[ 高軍 ]——(2002-12-15) / 已閱17979次
徒法不足以自行
——《醫療事故處理條例》實施隨想
近年來醫患糾紛一直不斷，患者對醫生動輒暴力相加之類的極端事件屢有發生（上海市甚至為此專門出臺了一部《醫療機構治安防范暫行規定》以應付這類暴力事件），聽得多了，已不覺得是什么新聞了，總之，感覺醫患之間仿佛一直處于一種劍拔弩張的緊張對立狀態中。之所以會出現這種情況，究其原因，除了醫療衛生行業體制封閉、缺乏競爭、醫療收費高、醫風醫德普遍下降、紅包盛行等眾所周知的原因外，原先的《醫療事故處理辦法》在對待如何處理醫療事故的問題上，對患者所作的種種程序及實體方面的不合理的規定亦是致使醫療事故不能得到及時、公正的處理，致使醫患矛盾激化的一個重要原因。
《醫療事故處理辦法》是國務院于1987年頒布實施的，它在當時的歷史條件下對于解決醫療事故糾紛和促進醫療事業的發展起了一定的積極作用。但是，隨著我國經濟的高速發展以及由于時代進步伴隨而來的人們權利意識的普遍提高，其自身所固有的缺陷越來越明顯地凸現出來。概括地說，其缺陷最集中地表現在兩個方面，其一是：該《辦法》規定，負責醫療事故鑒定的機構是各級衛生部門。而眾所周知，各級衛生部門正是醫療單位的主管部門，“老子給兒子作鑒定”，程序設計的不合理直接影響到鑒定結論的公正性，其結論根本無法令人信服。其二是：對于經鑒定確認屬于醫療事故的，規定的賠償數額太低。雖然如果按民事侵權訴訟來索賠，醫療事故的受害者可能獲得數萬、十萬直至百萬元的賠償，但該《辦法》規定，按醫療事故處理，受害者卻只能得到三千至五千元的補償！從以上兩點我們可以看出，這部《辦法》帶有我國計劃經濟年代立法所普遍存在的極濃厚的部門立法和行業保護的色彩，在程序和實體上均無法體現公平與正義，在實踐中容易激化醫患矛盾，不利于糾紛的解決。因此，近年來這部《辦法》一直備受詬病，人大代表也屢次呼吁對之予以修改。
正是在以上的背景下，經長時間的醞釀和討論，在充分聽取社會各界意見的基礎上，2002年初，國務院通過了新的《醫療事故處理條例》并于同年4月4日發布，自9月1日起施行。該《條例》公布之初即受到了媒體的密切關注，新聞界、醫療衛生界、法律界以及社會各界群眾對《條例》進行了廣泛地討論。概括這些討論的內容，《條例》與原《辦法》相比主要有以下幾點進步：1、擴大了醫療事故的內涵，取消了原《辦法》中的技術事故與責任事故的劃分；2、規定不再由各級衛生部門主持鑒定而是改由中立的學術機構醫學會責任鑒定，在鑒定程序方面體現了公正；3、增加了醫療事故賠償；4、規定患者有權復印病歷；5、規定對于醫療糾紛實行舉證責任倒置等。因為存在以上的這些進步，討論的參與者們均對《條例》予以較高的評價。
在這場討論進行得最激烈的時候，筆者沒有參與進去，而是在一旁觀察、思考。因為情緒化很容易使人失去清醒理智的頭腦和全面的立場，而且筆者深信時間和實踐能檢驗和證明一切。這場討論很快就結束了，現在已極少人再提起了，但這部在出臺之初就備受褒揚并被寄予厚望的《條例》在實踐中到底已經起到什么樣的效果以及將會起到什么樣的效果呢？
在這場討論中，最耐心尋味的就是醫療衛生界的態度了。在強大的輿論壓力面前，即使是怨氣沖天的醫療衛生界也不得不做做秀，因為這部《條例》是如此的順應民意，醫療衛生界怎敢冒天下之大不韙呢？但是，在醫療衛生界對外界宣稱對《條例》的出臺表示熱烈的歡迎以及希望各界群眾能更好地監督醫療衛生工作的同時，整個醫療衛生系統內卻在緊鑼密鼓地研究如何應對《條例》的辦法。一時間各省市醫療衛生系統內部就如何應對《條例》召開了各種形式的講座、研討會，各省市醫療衛生系統之間對此也進行了廣泛的交流，醫院和衛生部門大量派人出去進修、培訓，然后再回來討論、學習，整個醫療衛生系統對《條例》同仇敵愾、表現出空前的團結。當然，討論、學習、交流這些本身從某種意義上講也都是正常的，畢竟新《條例》與原《辦法》有如此多的不同，醫療衛生界需要學習、領會和掌握，而且醫療界在如病歷書寫、保管等諸多方面也確實早該規范了。