán)責任的產(chǎn)生。法定義務是補充責任人作為義務的主要來源，在比較法上，通過法律規(guī)定作為義務的方式來規(guī)制不作為侵權(quán)是一種通行的模式，這在我國立法上也所體現(xiàn)。例如在《消費者權(quán)益保護法》第十八條規(guī)定，“經(jīng)營者應當保證其提供的商品或服務符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”《勞動法》第五十四條規(guī)定，“用人單位必須為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護用品，對從事有職業(yè)危害作為的勞動者應當定期進行健康檢查”。類似的法律規(guī)定可見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消防法》、《未成年保護法》等等，同時，在行政法規(guī)、規(guī)章中，也有作為義務的相應規(guī)定，例如在《娛樂場所管理條例》就規(guī)定娛樂場所的經(jīng)營者的各項義務。基于這些法律的規(guī)定，補充責任人在某些特定場合或者環(huán)境中，就負有相應的作為義務。如果消極不作為，則將面臨法律的懲戒。
確定行為人作為義務的存在和違反，這是認定行為人構(gòu)成侵權(quán)的一個基礎性條件，也是認定侵權(quán)因果關(guān)系的前提性條件。如果行為人根本不存在上述作為義務的違反，就無法進入因果關(guān)系的認定分析，則侵權(quán)補充責任根本無適用之余地。即便受害人權(quán)利受損，亦無向行為人主張之可能。
三、行為人不作為具有過錯
過錯對于責任構(gòu)成的重要性是顯而易見的：“行為人致他人損害，雖有損害事實和因果關(guān)系的存在，但若沒有過錯，行為人仍不負侵權(quán)行為責任”。 但一直以來，在傳統(tǒng)侵權(quán)法上關(guān)注更多的是作為侵權(quán)的過錯，而不作為侵權(quán)的過錯一直未能夠得到足夠的重視。
關(guān)于過錯的認定標準，學術(shù)界中主要有主觀說和客觀說兩種。前者應用于故意的判斷，而后者則運用于過失的判斷。由于補充責任的發(fā)生多是表現(xiàn)為過失，因此采取客觀說作為認定標準更為適宜。客觀說主張過錯是一種不符合某種行為標準的行為，其判斷標準是客觀的，即是否違反客觀的注意義務。 前已述及，侵權(quán)補充責任中的違法行為表現(xiàn)為不作為侵權(quán)。“在補充責任人不作為的時候，由于他沒有實施積極的加害行為，所以單純從行為本身很難診斷被告存在過錯，此時應從另一角度來思考，即考慮被告是否負有積極作為的義務，如果存在義務，加害人違反之則認定此等加害人存在過錯”。 這就是作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)相比的一個重大區(qū)別之處：在作為侵權(quán)中，過錯的認定不是一個必經(jīng)的程序，可以徑直認定行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，但在不作為侵權(quán)中，則應當先行確認不作為之存在，即首先要認定行為人違反了某種義務或者其行為不符合某種標準，從而推定其具有過失。
在司法實踐中，除通過法定義務的違反與否去判斷行為人是否具有過錯外，通常是以大陸法系中“善良家父”或者英美法系中“合理人”的標準或者以違反義務的標準來評價行為人是否存在過失。如果行為人符合該標準就認定其沒有過錯，否則就肯定其過錯的存在。張新寶教授借鑒了這種觀點，從安全保障義務人的角度提出了對行為人過錯的判斷標準：“判斷經(jīng)營者有無過錯的一般標準是，其是否達到了法律、法規(guī)規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求達到的注意程度，或者是否達到了同類經(jīng)營者所應當達到的通常注意程度，或者是否達到了一個誠信善良的經(jīng)營者應當達到的程度”。 “善良家父”不是指一個現(xiàn)實生活的人，而是一個由法律虛擬的人，即“有著通常謹慎的合理人”、“有著通常謹慎的人”或者“盡通常注意的人”， 以安全保障義務為例，如果安全保障義務人在一個“善良家父”應積極作為時卻沒有事實作為行為，就表明其存在一定過錯，在符合侵權(quán)責任的其他構(gòu)成要件時即應當承擔侵權(quán)責任。普通法采取的“合理人”的標準也就是“善良家父”的標準。這種客觀標準既不是“最高的行為準則”，也不應是“普通人的一般標準”，而應該采取“中等偏上”的標準，即“依據(jù)交易上的一般觀念，具有相當知識經(jīng)驗的人對于一定事件所用到的注意程度”。 此外，為彌補“合理人”標準的不足，通常會采取一些輔助性的標準，如考慮經(jīng)濟效率及行業(yè)標準，考慮受害人對行為人存在的合理的具體的信賴，行為人對其所應承擔的義務存在的合理的預見，這種合理預見在判定行為人過錯有較為重要的意義。
