[ 高軍 ]——(2002-12-15) / 已閱20824次
國家權(quán)力與個(gè)人自由命題的若干思考
高軍
歷史上不同的時(shí)期的社會契約論者在解釋國家的起源時(shí)，首先在理論上基本都作了一種相類似的假設(shè)，即人類最初處于一種自然的平等的原始狀態(tài)，人類出于共同對付自然界及防止人們之間相互侵害等人類自身生存的需要，于是達(dá)成契約，讓渡出部分權(quán)利組成國家和政府。因此，在人民、國家及政府產(chǎn)生的先后次序上，社會契約論者認(rèn)為是先有人民后有國家和政府。國家和政府的權(quán)力來源于人民的授權(quán)，其存在的目的是為了保障人民的自由、幸福、公共的安全與福利，而絕不是為了管制和壓迫人民。從法律地位上來說，按照社會契約論者的觀點(diǎn)，國家及政府與個(gè)人完全平等，絕不能凌架于個(gè)人之上淪為作威作福的工具。
但是，自從有國家誕生之后的人類歷史卻充分證實(shí)了國家和政府似乎始終只是作為階級壓迫的工具而存在，社會契約論者希望見到的那種理想的國家與政府始終只是烏托邦。因?yàn)椋皺?quán)力會產(chǎn)生腐敗，絕對的權(quán)力絕對會產(chǎn)生腐敗”，權(quán)力本身腐蝕性的特點(diǎn)及人類專制的歷史都證明了人類對于權(quán)力的過分集中必須非常審慎。近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家們也看到了這一點(diǎn)，為此他們在理論上將國家權(quán)力一分為三，即立法、司法、行政三種權(quán)力，并設(shè)計(jì)了三種權(quán)力分立與相互制衡的具體方案。資產(chǎn)階級革命勝利后，英美等西方資本主義國家將三權(quán)分立的理論在政治上進(jìn)行了實(shí)踐并在制度上予以了確立。
在解決了國家權(quán)力分立制衡的問題之后，對于個(gè)人的自由，啟蒙思想家們也進(jìn)行了理論上的闡述，認(rèn)為，人民讓渡權(quán)利只是讓渡那些組織國家和政府所必須的而不得不讓渡的部分，這些被讓渡的權(quán)利總和構(gòu)成了國家的權(quán)力，但是屬于人民基本權(quán)利的內(nèi)容則由人民自己保留，這些被保留的權(quán)利就是人民的自由。如果讓渡所有的權(quán)利，人民將一無所有，最終必將導(dǎo)致專制和暴政。人民讓渡出權(quán)利組織了國家，但眾所周知，國家僅僅是一個(gè)抽象的集合體，其權(quán)力的行使必須通過公眾選舉的公務(wù)員組織的政府來進(jìn)行。政府則主要通過法律來治理國家，因此，法律應(yīng)體現(xiàn)公意，應(yīng)保障人民的自由，而所謂的自由，也就是“做法律所許可的一切事情的權(quán)利。”因此，人民的權(quán)利靠法律來確認(rèn)和保障。但是，由于法律自身的缺陷及其他的種種原因，人民自身所保留的權(quán)利很難在法律中一一得到體現(xiàn)（例如我國憲法中未規(guī)定已為國際公約所確認(rèn)為基本人權(quán)的公民的居住、遷徙、罷工等自由），對此，絕不能理解為對未規(guī)定的權(quán)利法律就不予保障。對此，在以簡約、惜墨如金而著稱于世的美國憲法中，美國的開國先賢們懷著深深的憂慮，在權(quán)利法案中寫入第九條“不得因本憲法列舉某種權(quán)利，而認(rèn)為人民保留之其他權(quán)利可以被取消或輕忽”及第十條“本憲法所未授與合眾國或未禁止各洲行使之權(quán)力，皆由各洲或人民保留之”的彈性條款。因此，屬于人民保留的權(quán)利，不管是法律予以明文確認(rèn)的或未確認(rèn)的，均屬人民的自由，對此，國家都必須予以保障。
