[ 張紅圈 ]——(2010-12-30) / 已閱17735次
論我國抽象行政行為的可訴性
張紅圈
摘 要 我國行政訴訟法立法之時，把抽象行政行為排除于行政訴訟受案范圍之外。隨著我國經濟、政治領域改革的深刻變化，我國法制建設在不斷地發展和完善。同時，公民法律意識日漸增強，政府依法行政水平逐步提高，具體行政行為的合法性審查得到強化的背景下，對政府的立法、執法水平提出了更高的要求，不僅要對具體行政行為進行司法審查，更要對作為具體行政行為依據的抽象行政行為進行司法監督。雖然我國建立了抽象行政行為的監督機制，但司法監督的缺位使我國抽象行政行為監督機制存在嚴重的不足。為了更好地保護公民的合法權益，應該將抽象行政行為納入到行政訴訟范圍之中。
關鍵詞 抽象行政行為；可訴性；訴訟范圍
前 言
目前我國的行政訴訟受案范圍還比較窄，這反映了我國行政權較強，而司法權相對薄弱的國情現狀。因此，為平衡國家的權力分工，建立司法權與行政權的良性互動機制，應在我國現有的法律框架內適當擴大司法權的范圍，進一步擴大行政訴訟受案范圍。我國目前賦予行政機關能動地理解和執行法律的權力，其中也包括了制定抽象行政行為的權力，并且建立了抽象行政行為監督機制，但司法監督的缺位使我國抽象行政行為監督機制存在嚴重的不足和缺陷。將抽象行政行為納入到行政訴訟范圍之中，彌補監督機制的不足和缺陷，刻不容緩。
一、抽象行政行為的概念與特征
抽象行政行為，可以從動態和靜態兩個方面進行考察分析。從動態方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規則的行為。從靜態方面看，抽象行政行為是指國家機關針對不特定定的人和不特定的事制定的具有普遍約束力的行為規則，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等[1]。
抽象行政行為是具體行政行為的對稱,由于它可以反復適用,且對象具有普遍性,故又有學者稱之為普遍行政行為。抽象行政行為具有以下特征：
(一) 對象的普遍性
抽象行政行為以普遍的、不特定的的人或事為行政對象，即它針對的是某一類人或事，而非特定的人或事。例如，行政機關制定行政規章，規章適用于所有符合規章要求的某一類人或某一類事。
(二) 效力的普遍性和持續性
首先，抽象行政行為具有普遍的效力，它對某一類人或事具有約束力。其次，抽象行政行為具有后及力，它不僅適用于當時的行為或事件，而且是用于以后將要發生的同類行為或事件[2]。
(三) 損害結果難以量化
抽象行政行為廣泛的社會影響力決定了其行為一旦違法造成損害后果，就難以作出量上的統計和估計。
(四) 形式的多樣性
抽象行政行為可以表現為制定行政法規、行政規章的行為，也可以表現為制定其他規范性文件的行為，或者行政機關在法定權限內，對法律、法規、規章所作的解釋。在西方，則可以表現為委任立法行為或法定立法行為[3]。
(五) 準立法性。
抽象行政行為性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規范性、和強制性的法律特，并經過立項、起草、審查、決定、公布、備案等一些列程序。
二、我國抽象行政行為監督機制的現狀
根據我國憲法、立法法和組織法的規定，對抽象行政行為的監督途徑有三種。
（一）人民代表大會的監督
我國憲法及地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法規定對行政機關的行政活動進行監督的條款，從法律上建立了行政權力的監督機制和措施。根據我國憲法第67條第(六)、(七)項的規定：“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規，決定和命令；有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議①。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第8條第(十一)項規定:“縣級以上 的地方各級人民代表大會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令。”第9條第(八)項規定：“鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會有權撤銷鄉、民族鄉、鎮人民政府的不適當的決定命令②。”上述法律規定，在法學理論上可稱為權力機關對國家行政機關所作出的抽象行政行為的立法監督，事實上也是對行政權力進行監督的法律依據[4]。
（二）行政機關的內部監督
