[ 顧昊 ]——(2002-11-30) / 已閱32061次
發揮金融機構在反洗錢中的作用
顧昊
2002年9月11日，對中國反洗錢工作來說，這將是有歷史意義的一天。這個標志性的事件是，這天上午，一個有四大國有商業銀行、股份制商業銀行、政策性銀行行長參加的全國反洗錢工作會議在人民銀行的辦公大樓里悄然舉行。公安部、財政部等國務院有關部門也派要員出席。據中國人民銀行反洗錢處處長楊蘭亭介紹，就銀行業的反洗錢工作來講，這種規格的會議還是第一次。11日央行的會議上印發了四份文件，即《金融機構反洗錢規定》、《金融機構支付交易報告管理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯支付交易報告管理辦法》和《加強反洗錢工作的通知》。其中，《金融機構反洗錢規定》是金融業反洗錢方面的一個統領性的法律文件。這標志著我國悄然拉開金融反洗錢“序幕”。
洗錢就是將犯罪所得的贓款通過金融機構或其他途徑轉移、轉換、隱瞞、掩飾犯罪所得贓款的性質和來源，使其變為貌似合法收益的不法行為。洗錢的危害極其嚴重，在此不再贅述。1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“新刑法”），在1990年禁毒決定的基礎上，對洗錢犯罪作了新的規定。新刑法第191條明確規定，明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質的構成洗錢犯罪。新刑法將洗錢犯罪作為單獨的一種犯罪，并將其歸入破壞社會主義市場經濟秩序罪中的“破壞金融管理秩序罪”，而不是像關于禁毒的決定將洗錢犯罪與其他的犯罪混同在一個條款中加以規定。新刑法關于洗錢犯罪的規定是預防和懲治洗錢犯罪的法律根據，奠定了控制洗錢的國際合作的國內基礎，對于國際社會共同合作控制洗錢將具有重要作用。
除了以刑法措施作為遏制洗錢犯罪的主要手段外，我國應充分發揮金融系統在控制洗錢中的預防作用。巴塞爾委員會在1988年12月防止罪犯使用銀行系統洗錢的聲明中強調指出，防止洗錢的最重要的措施在于銀行自身管理的完善。銀行要具有相關的措施防止其機構成為洗錢的渠道。洗錢者通常利用金融機構作為隱瞞或掩飾犯罪收益的工具。國際社會反洗錢的實踐證明，金融機構承擔法律義務驗明客戶身份、保存記錄、披露可疑、大額資金交易、內部控制措施和政府對金融機構加強監管，是控制洗錢的至關重要的措施。
（一） 建議金融機構的范圍
在關于建議金融機構的適用范圍方面，考慮到洗錢者不僅通過銀行，也通過其他金融機構以及處理現金的某些行業進行洗錢。因此，我國有關反洗錢的措施，不僅應適用于銀行，也應適用于非銀行的金融機構，并盡可能適用于在其業務中接受大量現金的組織。建議要求，國內當局應采取措施確保有關反洗錢措施的建議在一個盡可能寬的范圍內履行。 上述具有創新性的建議，在反洗錢的實踐中具有重要的價值。由于一些國家所確立的反洗錢措施只是與銀行系統有關，而洗錢者除了利用銀行，還利用各種形式的公司以及信托活動去清洗犯罪收益，因此，必須拓寬反洗錢措施的適用范圍，才能適應控制洗錢的需要。同時，我國應盡快列出適用反洗錢措施的銀行、非銀行的金融機構以及處理現金的其他行業的清單，包括：
國有商業銀行，股份制商業銀行，政策性銀行，郵政儲蓄所，農村信用合作社，或經授權從事國內銀行法規定業務的其他機構，不論上述機構屬于公有、私有或混合所有；