但是，令人意想不到的新的情況卻悄然出現了：《條例》規定醫療事故改由中立的醫學會來鑒定，但問題是醫學會鑒定將收取包括事故現場的調查取證費、資料費、樣本保存費、鑒定專家勞務費等各種費用，據估計，一般將不會低于一萬元（誰負擔得起？）；很多醫生出于避免風險角度考慮，遂采取“防衛性”醫療態度，復雜的手術堅決不做（我國法律并未規定見危不救罪，更何況不做手術是由于“水平不夠”，這樣無可指責吧）；手術必須由患者本人簽字，否則不做（醫生可不想自己擔風險）；對于小病也作全面的檢查（誰知道感冒會不會得腦瘤呢？反正全面檢查還可以乘機為醫院創收呢）；病歷書寫時更加謹慎了，充分體現了“法律意識”和自我保護意識（因為病歷這東西可不能涂改，萬一發生糾紛以后會作為白紙黑字的證據，反正患者也沒有多少醫學知識，怎么寫他們怎么能知道？只是千萬不要給自己留下隱患）；為了避免即使是發生概率極低的過敏和并發癥，像青霉素這一類價廉物美的藥物不再用了，改用絕不會發生過敏和并發癥但價格昂貴的抗生素類藥（不怕一萬，就怕萬一，貴一點沒什么要緊的，反正羊毛出在羊身上嘛）。如此等等，不一而足……。一位醫生則干脆直接一針見血地向筆者指出，這部《條例》的出臺，醫院和醫生總會有辦法應付的，實際上最終吃虧的還是患者！
嗚呼，一部旨在保護作為弱勢群體一方的患者的平等權、知情權等合法權益，雖尚存在著一些不足，但總體上能體現公平、正義精神的《條例》的實施卻收到了如此的淮橘成枳的效果，實在是出人意料并令人感慨萬千！它促使筆者不得不進而思考：法治到底是什么？法治難道僅僅是法律之治嗎？法律是萬能的嗎？……
人類專制的歷史已充分地證明，法治是迄今為止人類所能發現的最好的社會治理模式。就西方來說，這從極力推崇哲學王治理國家模式的柏拉圖晚年也不得不轉而承認法治的作用，以及其弟子亞里斯多德主張的“法治應當優于一人之治”，到自然法學說的興起以及近代的啟蒙運動和資產階級革命的實踐均能證實這一點。就中國來說，幾千年的歷史，從儒家所向往的“大同社會”從未降臨的現實，到近現代中國歷經曲折最終第二代領導人鄧小平同志認識到“還是要靠法制，搞法制靠得住些”，再到第三代領導人江澤民同志提倡“依法治國、建設社會主義法治國家”并將其寫入黨章和憲法的歷程亦能證實這一點。但是，問題還是，法治到底是什么？法治難道僅僅是法律之治嗎？
對于法治到底是什么，古西臘哲人亞里斯多德進行了經典的詮釋，按他的說法，法治應當包含兩層含義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。對于什么是亞氏所說的良法，按照韋伯的觀點應當包含兩個層次，即法律須同時具有工具合理性和價值合理性兩個方面。其中工具合理性要求法律必須體系嚴整、概念嚴密、程序嚴格、邏輯嚴謹，符合形式正義；而價值合理性則要求法律應充分體現公平、正義、自由、平等、人權、民主等人類基本價值取向，符合實質正義。有了良法，僅是解決了立法問題，同時也僅僅是實現了亞氏所述的法治的第二層次的含義，但對于第一層次的“已成立的法律獲得普遍的服從”卻斷然不是良法本身所能做到的，要做到它還包含執法、司法等諸多內容，它要求一個國家的政府必須依法行政、尊重民權、接受監督，司法上要保證司法獨立，確保司法公正。立法、執法與司法三者結合起來則要求一個國家體制必須合理，權力應該分立和制衡。但僅有立法、執法和司法上的公正就能實現法治嗎？完整法治的實現對作為法治主體的公眾的守法有沒有要求？
事實上，任何對法律的功能抱過份的奢望的觀點僅僅是一種幼稚。因為法律自身就無法避免地存在著缺陷。法律的缺陷主要表現如下：