這個問題，美國侵權(quán)法史上公認的最著名的一個侵權(quán)案件（Palsgraf訴Long Island Railroad Co.案） 可以給我們充分的啟示。該案中，鐵路公司的安全員協(xié)助一位旅客安全登上了一輛已經(jīng)緩緩開動的列車，但當把旅客推上列車時，一個包裹從乘客的胳膊上滑落到鐵軌上，并發(fā)生了煙花爆炸。本案的焦點是：由于爆炸的沖擊波造成站臺另一端的臺秤墜落，致使位于秤旁的一婦女受傷，該婦女能否要求鐵路公司賠償其所受的傷害。本杰明.N.卡多佐法官（Benjamin.N.Cardozo）在判決書寫道：“可以合理地認識到的危險確定了當事人應負有的義務的范圍。……”“即便是對最謹慎的人而言，本案中也沒有任何情形能讓人想到一個紙包裹會使整個車站遭難”。在該案中，因為鐵路安全員沒有理由認識到遠在另一端站臺上的Palsgrsf女士遭受損害的可能性，所以鐵路公司也就不為此承擔任何過失責任。在判決書中，盡管卡多佐法官使用“合理地認識”（reasonably perceive），沒有使用“合理地預見”(reasonably foresee)這個詞。但被告在事件發(fā)生前“合理地認識”實際上與“合理地預見”并無本質(zhì)的不同。從這個角度上看，卡多佐法官開創(chuàng)性地將可預見性規(guī)則運用在審判實踐上，為過錯認定提供了鑒別性標準。
在1961年的Wagon Mound（一號）案中，英國法院真正將可預見性規(guī)則運用于審判實踐。“在此案中，被告泄入河道的大量原油意外起火，焚毀碼頭。因為通常原油泄漏結(jié)果為污染河道，所以火災對被告而言，不具有預見性，被告對火災損失不負賠償責任。英國法院在審理此案中認為：行為人是否對其行為后果承擔侵權(quán)責任，應當取決于行為人能否合理預見到實際發(fā)生的損害”。
可見，我們在判斷行為人時候存在過失的時候，同樣要結(jié)合行為人預見能力，只有那些處于可預見的危險范圍之內(nèi)的，行為人才對受害人負有某種特殊義務。
四、受害人受有損害與行為人不作為之間存在因果關(guān)系
作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一的因果關(guān)系，是一個比較復雜且在法律上目前尚無明確規(guī)定的問題，況且由于成立補充責任的侵權(quán)行為表現(xiàn)為不作為侵權(quán)，相關(guān)加害行為體現(xiàn)在應作為而沒有作為，所以探討不作為侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，是把握補充責任人責任是否能夠成立的一個難點，這個問題在司法適用方面有重大的實踐意義。
因果關(guān)系原來是哲學上的概念，“是自然界和人類社會整個物質(zhì)世界不斷運動變化過程中顯現(xiàn)出來的客觀的、普遍的、內(nèi)在的必然聯(lián)系，是客觀事物發(fā)展鏈條上的一個環(huán)節(jié)，其中引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象叫原因，被一個現(xiàn)象引起的現(xiàn)象叫結(jié)果。” 侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系是侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間前者引起后者的這種引起與被引起的客觀聯(lián)系， 是哲學上因果關(guān)系的特殊形式。目前，關(guān)于因果關(guān)系的學說，有條件因果關(guān)系說、相當因果關(guān)系說等等，不一而足。
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