首先，根據憲法第89條第(十三)、(十四)項的規定:“國務院有權改變或撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章；有權改變或撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令③。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第(三)項規定:“縣以上的地方各級人民政府有權改變或撤銷所屬各工作部門不適當的命令，指示和下級人民政府的不適當的決定、命令④。”其次，備案審查和法規清理的監督。從具體做法上看，國務院各部委和地方各級人民政府制定的規章要向國務院備案，國務院通過備案審查可以發現規章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規范性文件上報備案。再次，國務院在組織清理規范性文件過程中可以發現抽象行政行為存在的問題并予以解決。最后，行政復議中對部分抽象行政行為的審查[5]。《行政復議法》第7條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
（三）人民法院的間接訴訟監督
我國現有的抽象行政行為司法審查，具有間接性。首先，抽象行政行為的司法審查，在我國還沒有明示的憲法依據，而只有默示的憲法依據。其次，抽象行政行為只是我國現有司法審查的間接對象。根據我國《行政訴訟法》，由人民法院對具體行政行為和抽象行政行為行使司法審查權。但是，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請人民法院對違法抽象行政行為的司法審查。抽象行政行為司法審查的這種間接性具體表現為對規章的“參照” [6]。對于這種司法審查的間接性，即“‘半司法審查’模式表明，抽象行政行為成為我國法院司法審查的間接控制對象”。
三、將抽象行政行為排除在我國行政訴訟受案范圍之外的缺陷
（一）不利于人民法院進行司法監督
雖然《中華人民共和國行政訴訟法》認可具體行政行為的可訴性,法院可通過訴訟糾正錯誤的具體行政行為,但對錯誤的抽象行政行為卻無可奈何。行政機關還會據此作出同樣違法的具體行政行為。可見,一個錯誤違法的抽象行政行為的負面影響遠大于具體行政行為。如果法院不能對地方政府出臺的行政文件的合法性進行審查,就不能從根本上消除錯誤的具體行政行為產生的根源,將導致司法對行政的監督權不能充分發揮。
（二）相對人的合法權益難以得到真正有效保護
抽象行政行為的不可訴性使得其實際享有了“司法豁免權”,法院無權否定違法的抽象行政行為。這會助長行政機關的恣意性,甚至濫用職權,以權謀私制定損害公眾的行政文件,而法院卻不受理對抽象行政行為提起的訴訟,使得相對人無處尋求救濟,這不利于保護相對人合法權益,也不符合我國“依法治國”方略的要求。
（三）違背了“司法高于行政”及“司法最終解決”的現代法治原則
在法制比較完備的國家,司法權是神圣的,行政權在不具備憲法上的豁免情形時,必須要受司法權的審查。“司法高于行政”以及“司法最終解決”已成為現代法治國家的一項重要原則。而我國現行的行政訴訟制度明顯達不到此原則之要求,因為我國憲法并沒有規定抽象行政行為的可訴性[7]。
四、我國抽象行政行為可訴性的可行性分析
從我國法治現狀來看，已經具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件。經過十多年的行政審判實踐，人民法院已經積累了審查和處理違法抽象行政行為的經驗和力量，修改《行政訴訟法》，擴大受案范圍不僅是行政法治的需要，也具備了現實基礎。在維持現行法律有關權力機關監督抽象行政行為的前提下，同時賦予人民法院對違法抽象行政行為的審查和處理權，是必要和可行的。抽象行政行為具有可訴性不僅具有社會文化的和制度層面的可行性，也具有操作技術方面的可行性。
(一) 已經形成完善司法審查制度的法律文化
一國的法治必須根植于更大范圍內的文化之中，形成了人們對于法治的普遍認識、習慣以及思維方式。在對一國的法律制度進行改造時，必須考慮其生存的法文化環境，乃至整個國家的文化傳統。只有這樣，移植的法律制度才能獲得其應有的生命力，才能發揮人民期望中的功能。
“天人合一”的宇宙觀和追求和諧的政治理念造就了中國法律上獨特的“集體主義”精神，或稱“集體本位”，即法律的社會職能是從維護社會團體的整體利益和秩序出發，來考慮個人的地位、責任、權利和義務。進一步說，通過對個人的制約來維護某種社會團體的利益和秩序。在這里，個人的獨立人格沒有得到確立，個人的價值沒有得到肯定，個人是作為手段而不是作為目的存在。個人的權利、自由被忽視，個人的主動精神被淹沒。總之，個人只不過是宗法網絡上的一個結[8]。”在法律的天平中間，權利的指針總是倒向社會團體(或整體)，義務的祛碼總是落在個人一方。如此的法律文化，造就了我國歷史上向來不許“民告官”的傳統。新中國成立以后的很長時間里，法制同樣沒有得到重視甚至遭到了毀滅性摧殘。對于行政機關行為的控制主要依靠的是黨組織的教化，領導人的個人魅力和自律。這種制度上的缺陷導致了嚴重的官員腐敗問題。而法治理論則讓我們明白了制度約束的重要性，行政權力必須受到制約。改革開放以來，特別是社會主義市場經濟體制開始提出并著力建設以來，我國十分關注法治的建設，培養公民的法治觀念和權利意識，要求行政機關的工作人員具有公仆意識，國家對于法律的重視度在歷史上是空前的。隨著我國對外交往的加深，很多國外的法律制度或被我國立法所借鑒，或因我國加入一定的組織而自動適用。法治的觀念由此深入人心。抽象行政行為作為行政權力的行使方式，應當受到全面的監督，其中司法監督尤為重要[9]。
