[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已閱99282次
侵 占 罪 若 干 問 題 研 究
李秉勇
第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第270條規定：“將代為保管的他人財物非法占為已有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”按照最高人民法院、最高人民檢察院關于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。本文擬結合司法實踐，對審查處理該罪的過程中所出現的若干問題進行探討，以有利于準確適用刑法，保護公民、法人或其他組織的合法權益。
第 1 章 侵占罪概述
1.1 侵占罪的概念
在新刑法第270條第一款的規定中，并沒有使用“侵占”一詞，因而在確定侵占罪概念之前，我們有必要對“侵占”一詞進行分析，因為“侵占”是侵占罪罪名中的關鍵詞，它代表了侵占罪的主要內涵。《現代漢語詞典》關于“侵占”的解釋是這樣的“非法占有別人的財產”。《憲法》第12條規定：“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產”。這二者所說的侵占的定義都是廣義的，所指的是侵犯財產，包括了盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財產犯罪，還包括了侵犯財產的各種民事侵權行為、各種利用職務的行政瀆職行為，在刑法中，侵占是從狹義上理解的，它是指盜竊、詐騙、搶奪之外的侵犯財產的一種特定犯罪行為方式。確切地說，它是指侵犯本人業已合法持有的他人財產為特征的一種財產犯罪【1】。 對于侵占罪的概念，學者們有著不同的表述方式，大致有下列三種：
第一種表述方式為“根據新刑法第270條第1款規定，將代為保管的他人財產非法占為己有，數額較大的行為，即構成侵占罪”。【2】
第二種表述方式為“非法占有他人財產罪（即侵占罪）是指行為人將自己代為收藏、保管的他人的財產占為己有，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的，數額較大的 行為”。【3】
第三種表述方式為“以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還或者交出的行為”。【4】
結合新刑法第270條的規定，筆者認為，上述三種表述中，第三種較為準確。
所謂概念，是指人類在認識過程中，把所感覺的事物的共同特點抽出來，加以概括，就成為概念，它所反映的是客觀事物的一般的、本質的特征。作為侵占罪的概念，應揭示出它在主觀、客觀、行為方式等本質方面與其他罪名的不同。 第一種表述未能揭示侵占罪對于行為人主觀方面的要求，侵占罪是侵犯財產犯罪 的一種，從刑法分則的規定我們可以總結出，它是一種故意犯罪，因為新刑法270條中所規定的非法占為己有必須具有明確的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中應揭示該罪要求行為人在主觀上具備“以非法占有為目的”的特征。所謂犯 罪故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度。對于故意犯罪，新刑法有的是在分則條文中明確規定，如第265條所規定的盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用構成盜竊罪的行為，必須具備以牟利為目的的主觀故意。對于其他大部分故意犯罪，則是通過對行為方式的規定來揭示，如新刑法第264所規定的盜竊罪，并沒有以非法占有為目的的主觀故意要求，而最高人民法院在1997年關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋中則明確規定，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪”。作為揭示罪名本質特征的概念，第一種表述中缺乏“以非法占有為目的”的內容，顯然是不全面的。同樣，這一缺陷也存在于第二種表述中。同時，第一種表述僅僅涵蓋了侵占代為保管的行為，遺漏了侵占遺忘物、埋藏物這兩種行為。新刑法第270條將侵占遺忘物、埋藏物列為第2 款，表明立法者認為，侵占遺忘物與埋藏物同樣是侵占罪的表現形式，這兩種行為不可能通過作為其他犯罪或不作為犯罪處理。因而，第一種表述遺漏了侵占遺忘物、埋藏物行為，顯然也是不妥的。