國家權(quán)力與個(gè)人自由永遠(yuǎn)都處于一種此消彼長的動態(tài)平衡之中。國家權(quán)力不能任意地?cái)U(kuò)張，國家權(quán)力任意擴(kuò)張的后果必然是個(gè)人自由的縮小。國家權(quán)力存在的目的首先是為了保障個(gè)人的自由，但是為了實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人自由的目的，國家權(quán)力有時(shí)候必須必要地不得已地“作惡”。但是，國家權(quán)力干涉?zhèn)�人的自由必須以法律有明文的規(guī)定為限，而法律本身也“只禁止那些會損害社會的行為”，而且法律禁止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由，即“自由只有為了自由本身才能被限制”。因此，對政府來說，政府的權(quán)力必須是有限的，任何一個(gè)政府都必須有所為，有所不為，而不能為所欲為，所有的政府都只不過是“有限的政府”。對政府來說，“法無授權(quán)即無權(quán)”，而對公民來說，“法無禁止即自由”。
國家權(quán)力干涉?zhèn)�人自由必須以法律明文規(guī)定為限，必須是一種不得已而采取的行動，而決不能任意擴(kuò)大到道德等領(lǐng)域。對于道德領(lǐng)域，有道德、宗教等規(guī)范來調(diào)整，“上帝的，歸上帝；愷撒的，歸愷撒”，如果國家權(quán)力或法律任意干涉，最終只能導(dǎo)致人人自危，造成一種恐怖和產(chǎn)生普遍的偽道德的后果。歐洲黑暗中世紀(jì)宗教法庭的統(tǒng)治產(chǎn)生了《十日談》中的偽道德，中國封建社會“禮教殺人”的歷史中產(chǎn)生了大批“滿口仁義道德，滿肚子男盜女娼”的性格扭曲的兩面人，前蘇聯(lián)普遍政治高壓下產(chǎn)生的灰色政治幽默等事實(shí)足以證明以上的結(jié)論。國家權(quán)力如果違法侵犯了個(gè)人的自由，應(yīng)由國家對被侵害者予以賠償，那種“國家無過錯(cuò)”的陳腐觀念已被拋入歷史的垃圾堆，取而代之的是國家賠償制度在世界大部分國家的紛紛建立。
另外，對個(gè)人自由來說，個(gè)人自由不是一種絕對自由，按照馬克思的說法，“自由就是從事一切對別人沒有害處活動的權(quán)力”，法國《人權(quán)宣言》將其定義為“在不損害他人之下，可以做所有的事情”。因此，個(gè)人在行使自由時(shí)不能侵犯國家、集體和他人的自由，必須以符合法律規(guī)定的方式來行使，只有這樣自由才能真正地得到保障，因?yàn)椤叭绻粋�(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒羞@個(gè)權(quán)利。”所以我們可以這樣說，“為了得到自由，我們才是法律的臣仆。”
以上的理論是完美的，但實(shí)踐中卻遠(yuǎn)沒有那么美妙。尤其是在我們的社會里，由于封建社會二千多年的漫長歷史及傳統(tǒng)文化中國家主義觀念的影響以及法律和制度不完善的現(xiàn)狀的種種原因，經(jīng)常會發(fā)生諸如警察闖入民宅搜查黃碟、聯(lián)防隊(duì)員沖入旅館房間對同居一室的大學(xué)生情侶施以“罰款”的情形，也經(jīng)常可以看到警察、聯(lián)防隊(duì)員在路上隨便攔住一個(gè)人查身份證、暫住證的情況（如果沒有證件很可能被懷疑是“盲流”，最終可能免不了被投入收容站的命運(yùn)。筆者最近聽說有一位大學(xué)生畢業(yè)后來東南沿海某城市找工作，因沒有暫住證，兩次被投入收容站，被贖出后，原先善良的人完全改變了性格，變得很“狼”），甚至還會發(fā)生類似陜西少女麻旦旦、山東少女張旦、江蘇少女金磊、河北少女吳小玲被強(qiáng)迫承認(rèn)賣淫的極端事件（詳見《法律服務(wù)時(shí)報(bào)》02年11月22日第16版）。這幾位可憐的女孩子最終的清白都是無一例外地通過“處女膜完好”的鑒定結(jié)論而獲得的。這不能不說對我們這個(gè)社會是一個(gè)極大的嘲諷，如果一個(gè)人的清白必須要通過處女膜鑒定這種原始的、野蠻的、侮辱人格的方式來證明，那只能認(rèn)為我們這個(gè)社會還處于蒙昧的狀態(tài)。至于說因刑訊逼供而造成的冤獄事件，相信法律界的人士一定不會認(rèn)為僅僅是極個(gè)別的現(xiàn)象，也相信只要留意央視《今日說法》欄目及《法制日報(bào)》、《中國律師》等報(bào)刊的人對此都不會陌生。……