信托投資公司，證券公司，保險公司及財務公司；
典當行，貨幣兌換所，交通工具（飛機、汽車、游艇等）出售商，珠寶古董商；
（二）客戶的身份證明以及記錄保存規則
關于客戶的身份證明以及記錄保存規則的建議強調了使金融系統在反洗錢中發揮重要作用的核心問題。要發揮金融系統在反洗錢中的作用，金融系統就必須具有揭開遮蓋有問題客戶面紗的能力以及對法律實施當局提供有關交易和客戶身份證明的可靠文件的能力，基于這些文件，法律實施當局可以展開有關洗錢的調查。因此，建議要求，金融機構不應保存匿名帳戶或明顯假名的帳戶。也就是說，要控制洗錢，就必須改革金融系統內部為客戶保密制度，使金融保密制度不成為洗錢者進行洗錢活動的“保護傘”。應要求金融機構在確立營業關系或進行交易（尤其在開立銀行帳戶，進行信托交易，租借安全儲存箱，進行大量的現金交易）時，根據官方的或其他可靠的身份證明文件識別客戶，并記錄客戶的身份。上述要求可通過法律規則、監管機構和金融機構的協議或金融機構的自律協議予以規定。
由于洗錢者常常通過金融機構的被提名人帳戶及持有的公司股份掩飾受益所有人，培植非法來源的資金。因此，建議要求，金融機構對于客戶是否為他本人進行交易產生懷疑時，尤其在住所公司 的情況下，應采取合理的措施獲得掌握客戶所開帳戶或所進行的交易所代表的某人的真實身份。 該項建議強調了金融機構應對于基金的受益所有人予以密切關注，通過采取合理措施確定在金融機構所流轉的資金受益人的真實身份，從而使洗錢者利用空殼公司等名義掩飾犯罪收益的企圖難以得逞。
記錄保存包括保存交易記錄和身份證明記錄。在有關交易記錄方面，建議要求，金融機構應至少保存5年所有必要的有關國際和國內交易的記錄，使其能夠根據主管機關的要求提供信息。金融機構所保存的記錄必須符合重建個人交易的要求（這些記錄應包括所涉貨幣的類型和數量），以使必要時對于起訴犯罪行動提供證據。在有關身份證明記錄方面，建議要求，金融機構應在有關帳戶關閉后至少保存5年該帳戶的客戶身份證明、帳戶檔案以及業務通信的記錄。在我國客戶的身份證明文件可以是諸如身份證、戶口簿、護照、出生證、駕駛執照、合伙契約和公司文件、或任何其他官方或私人文件，記錄或核實客戶的身份、代表能力、住所、法律能力，職業或業務目的，以及關于這些人是偶然的還是通常的客戶這些其他的身份信息。國內的主管當局在刑事起訴和調查中可以利用上述文件。
（三）建立大額、可疑資金交易報告制度
除了加于金融機構有關識別客戶身份和保存記錄的一般性義務外，金融行動特別工作組和美洲國家組織關于洗錢犯罪的模式規則還專門要求金融機構對超過一定數額的現金交易予以記錄和報告以及對可疑金融交易予以記錄和報告。
為加大我國防范與打擊洗錢犯罪和經濟犯罪力度，維護國家經濟安全和社會政治穩定，要借鑒國外防范與打擊洗錢犯罪的經驗，建議要求建立大額、可疑資金交易報告制度。該制度主要包括以下幾方面：
1． 規定大額資金下限。從國外情況看，美國是1萬美元，澳大利亞是1萬澳元，荷蘭是2.5萬荷蘭盾。德國1993年《反洗錢條例》規定銀行必須向政府有關部門報告2萬馬克以上的現金交易。加拿大法律規定銀行必須向政府報告1萬加元以上的現金交易。在我國，大額現金的下限以多少為宜，既要借鑒國外的經驗，有要考慮我國的實際情況。目前，我國大多數居民的收入還比較低，人均儲蓄存款并不高。鑒此，筆者認為，大額現金以5萬元為宜。這樣規定，一是符合有關法律法規的規定（中國人民銀行《關于大額現金支付管理的通知》第二條規定，個人儲戶一日一次性從銀行儲蓄帳戶提取現金5萬元以上的，除按原有規定填寫有效的身份證件，儲蓄機構審核無誤后即可予以支付），二是適合我國經濟發展水平，三是大大減輕銀行等單位的報告工作量，節約時間，降低報告成本。