通過上述分析，筆者認為，第三種表述是準確揭示了侵占罪的主觀特征、客觀特征和對象特征，也體現了侵占罪的主體特征和客體特征，因而是比較科學的。
對于侵占罪的范圍，有的學者或國家、地區采用廣義的理解，如有的學者認為我國刑法規定的侵占應犯罪包括三個具體的罪種，即侵占罪、貪污罪（公務侵占罪）、職務侵占罪等【5】。再如我國臺灣地區的學者認為侵占罪可分為普通侵占罪、公務或公益侵占罪、業務侵占罪、侵占脫離物罪等等【6】。 本文所論述的僅指新刑法第270條所規定的侵占罪。
1.2 侵占罪的歷史發展
雖然據學者們考證， 侵占罪起源于羅馬法，是在歐洲封建時代是財產犯罪的一種【7】，但在我國古代巳有類似的規定。
我國古代法律中關于侵占犯罪的規定可以追溯至戰國時期，明朝董說著的《七國考》援引西漢桓譚所著的《新論》中說道：“秦、魏二國，律文峻法相近。正律略曰：殺人者誅，籍其家，及其妻氏。…。窺宮者臏，拾遺者刖，曰：為盜心焉。”【8】。 此所謂“拾遺”即指拾得他人遺失的財物，這大體上相當于現代刑法中所說的侵占他人遺失物犯罪。對于拾遺者要處以砍腳的刑罰，可見在戰國時期侵占他人遺失物是一種重罪。湖北云夢睡虎地出土的秦簡《法律答問》中記載：“把其假以亡，得及自出，當為盜不當？……其得，坐贓為盜”【9】。就是說攜借用的官家物品逃亡，被捕獲后，按贓數為盜竊論罪。我國漢代確立“罷黜百家、獨尊儒術”后，“引禮入法”一直成為封建社會法律的特點，各個朝代的法律對于侵占罪均有較為嚴厲的規定，尤其是與封建禮教格格不入的拾得遺失物行為，如唐朝《唐律疏議·雜律二》中規定“諸得遺物，滿五月不送者，各以亡失罪論，贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等”【10】， 該律還規定 ：“諸受寄財物，而輒費用者，坐贓論減一等。詐言死失者，以詐欺取財物論減一等”，“諸于他人地內得宿藏物，隱而不送者，計合還主之分，坐贓論減三等。若得古器形制異，而不送官者，罪亦如之”【11】。 可見在唐朝的法律中，侵占遺失物、代管物、埋藏物犯罪的規定已經相當詳細。
歷史發展到了清朝末年，關于侵占罪的立法出現了一個高峰，這就是中國法制史上有名的“清末變法”中《大清新刑律》的頒布。《大清新刑律》于1905年起草，1911年1月頒布，這部法律的第34章專門規定了侵占罪，其中該法第391條規定侵占自己照料的他人之管有物或屬于他人所有權、抵當權及其他物權之財物者，處三等至五等有期徒刑；第393條規定侵占遺失物、漂流物或屬于他人物權而離其管有之財物者，處罰金。《大清新刑律》是我國近代刑法的開端，它關于侵占罪的規定直接影響了以后該罪的立法，中華民國及國民黨統治時期刑法對侵占罪的定罪、處罰都是在其基礎上進行的，從臺灣地區現行刑法中仍能找到它的影子。
新中國成立后，從1950年起草的《刑法大綱草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委員會修正第1 稿）》都曾有過侵占罪的類似規定，后來立法者考慮到，刑法己規定了貪污罪，除此之外的其他侵占行為數量有限，危害不會太大，在1979年刑法定稿時刪去了侵占罪的規定【12】。但此類行為在實踐中卻時有出現，為了處理這些案件，類推就成為將其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核準的馬曉東侵占他人財產案。馬曉東將朋友郭某交其保管的密碼箱撬開，竊取了財物共人民幣3萬余元。最高人民法院認為，馬曉東的行為具有社會危害性，己構成犯罪，適用類推比照最相類似的盜竊罪，定侵占他人財產罪。【13】
我國司法實踐中第一次出現“侵占罪”這個罪名是在1995年全國人大常委會頒布《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》以后，依據該決定第10條之規定，公司董事、監事或職工利用職務或者工作 的便利，侵占本公司財物,數額較大的是侵占罪。應該說，這個侵占罪與我們正在討論 的侵占罪無論在主體還是行為方式以及處刑輕重方面均有較大的區別。當時侵占罪的規定，主要是為了區別于國家工作人員 貪污罪。雖然如此，當此罪名出現后，仍引起了學者們的極大興趣，有的學者認為，補充規定關于侵占罪 的定義并不完全符合該罪的真實含義，認為侵占罪一般是指合法持有他人財物，非法轉歸己有或第三者所有的行為。【14】
司法實踐的需要與侵占罪研究的不斷深入，使得在對1979年刑法修訂過程中，設立侵占罪成為共識，這一點可以從1988年開始的歷次刑法修改稿中均有類似規定得到印證，最終在新刑法中第270條重新確定了侵占罪的定義，將原來補充規定中侵占罪的含義明確定性為職務侵占罪。