如何有效地防止國家權(quán)力任意干涉?zhèn)�人自由的情況發(fā)生，這是我們建設(shè)社會主義法治國家過程中所不得不嚴(yán)肅地思考并必須予以解決的問題。筆者拙見，主要可以通過以下四個(gè)方面來進(jìn)行。
1．必須制定良好的法律和建立良好的制度
自由只有依靠良好的法律和制度的保障才能存在，良好的法律和良好的制度之間相輔相存不可偏廢。“良好的法律”一直是人們所向往的目標(biāo)，古希臘先哲亞里斯多德在論及法治的第二層涵義時(shí)，即指出“得到普遍遵守的法律本身應(yīng)是制定得良好的法律”。這里的所謂“良好的法律”，指的是那種體現(xiàn)公平、正義精神與理性價(jià)值的法律。它要求立法者在立法時(shí)必須公正和真正地體現(xiàn)民意，對此，馬克思曾論述道：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？”因此，如果制定出的法律本身就是不公正、不理性的“惡法”，那么人民的自由又怎么能依靠它來保障呢？
就法律和制度來說，兩者之中，法律是基礎(chǔ)，但往往制度更直接地對自由產(chǎn)生作用。誠如總設(shè)計(jì)師小平同志所說的那樣，“制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗！毙∑酵緲銓?shí)的話語道出了制度的真諦。如果沒有制度的保障，權(quán)力如果不被制約，那么權(quán)力被濫用侵犯個(gè)人自由的事情隨時(shí)都有可能發(fā)生，而且被侵犯者毫無抗?fàn)幍挠嗟亍＠纾P者就有兩次在火車上和路上遇到警察查身份證的情形，你根本沒有任何辯解的余地，因?yàn)樵趶?qiáng)權(quán)面前所有的公理都是蒼白的，“槍炮說話的時(shí)候，繆斯保持沉默”，換句咱們中國的古語叫“秀才遇到兵，有理說不清”。
另外，對自由來說，人類的歷史已證實(shí)，自由往往只是一種奢侈品，僅僅只存在于現(xiàn)代社會中。而現(xiàn)代社會中，民主政治、市場經(jīng)濟(jì)、法治社會三者是一個(gè)密不可分的整體，割裂任何一個(gè)方面其他方面都不可能存在。如果不同時(shí)具備民主政治、市場經(jīng)濟(jì)、法治社會三個(gè)條件，這個(gè)社會也不可能是真正意義上的現(xiàn)代社會。近思我國的情況，經(jīng)過二十多年改革開放的歷程，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)已初步確立起來。在法制建設(shè)方面，第三代領(lǐng)導(dǎo)集體明確提出依法治國的方略，并將其寫入黨章和憲法。但是，由于種種原因，政治體現(xiàn)改革一度曾被提起后又被擱淺，至今一直未被提及。事實(shí)上，如果政治體制上的一些弊端不革除，僅僅靠頒布大量的法律法規(guī)絕不可能切實(shí)解決當(dāng)前的清除腐敗、保護(hù)國有資產(chǎn)不被侵吞、消除社會分配嚴(yán)重不公、保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利與自由等嚴(yán)峻的社會問題，我們的社會也不可能因此而過渡到現(xiàn)代社會，因?yàn)榉深C布后如果不被遵守的后果往往比沒有法律還更要糟。