其一，法律實施必須付出包括金錢、時間、人力等種種資源的代價。如新《條例》將鑒定機構改為由中立的醫學會負責鑒定，體現了程序正義，但鑒定費卻高達萬元（這萬元的鑒定費可不是沒有依據收取的），雖然鑒定費由提出鑒定方預交最終由鑒定的結論來決定由哪方來承擔，但現實中，通常是由患者方提鑒定申請的，對患者來說，光鑒定費就達萬元，再加上律師費、聘請“專家輔助人”費、訴訟費等，有多少患者能承受得起？而且訴訟將況日持久，對于不幸的患者一方來說，更是雪上加霜。西諺云“遲到的正義不是正義”，那么代價過于昂貴的正義是不是正義呢？日本法學家棚獺孝雄說過，“無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望”。這樣，繆斯沉默了，槍炮于是開始說話，通過法律解決的途徑走不通，人們將轉而求助于通過原始的私力救濟手段來解決他們之間的糾紛，最終法律將無法實現定紛止爭的社會秩序調整功能。另外，基于成本、效率及秩序等角度的考慮，在程序正義與實體正義取舍的問題上，法律往往傾向于程序正義。例如，法律設計了時效、證據等制度。超出了訴訟時效司法將無法救濟，而且法院判決依據的是證據，其認定的是法律事實而非客觀事實。故有理而輸掉官司實乃是常有之事，法律的功能實在是有限的。
其二是，法律調整的范圍也是有限的，而且法律本身將不可避免地存在漏洞。首先，法律的作用是直接禁惡，它是社會最低的倫理底線，它不可能也完全沒有必要對一切問題予以規范，西諺云“上帝的，歸上帝；愷撒的，歸愷撒”，那么實際上法律的也應歸法律，道德的、宗教的、倫理的或其他的也應分別歸其自身。但需要說明的一點是，法律沒有規定的和沒有禁止的并不是社會所不需要的，只是它們不是由法律規范來調整而是由其他規范來調整罷了。其次，由于社會是不斷向前發展的，而法律是立足于制定時的社會政治、經濟、文化等諸歷史條件所產生的，即使立法者有著雄才大略和遠大的目光，立法有一定的超前性（但不能過于超前，否則會因脫離社會現實而無法適用），但它也會最終隨著時代的發展而滯后。但由于立法體制的原因，啟動法律修改程序絕非易事，而且法律作為規范人們行為準則的特點也決定了它必須具有穩定性，絕不可以朝令夕改，因此，法律滯后于社會現實乃常有之事。
其三，法律是立足于社會現實而產生的，法律與法律之間、法律與道德、以及與其他社會規范、社會意識之間往往互相配套，形成一個嚴密的體系，組成一個牽一發而動全機的系統工程。任何寄希望于通過一部法律的修改即可消除一種社會現象，從而達到海清河晏、天下太平的想法僅是一種幻想。比如說，在我國，目前的醫患糾紛發生的原因非常復雜，它含有體制的、法律的、社會的等綜合的因素，這些問題僅靠一部《條例》就能解決嗎？再比如說，雖然改由醫學會來搞醫療事故鑒定了，但能保證醫學會就一定公正嗎？事實上，眾所周知，醫學會同醫療衛生系統有著千絲萬縷的聯系。醫學會由醫學界專家組成，這些專家身就是醫生，而且由于經費少，至少在目前醫學會的經費主要有賴于各級醫療衛生系統和醫藥企業的支持更是一個公開的秘密。在這種情況下，能寄希望醫學會做到絕對公正嗎？又如，作為患者一方，由于自身醫療知識的缺乏，在訴訟中有必要聘請醫療專家作為“專家輔助人”，但是試問哪一位醫生愿意去做“專家輔助人”來得罪醫療衛生系統的一方？前車之鑒的例子就是：重慶的一位當事人要起訴其代理律師但在整個重慶市卻沒有任何一個律師愿意代理她的案子；湖南省的那個在課堂上告訴他的學生要好好學習，學習的目的是將來要當大官、發大財的中學老師雖打贏了行政訴訟官司，但當地卻沒有一家學校敢聘用他；以及廣東某市的一位在辦案過程中得罪了當地公檢法部門的律師被其所在的律師事務所解聘，當地沒有一家律師事務所愿意聘他。這樣的例子俯拾皆是，作為中國人的我們都非常熟悉。這些例子背后的原因是，中國有著兩千多年的封建官本位和人治的傳統，個人的獨立與自由從未得到過張揚，個人的權利也從未受到過尊重。這些深層次的原因未解決之前，想通過一部法律來改變一種社會存在是不可能的（但是，有法律的產生還是優于沒有法律的，因為法律的產生在某種程度上也會促進社會的進步與發展。比如說，新《條例》實施后，對保險行業來說，一個新的險種——醫療事故責任險得到了長足的發展）。