從侵占罪歷史發展的過程我們可以看出，侵占罪在新刑法中確立是與我國經濟發展、體制改革等因素聯系在一起的，它的出現是適應市場經濟中對公民、法人等組織私權利保障的要求，也體現了刑法所本應具有的保障功能，所謂刑法的保障功能是指刑法保障憲法和法律賦予公民、法人的各項權利不會受侵害并得到實現的功能，意在強調對個人自由和權利的尊重【15】。 這些發展也是與我國憲法關于私營經濟地位不斷提升的規定同步的。
1.3 侵占罪的犯罪構成
所謂犯罪構成，是指我國刑法所規定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。犯罪構成一般包括四個方面的內容，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件。
1.3.1 侵占罪主體要件
犯罪主體系表明犯罪是由什么人實施的要件,或曰行為必須由什么人實 施才能構成犯罪的要件。有的學者認為，侵占罪的主體屬于特殊主體，即必須是持有他人財物的人【16】。 筆者認為，這種觀點值得商榷。刑法中所稱的特殊主體，是指分則條文對構成犯罪的行為人要求具備特殊身份，具有這種身份，再實施某些行為，才能構成刑法規定的犯罪，而不能理解為，由于實施某種行為而改變的身份 。對于侵占罪而言 ，持有他人財物并不是行為人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客觀事實形態。依據刑法規定，任何16周歲以上具有刑事責任能力的自然人都可成為該罪的主體。
在實踐中有的企業或其他組織侵占代為保管的他人財物，這種行為由民事法律調整并不理想，于是有的學者在研究中提出，單位能否成為侵占罪的主體？【17】 筆者認為這的確是一個值得探討的問題。新刑法第30條規定了單位犯罪，即法律明文規定公司、企業、事業單位行為是犯罪的，應定罪處罰。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，刑法第30條規定的“公司、企業、事業單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。從最高人民法院司法解釋規定的范圍，我們首先可以確定，不符合法人資格的私營企業不屬于新刑法第30條所規定的單位犯罪的主體。在司法實踐中，對這些企業的犯罪行為，應當依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰【18】。所以，對于那些不符合法人資格的私營企業，實施侵占代為保管的他人財物行為的，可以直接適用侵占罪的規定定罪處罰。對于其他符合單位犯罪主體的企業、組織實施侵占行為如何處理？新刑法第270條并未規定單位可成為侵占罪的主體，依據新刑法罪刑法定的基本原則，對于這些企業、組織的行為不能按單位犯罪處理，但筆者認為刑法對此并非無能為力，單位 行為不構成犯罪，單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員卻不能逃避處罰，新刑法第31條在規定單位犯罪實行兩罰制的同時，還規定該法分則和其他法律另有規定的，依照規定。單位中的負責人員和責任人員利用代管他人財物之機實施侵占行為，筆者認為符合侵占罪的規定，不構成單位犯罪僅僅意味著該單位不必為此而承擔刑事責任，并不能因此而免去負責人員和責任人員的罪責。這一點可以從我國刑事立法規定中得到印證。如1983年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》中規定，單位有構成投機倒把罪行為的，處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員；1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前處理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定》中也指出，上述單位實施投機倒把犯罪行為的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任；新刑法實施后，最高人民檢察院在關于單位能否構成盜竊罪主體的解釋中也認為，單位不構成盜竊罪，但應追究有關人員的刑事責任。
1.3.2 犯罪客體要件
所謂犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。