2． 其他單位有無報告大額資金交易的義務。前已述及，銀行有報告大額、可疑資金交易的義務，同樣非銀行金融機構也有此項義務。筆者認為，我國應當規定上述單位均有報告大額資金交易的義務。
3． 接受大額、可疑資金交易報告的機構。國外有的國家將大額、可疑資金交易報告給財政部隸屬的反洗錢機構，有的報告給司法部下屬的反洗錢機構，也有的報告給中央銀行隸屬的反洗錢機構，還有的報告給警方所屬的反洗錢機構。我國的大額、可疑資金交易報告給什么機構，涉及到反洗錢機構的定位問題。一種觀點認為應將其定位為金融情報機構（英文縮寫為FIU）；另一種觀點認為應將其定位為有偵查權的金融情報機構；還有一種觀點認為應將其定位為有偵查權的機構。筆者傾向于第一種觀點，即將我國的反洗錢機構定位為金融情報機構，該機構將同銀行、證券、保險、海關、工商、稅務、外匯、商貿、公安、檢察、法院等單位聯網，負責收集、分析和提供有關信息，及時了解國內洗錢手法的新變化，對洗錢特點、規律、趨勢進行分析、研究、預測，提出對策，為領導決策提供參考；指導、協調全國的反洗錢工作，經常同國際反洗錢組織和有關國家的反洗錢機構聯系，了解國外洗錢的新手法和國際反洗錢的最新進展，有效地開展反洗錢的國際合作，打擊跨國洗錢犯罪。
4． 大額、可疑資金交易報告的分析與處理。銀行收到大額交易要和已掌握的客戶資料進行對比、分析，發現可疑交易，立即向偵查機關、反洗錢機構和金融監管機關報告。其他非銀行機構應將大額交易報告給反洗錢機構，反洗錢機構根據有關信息進行分析，發現可疑交易報告給偵查機關和金融監管機關。從目前情況看，我國每天發生數百億元的金融交易，且相關單位的信息網絡尚未完全建立起來。在此條件下，若只設全國性的反洗錢機構難以滿足工作需要。據此，可考慮在省、地、縣設立反洗錢機構。金融機構營業網點向反洗錢機構報告大額、可疑資金交易，非銀行機構向反洗錢機構報告大額交易，反洗錢機構對非銀行機構報告的大額交易進行分析，發現可疑資金，報告案發地偵查機關和金融監管機關。若大額、可疑資金交易跨省、跨國同時報告國家偵查機關、金融監管機關和反洗錢機構。
5． 關于大額、可疑資金交易的調查。國外對大額、可疑資金交易的調查大致有兩種做法：一是反洗錢機構直接調查。如羅馬尼亞“防范與打擊洗錢行動署”由政府總理直接立案調查，在掌握證據后10天內向總檢察院起訴。二是反洗錢機構無調查權，將可疑情況提供給執法機關調查。如美國執法機關根據金融犯罪執法網絡提供的可疑情況，組成特別行動小組調查洗錢犯罪案件。這種小組不是常設機構，是根據不同任務組成的臨時工作組，任務完成，小組解散，人員回原單位。具體牽頭單位也是根據工作任務決定的。如是毒品洗錢，由美國禁毒署牽頭，相關部門參加；若是走私洗錢，美國海關牽頭，有關部門配合。我國對大額、可疑資金交易的調查可分兩種情況：如是販毒洗錢，由禁毒部門調查；若是走私洗錢，案情重大復雜，由海關牽頭，有關部門配合，組成專案組，聯合調查。調查結束，專案組解散，工作人員回原單位。
大額、可疑資金交易報告制度的建立，將逐步推動偵查機關的工作方式發生變化，即由案發后被動調查，轉變為案發前主動控制，大大減少國家、單位和個人的經濟損失，有效地維護國家經濟安全。