那么，我們對待有缺陷的法律及法律的缺陷應該采取什么樣的態度呢？也就是我們應當如何守法呢？中國先哲孟子說過：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，今天第三代領導核心江澤民同志倡導的依法治國與以德治國相結合與之也有異曲同工之妙。只有法治和德治真正地結合，才是真正及完整意義上的法治。
法治與德治的結合，對作為兩者主體的人提出了高的要求，其核心就是人的現代化。
人的現代化首先要求人們真誠地信仰并善良地遵守法律，任何社會法治大廈的構造，其外在要素是一系列法治的原則和制度，其內在要素則是人們對法的普遍的信仰，沒有人們對法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原則和制度都將無法支撐法治大廈。對此，美國著名的法學家伯爾曼深刻地指出：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”這里所說的信仰，沒有人們對法過于敬畏而產生的距離感，而有出于信仰所產生的歸屬感和依戀感，并由此激發人們對法的信仰和尊重并為之獻身。在西方文化中，柏拉圖不朽的《斐多篇》中所描述的蘇格拉底為堅守城邦的法律而終被惡法所殺的故事成為西方人們信仰法律傳統的源泉。從古希臘文明肇始，經歷羅馬文明、基督文明、文藝復興和啟蒙運動，歷經數千年，這種精神一直綿延不絕，終使西人養成法律信仰的習慣。與西方相對照的是在中國傳統儒家文化中，人們追求的是一種“無訟”的狀態，以達到統治者們希望的“和諧”。法始終只是統治者馭民的一種工具而已，“法者，刑也”。法是統治者手中的玩物，統治者翻手為云，覆手為雨，將法玩弄于股掌之中。人們守法僅是出于畏法，而非出于對法的真誠的信仰。習慣了僅因畏法而守法的人們，對于有缺陷的法律和法律的缺陷，絕不會為了實現公平和正義而按法律本來應有的精神（相當于自然法中的應然的法）去遵守法律，而只會以規避法律和鉆法律空子而自矜。
真誠地信仰法律要求人們對法律必須有正確的理解。在法治社會中，人們盡管可以對作為上層建筑的法律自由地批評，但必須同時對作為社會規則的法律嚴格地遵守。而且，對法律的批評必須建立在對法律正確的理解上。就拿《條例》來說，事實上，該《條例》對患者、醫生、醫療單位三方的利益及保護患者合法權益與促進醫療事業發展和技術進步等眾多的價值之間進行了充分的權衡，從客觀的立場上規定了七種不屬于醫療事故的情形。事實上，只要認真閱讀一下該《條例》第33條的規定，就會發現醫療衛生系統其實根本沒有必要對《條例》草木皆兵，醫生們也完全沒有必要采取前文所述的因害怕發生醫療事故而采取的那些“辦法”。當然，不能苛求醫生們都是法律專家，但道理確實很淺顯，只要認真閱讀一下《條例》第33條的規定就可以明白。也許是那場全民的大討論尤其是一些媒體對《條例》不負責任地斷章取義的“理解”給醫生們帶來巨大的心理壓力，使得醫生們過于“畏法”才采取那些措施的吧。
其實，在法治社會里，只要求人們真誠地信仰法律就足夠了，人人成為“法律專家”絕不可能也絕非正常，人人成為“法律專家”的后果往往只能是災難性的，誠如《拿破侖法典》頒行后，法國國內注家紛起，雜說紛紜，拿破侖聞之棄法典于一旁，頹然嘆曰：吾法盡廢矣。
人的現代化還要求人們格守道德。一個僅靠法治而沒有道德的國家是不可能存在和發展的，而且這種“法治”最終將演變成專制，一個社會也最終將失去溫情脈脈，演變成學者張之滄先生所形容的那種“關押牲畜的牢籠和地獄”。事實上，對于例如醫療這一類涉及人的生命、健康、尊嚴等重大價值的社會問題，單純的法律是根本無法解決的。如果不樹立生命神圣的崇高醫德，如果沒有平等、博愛的精神，如果沒有嚴格的行業自律，如果還是僅僅把醫院、醫療當作牟取暴利的一種工具，那么再好、再完善的法律也無法解決醫療中的問題。
作者：高軍 ，史學碩士，曾任出版社出版策劃 、晚報法制版記者、編輯、現任大學法學講師、兼職律師
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