到了今天，全面建設(shè)社會主義小康社會的歷史使命已落到我們的肩上。是主動地進(jìn)行政治體制改革，消除腐敗、實(shí)現(xiàn)社會公平，消彌社會危機(jī)和動亂的因子，還是繼續(xù)待下去，最后，被動地選擇改革。近代中國從戊戍維新到清末“新政”、辛亥革命以及近代日本明治維新的歷史應(yīng)該可以作為可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。古希臘諺語說得好“愿意的，命運(yùn)領(lǐng)著走，不愿意的，命運(yùn)推著走”，值得我們深思。
2．必須對人民進(jìn)行啟蒙
民主政治、市場經(jīng)濟(jì)與法治社會無法在一個(gè)民眾觀念落后、守舊的國家生根，自由之花也同樣無法在一個(gè)民眾不知民主、自由、權(quán)利為何物的國度盛開。因?yàn)椋皩?shí)現(xiàn)政治自由的最大危險(xiǎn)不在于憲法不完備或者法律有缺陷，而在于公民的漠不關(guān)心”，因此，我們?nèi)嫔罨鐣髁x現(xiàn)代化建設(shè)必須要對人民進(jìn)行啟蒙，提高人民的權(quán)利意識與法律意識。當(dāng)前，也進(jìn)行了一些諸如“掃盲”、“送法下鄉(xiāng)”、“普法”等工作。但是，這些工作往往只注重形式，流于走過場，例如，“掃盲”僅僅就是教“文盲”識幾個(gè)漢字，普法往往就是發(fā)幾個(gè)法律法規(guī)單行本或宣傳資料，解答群眾幾個(gè)諸如離婚、繼承、家庭暴力、財(cái)產(chǎn)糾紛等法律咨詢，然后新聞媒體報(bào)道一下就完事了。實(shí)際上，真正的掃盲應(yīng)是不僅“文盲”要掃，“法盲”、“權(quán)利之盲”更應(yīng)該掃，“普法”也不僅僅是要做以上的那些基礎(chǔ)工作，更為重要的是要讓群眾從中理解法律的原則與精神，從而培養(yǎng)出信仰法律和服從法律的習(xí)慣。因?yàn)椋胺赡芤姵尚В棵癖姷姆䦶摹保鞍顕m有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能法治”（亞里斯多德語）。而且，伯爾曼也說過：“法律只在受到信任，并且因而并不要求強(qiáng)制力制裁的時(shí)候，才是有效的，依法統(tǒng)治者無須處處都是警察。”
近代中國從嚴(yán)復(fù)提倡“改造國民性”到梁啟超鼓吹“新民說”，再到魯迅先生棄醫(yī)從文，梁漱溟先生身體力行搞“鄉(xiāng)村教育”，先進(jìn)的中國知識分子孜孜地追求著對民眾啟蒙的夢想。孫中山先生則在政治上具體設(shè)計(jì)了“軍政”、“訓(xùn)政”、“憲政”三個(gè)步驟。所謂“軍政”即武力統(tǒng)一全國；“訓(xùn)政”即在全國統(tǒng)一后，國民黨“以黨治國”來充當(dāng)國人的保姆，培訓(xùn)國人去逐漸適應(yīng)民主政治，以培訓(xùn)國人具備民主社會中人們所必備的基本素質(zhì)，最終以實(shí)現(xiàn)“憲政”的目標(biāo)。但孫先生過早辭世，他所依賴的國民黨后來變質(zhì)，不再是第一次國共合作后的富有朝氣的國民黨，“訓(xùn)政”也被歪曲淪為蔣氏獨(dú)裁的法寶，孫先生的偉大設(shè)想也終成空谷絕響。近代中國亡國滅種、“瓜分豆剖”的嚴(yán)峻形勢給了中國知識分子們極大的壓力，對中國的知識的分子來說，嚴(yán)峻的形勢迫使反帝往往倒反封建、救亡壓倒啟蒙、革命聲浪淹沒改良呼聲。急切嚴(yán)峻的形勢使得啟蒙的重要性無法為民眾所重視也使得知識分子們無法專注于搞民眾啟蒙，因此，啟蒙的任務(wù)始終也未能完成。