（四）金融機構的特別注意
建議有關報告可疑交易的規定，包括金融機構披露可疑交易的義務，金融機構不泄露信息的義務以及善意披露免責的保護措施。建議要求金融機構予以特別注意的交易包括：所有復雜的交易，不正常的交易，或巨額的交易；所有不正常類型的交易；以及無明顯經濟或合法目的的定期小額交易。金融機構一旦懷疑上述交易可能構成非法活動或與非法活動有關，應立即向主管機關報告可疑交易。對于法院或其他主管機關要求或取得可疑交易信息的情況，金融機構不得通知除法院、主管機關和法律授權的其他人以外的任何人。
金融機構或有關人員有意從事不履行上述義務的活動，將構成刑事犯罪。
建議規定，金融機構及其雇員、職員、董事或法律授權的其他代表，對可疑交易的報告，只要是遵守規則善意進行，不論結果如何，免除有任何合同所予以的披露信息的限制，免除由任何法律、法規或行政規定所予以的刑事、民事或行政責任。這種善意免責的規定，要求金融機構披露可疑交易必須善意進行，只要善意依法披露，就可以得到法律的保護，隨意、惡意泄露金融信息，并不能得到法律的保護。善意免責規定對于促進金融機構與政府合作，對于保護金融機構以及成員的合法權益具有重要價值。
那么，銀行等單位如何識別大額可疑金融交易呢？即規定識別可疑金融交易的標準。美國銀行防洗錢工作指南規定了50多種情況，出現其中之一的，即認為是可疑金融交易，須向政府有關部門報告。例如，使用單位帳戶存取款，主要用現金而不是支票，帳戶內存有大量本票、匯票，而開立帳戶人的經營狀況卻與此不符；把資金存入多個帳戶，但存入每個帳戶的金額通常都低于需報告限額，然后，再調集每個帳戶里的資金到某個主帳戶，并轉帳到國外； 某業主同一天內在不同的銀行分支機構分別打入幾筆存款；帳戶在接受了許多小額電匯或者帳戶使用發票、匯票存款后，立即將絕大部分存款（留下少量象征性的存款）匯到另一個城市或國家，而上述活動不符合客戶的經營狀況；某客戶突然還清了一筆大額貸款，但無法正確解釋資金的來源；某客戶不愿提供強制性報告所需的信息，不愿填寫報告，在被告知必須填寫報告后不愿再繼續交易；經常收到大量往來于離岸金融機構的電匯；一些銀行職員生活奢侈，明顯與其收入不符；注意不愿休假的銀行職員，等等。我們在制定大額可疑金融交易標準時，要根據我國的具體情況，適當借鑒國外經驗，使其符合我國實際。
有的國家認為，要充分發揮金融機構在反洗錢中的作用，應建立對可疑交易的強制報告制度，因為在自愿報告制度的情況下，金融機構可以報告也可以不報告。考慮到即使是自愿報告制度對許多國家來說也具有一定難度，需要改革相關的法律和制度，因此，金融行動特別工作組提出了強制報告制度和自愿報告制度兩種可供選擇的方案。筆者認為我國應建立對可疑交易的強制報告制度，因為其一，1994年之后，在黨中央、國務院領導下，我國加快了金融改革的步伐。隨著金融機構主體的多元化，必然帶來了經濟利益的多元化，并進而引起了競爭的激化以至于競爭的無序，導致我國金融秩序混亂。其二，非法民間借貸，是洗錢的“第二渠道”。其三，金融工作人員職業道德和操守不高，使規章制度俱成空文。其四，如實行自愿報告制度，若有金融機構故意不報，那可疑交易報告制度豈不是形同虛設？因此，要使對可疑交易的報告要求有效實施，必須有相應的規則和制度予以配合和保證，其中有關披露信息免責規則、不對客戶泄露信息規則以及報告的程序規則是必不可少的。