(二) 憲政體制也能容納司法審查制度的完善
總體而言，我國的憲政文明建設需要完善抽象行政行為的司法審查，而且我國現行的憲政體制也能容納司法審查制度的完善。實際上，對抽象行政行為進行司法審查，在我國現行的憲政體制下具有法律依據。
憲法作為國家的根本法，具有最高的法律效力。它的法律地位高于其他一切法律法規等規范性文件，是制定其他一切法律法規等規范性文件的基礎和依據。我國現行憲法第2條第1款、第3款規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”這在根本法中規定了一切權力源于人民，屬于人民，人民是國家的主人，自然擁有管理國家事務等權力。對此，憲法也提供了相關的保障，在第41條中規定，“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”就“國家機關和國家工作人員的違法失職行為”而言，顯然包括立法機關、行政機關和司法機關，對行政機關來說，“違法失職行為”并非特指具體行政行為，應該也包括抽象行政行為，也就是行政訴訟法第12條規定為人民法院不受理公民、法人或者其他組織提起訴訟的事項的第2款“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”。值得引起注意的是，《中華人民共和國行政訴訟法》在第1條明確表明“根據憲法制定本法” [10]。現行的行政訴訟法，只規定了可以對有關具體行政行為進行司法審查，而沒有規定對抽象行政行為的司法審查，實際上縮小了公民所應擁有的憲法權利，有悖于憲法的理念，與憲法的原則和精神相沖突。
而我國現行憲法第5條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨、各團體、各企事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究，任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權[11]。”因此，行政機關的一切行政行為包括抽象行政行為都必須維護社會主義法制的統一和尊嚴，違法的抽象行政行為必須由有權的機關予以追究。
現行憲法第123條規定“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”。第126條規定“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。憲法的上述規定表明，人民法院作為國家的審判機關所行使的審判權是應獨立于行政機關的行政權，且不受行政機關的干涉。再結合第41條第2款“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”司法機關是通過嚴格的法律程序來貫徹執行法律，從而判斷個人、組織和國家的行為是否合法(合法最終也必須合憲，違法也可視為“間接違憲”，裁斷民眾之間及民眾與國家之間的紛爭，并為合法權利受到侵害的一方提供法律(同樣也應當包括憲法)救濟[12]。司法是保證受到侵犯的人民的權利得到救濟的最后一道屏障，是保證各種法律得以正確實施的最后一道防線，是實現、維護和爭取社會正義的最后陣地。
特別是《中華人民共和國憲法修正案》第13條增加的“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，為我國法制道路指明了發展方向。“在現代法治社會中，司法則構成了市民的權力基礎。因為在憲法面前，公民個人面對國家權力獲得自身權利正當性的惟一途徑就是司法的保護。司法使得公民個人具有與立法機關、行政機關對抗合憲性、合法性的現實的法律權能，如果公民個人不能窮盡司法救濟手段，這就意味著國家權力在合憲性、合法性面前享有特權[13]。”一個國家的可訴范圍在很大程度上反映了該國的法治程度和狀況。我國的民主政治要發展，法治社會要形成，必須司法要有權威和能夠真正地發揮作用，關鍵在于是否有真正意義上的司法審查。
目前，我國憲法不是法院司法審查的直接依據和具體依據，但它“應該是也必須是司法審查的最高依據與最終依據”。對抽象行政行為進行司法審查，其實質是通過司法權對行政權的制約達到對行政權的控制，從而規范行政權的運作和行使，進而保障公民、法人和其他組織的憲法權利。這是憲政精神的體現，也是世界各國憲政的經驗總結。司法審查在我國的真正實現，關鍵在于司法機關能夠對抽象行政行為進行審查。這有兩點重要意義，一方面是公民基本人權的實現獲得了更加可靠的司法保障，另一方面是建立在社會主義法治原則基礎之上的司法審查制度，通過法院行使司法審查權來捍衛憲法和法律的權威，從而能夠保證行政權的規范運行，給國家行政機關依法行政提供了制度上的保證。
(三) 司法監督的優越性
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