反思我們的近鄰日本，近代日本從1856年“黑船事件”被迫開關(guān)后亦淪為半殖民地半封建社會，面臨與中國完全相同的歷史命運(yùn)。日本選擇的是通過“明治維新”，是我們傳統(tǒng)教科書所批判的那種自上而下發(fā)生的改良運(yùn)動而不是備受贊美的自下而上的革命的方式來自救自強(qiáng)。通過明治期間知識分子發(fā)動的自由民權(quán)運(yùn)動，大大地改造了原本愚昧不堪的日本國民。明治政府主動地引進(jìn)了西方的法律制度、政治制度，并以此使列強(qiáng)放棄了對日本的治外法權(quán)。明治政府種種措施的采取，使日本在迅速強(qiáng)盛擠身西方列強(qiáng)的同時(shí)，既避免了革命的破壞而且又保存了國家的傳統(tǒng)和權(quán)威。明治維新對西方文化采取的是全盤引進(jìn)的，先吞下去再慢慢消化、吸收的方式。也許是嚴(yán)峻的形勢和急于改變?nèi)毡韭浜蟀ご虻拿\(yùn)的壓力，使得先進(jìn)的日本知識分子無法去仔細(xì)思量、鑒別，也許是全世界只有日本這個(gè)民族才可以這樣去移植異質(zhì)文化，但是，不可否認(rèn)的是，雖然移植后不可避免地產(chǎn)生了排斥現(xiàn)象，但是，日本最終移植成功了。而我們“中體西用”、“西體中用”從近代一直爭論到當(dāng)前，問題卻依然存在而且嚴(yán)峻。近年來，法律界也興起了“法律移植”的討論，實(shí)際上也是歷史上中西文化之爭的延續(xù)和進(jìn)一步具體化，至今也沒有也決不可能有定論。但是，歷史的經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)前的形勢告訴我們，爭論是無益的，對于已經(jīng)成為公理的或?yàn)閲H公約所包含的或?yàn)槲拿鲊宜毡椴捎玫南冗M(jìn)的理論、觀念和制度，我們應(yīng)該毫不猶豫地大膽地吸收。繼續(xù)進(jìn)行“體用之爭”的爭論沒有任何實(shí)際意義，不管采用什么樣的方式去引進(jìn)西方文化，關(guān)鍵是應(yīng)該行動了。
（談到啟蒙的問題，我是學(xué)歷史的，聯(lián)想到日本明治維新、韓國知識分子將韓國民眾的開化歸功于基督教的教化作用，以及魏源《海國圖志》在中國和在日本截然不同的歷史命運(yùn)，中國正統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對待基督教的態(tài)度等等中外歷史，使我不能自己，寫了這么多題外話，有點(diǎn)跑題，見笑了！）
3．必須依法執(zhí)法
政府必須依法執(zhí)法，“法治意味著政府的全部權(quán)力必須都有法律依據(jù)，必須有法律授權(quán)。”過去，我們存在的突出問題是“無法可依”，現(xiàn)在由于改革開放進(jìn)行了二十多年，大量法律法規(guī)的頒布使“無法可依”的時(shí)代已基本成為歷史，現(xiàn)在突出的情況往往是“有法不依”。對于有法不依和以執(zhí)法為名任意侵犯人民自由的枉法裁決者，耶林認(rèn)為，“執(zhí)行法律的人如變成扼殺法律的人，正如醫(yī)生扼殺病人，監(jiān)護(hù)人絞殺被監(jiān)護(hù)人，乃是天下第一等惡”。
依法執(zhí)法首先要求執(zhí)法者嚴(yán)格按照實(shí)體法規(guī)定執(zhí)法，而不能任意擴(kuò)大和自我授權(quán)。同時(shí)它還要求執(zhí)法者必須嚴(yán)格依據(jù)程序執(zhí)法，沒有程序的公正，實(shí)體公正的價(jià)值往往被削弱殆盡。法治社會中人們不僅要求正義，而且還要求“看得見的”正義，因此，憲法與法律中必須確立正當(dāng)法律程序的原則，明確規(guī)定程序違法亦違法，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此外，依法執(zhí)法還要求對執(zhí)法者所擁有的行政權(quán)力從法律和制度上都必須予以必要的約束，尤其是對行政權(quán)力中管轄范圍最廣泛、最直接地與公眾接觸的警察權(quán)力必須予以制約。