（五）處理來自不具有或不充分具有反洗錢措施國家資金問題的措施
我們應充分認識到洗錢天堂對于反洗錢措施帶來的挑戰。大量的洗錢活動表明，有些國家加強反洗錢行動可能導致洗錢渠道移動到不具有或不具有充分的反洗錢措施的國家，通過這些天堂的正式或非正式的國內金融系統的清洗，然后安全回到對洗錢加以控制的國家，完成洗錢的整個過程。針對保密天堂所造成的問題，建議我國金融系統適用下述原則：使之對來自不具有或不充分具有反洗錢措施國家的資金予以特別注意，并采取措施處理相關的問題。建議規定金融機構對于與沒有或沒有充分適用上述建議的國家的個人，包括公司和金融機構的業務關系和交易應特別予以注意。但要真正解決洗錢者利用保密天堂洗錢的問題，有關國家應在尊重國家主權原則的基礎上，和不具有或不充分具有反洗錢措施的國家進行對話和合作，逐步形成具有廣泛約束力的控制洗錢的法律規則。已采取反洗錢措施的國家可以自己的反洗錢措施影響具有保密天堂性質的國家，但不能將自己的國內法措施強加給他國，強迫他國采取自己所采取的行動，也不能在他國范圍內要求違反他國法律或規則的行為。不論有關控制洗錢的措施對于控制跨國洗錢和跨國犯罪，以至維護國家和平和安全是多么重要，只要這種措施涉及到他國，就必須在互相尊重國家主權原則的國際法基礎上使?
靡勻妨�，才抠犐惞该礀V┯行凳�，并市M湔嬲迪治す屎推膠桶踩哪康摹?
（六）金融機構的內部控制
要充分發揮金融機構在預防洗錢中的作用，金融機構的內部控制機制必不可少。建議要求我國金融機構必須建立和發展預防洗錢的內部控制機制。根據美洲國家關于洗錢犯罪的模式規則，金融機構應采取、發展、補充內部方案、政策、程序和控制，以預防和監測洗錢犯罪。內部控制綱要至少應包括下述內容：
建立確保其雇員高度誠實的程序和對雇員人品、工作和金融歷史進行評估的評估機制；
開展持續發展的雇員培訓項目，諸如“知道你的客戶”培訓項目，對雇員進行有關預防洗錢的教育，使雇員知道自己在識別客戶、保存和提供記錄、記錄和報告現金交易以及報告可疑交易方面所具有的責任；
具有獨立的審計職能，對內部控制方案的遵守情況予以檢查。
金融機構應指定屬于管理層的官員負責內部控制和程序的適用，包括負責適當保存記錄和報告可疑交易。這些官員應具有與主管機關聯絡的職能。
對于不履行內部控制義務的金融機構可以予以罰金、暫時中止營業或許可證，或中止、撤消金融機構的經營執照等處罰措施 。
我國可以借鑒美洲國家組織關于洗錢犯罪的模式規則來發展和完善自己預防洗錢的內部控制制度。
總之，我國應借鑒國際社會反洗錢的成功經驗，通過法律手段加強對金融機構的監管，將金融系統納入綜合治理洗錢的法律網絡，使金融機構承擔法律義務采取反洗錢的政策和措施進一步完善控制洗錢的法律機制。
參考數目
1. news.eastday.com>>今日關注>>我國悄然拉開金融反洗錢“序幕” 影響重大（2002年9月18日）
2. 邵沙平著：《跨國洗錢的法律控制》，武漢大學出版社1998版，第71~80頁，第148~154頁，第237~239頁
3. 甄進興著：《洗錢犯罪與對策》，東方出版社2000版，第4頁，第121~126頁
4. 阮方民著：《洗錢犯罪的懲治與預防》，中國檢察出版社1998版，第364~369頁
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