例如我國的公安部門，主管包括治安、交通等行政的、以及刑事偵查的工作。在行政管理方面，對于嚴(yán)重違法者，公安部門自已即可決定對其處以時(shí)間長達(dá)三年之久的勞動教養(yǎng)，而且到期后，還可以決定再延長一年！在刑事偵查中，由于我國刑事訴訟模式屬大陸法系職權(quán)主義模式，在刑事訴訟價(jià)值目標(biāo)中的保障社會安全的價(jià)值與保障人權(quán)的價(jià)值問題上首選安全價(jià)值，因此，我國刑事訴訟法對公安部門賦予了極大的職權(quán)。除了逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之外，其他所有的強(qiáng)制措施和偵查手段（包括剝奪公民自由最長可達(dá)37天之久的刑事拘留的強(qiáng)制措施和竊聽等極容易侵犯公民自由的偵查手段）的采用，均由其自行決定，而不像一些西方國家的警察那樣須事先取得法官簽發(fā)的令狀后方可采取。而且在我國的刑事訴訟法中無罪推定的原則并未得到完整的落實(shí)，刑訴法也沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)、訊問時(shí)律師到場權(quán)等權(quán)利，那么，在“口供至上”、“有罪推定”等傳統(tǒng)觀念及“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事審判政策的支配下，稍一不慎，極容易侵犯個(gè)人的自由。
4．必須選擇合格的執(zhí)法者
先賢荀子曾說過，“徒法不足以自行”。因?yàn)椤八械姆芍贫榷伎嘤谛枰揽總�(gè)別的人來使法律機(jī)器進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)和對它進(jìn)行操縱。”因此，選擇合格的執(zhí)法者對一個(gè)法治社會來說至關(guān)重要。對此，柏拉圖曾論述道：“如果在一個(gè)秩序良好的國家安置一個(gè)不稱職的官吏去執(zhí)行那些制定得良好的法律，那么這些法律的價(jià)值便被剝奪了，并使得荒謬的事情大大增多，而且最嚴(yán)重的政治破壞和惡行也會從中滋長。”因此，把好用人關(guān)是極其重要的，如果將人民所賦予的權(quán)力交給那些心術(shù)不正的、官本位意識濃厚的、不知人民權(quán)利和自由為何物的人是非常危險(xiǎn)的，發(fā)生那種凌架于人民之上，任意發(fā)號施令與侵犯人民自由的事情實(shí)乃當(dāng)然的結(jié)果。對于執(zhí)政者來說，執(zhí)政者必須具備高的專業(yè)素質(zhì)與個(gè)人品德修養(yǎng)，“為政在人”、“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從”。如果用人不當(dāng)，則會發(fā)生那種雖然建立了現(xiàn)代制度，但“如果執(zhí)行和運(yùn)用這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的，再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)技術(shù)工藝，也會在一群傳統(tǒng)人手中變成一堆廢紙”的后果。而且，如果人們總是得到一種“政府都不守法”的法律經(jīng)驗(yàn)，將會從根本上摧毀人們關(guān)于法律的信念。反思我們社會中流傳的“領(lǐng)導(dǎo)說你行，你就行，不行也行；說你不行，你就不行，行也不行；你不服還真的不行”的用人方式、論資排輩的思維習(xí)慣以及腐敗日益漫延的社會現(xiàn)實(shí)，我們社會的用人方式是否應(yīng)該改一改了。