侵占罪的犯罪客體是我國法律所保護的他人財物的所有權，此處的他人如何理解？有的學者認為，此處的“他人”僅是指公民個人或非法人經濟組織、單位，不包括國家、國有單位和法人，侵占罪的客體是私有財產所有權【19】。也有學者認為，“他人”既可以是公民個人，也可以是國家、集體，但多數情況下是指公民個人【20】。
貝卡利亞認為，一切合理的社會都把保衛私人安全作為首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是隨著我國對私權利的重視與保障而出現的，在司法實踐中，侵占罪也主要是表現為對公民個人財物的侵害，但侵占公民個人以外他人財物的情況也是時有出現。如所侵占的埋藏物屬于國家所有，又如我國臺灣地區的一個判例，田賦征收實物，因倉庫不夠而無法存儲，由征收機關交各大糧戶保管，如果因為存糧戶自己消費而到期無法交糧，司法機關認為該行為就成立刑法上的侵占罪【22】。我國內地也有類似案件出現【23】。同時，我國憲法對于合法的公有、私有財產均給予同等的法律地位，漠視公有財產被侵占的情況是未能準確理解新刑法設立侵占罪本意。筆者認為，侵占罪的犯罪客體應包括私有財產所有權和公有、集體財產所有權。
犯罪客體的物質表現就是犯罪對象。所謂犯罪對象，是指犯罪行為直接指向的具體目標，它的基本要素通常認為有兩種：具體物和人。侵占罪的犯罪對象所指向的是物，即代為保管物、埋藏物和遺忘物。對于這些物的分類目前學術界、司法界存在許多爭論，主要集中在以下幾個方面。
第一，不動產能否成為侵占對象。所謂不動產，是指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物，不動產物權的變動遵循登記原則。相對應，動產就是指不動產之外的其他物，動產的變動遵循占有交付原則【24】。由于不動產不可移動及登記變動原則的限制，各國對于不動產能否成為侵占對象有著不同的規定。德國刑法典第246條第1款規定：“意圖不法侵占自己持有或保管的他人的動產，處三年以下自由刑或罰金；侵占他人委托保管的動產的，處五年以下自由刑或罰金”。印 度刑法典第403條也是規定，動產才是侵占罪的犯罪對象。奧地利、日本等國家的刑法典則將侵占對象定為“財物”，沒有限定為動產或不動產。我國臺灣地區刑法典也是類似規定，臺灣學者認為，所謂他人之物，包括動產與不動產【25】。新刑法第270條也是將其規定為財物，學術界的主流觀點也認為，不動產可以成為侵占對象【26】。筆者認為，新刑法關于侵占罪的規定如前所述，并沒有限定財物的范圍，從1988年開始的歷次對1979年刑法修改的草案、征求意見稿中均只有“財物”，而沒有動產與不動產之分，從而可以推斷出，立法者的本意也是認為不動產能夠成為侵占對象。其次，從侵犯財產犯罪的罪種比較來分析，侵占罪具有不同于其他罪的特點。例如盜竊罪與搶劫罪是侵犯財產犯罪中的多發罪，它們所侵犯的均只能是他人的動產財物，這主要是因為不動產本身不可移動的特點所決定的，盜竊罪與搶劫罪的行為人不可能采用秘密竊取或暴力手段對不動產加以控制。侵占罪則不同，行為人可以通過擅自處理不動產，偽造法律文書占為已有等方式加以侵占。當然，行為人侵占不動產的前提是己合法地持有或管理該不動產，如未成年人的法定代理人、監護人等占有未成年人不動產的情況。如何理解“合法持有”后文將專門論述。
侵占不動產的情形僅發生于侵占代為保管物行為之中，埋藏物、遺忘物不會出現不動產的情況。
第二，無形物能否成為侵占對象。所謂“無形”，并不是說看不見摸不著，而是指其價值不是以其外在形態來表現。這類無形財產，因為凝聚著大量物化勞動以及潛在、遠期價值，往往比有形財產更為重要【27】。從各國刑法規定來看，絕大多數國家的刑法對侵占罪的對象未明確究竟是僅僅指有形物，還是也包括無形物在內。學術界對此也有不同的主張。以梁慧星先生為總負責人的中國物權法課題組所起草的《物權法》草案中規定，物權法中所稱的物，是指能夠為人力控制并具有價值的有體物。又特別規定，能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物，人力控制之下的電氣，也視為物。所謂人對物的控制，是指一般人根據一般能力對物的控制【28】。有的學者認為，人們對有形財產的“占有”是一種實在而具體的控制，人們對無形財產的“占有”則不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用，所以，無形財產不是財物【29】。而1998年刑法學研究會年會時學者們的主要觀點是，有形物和無形物均可成為侵占對象【30】。另有學者主張，對于無形物不可一概而論，有的無形物如電、熱等是具有物理管理可能性的能源，可以視為財物，但權利、企業的商業秘密等因為不具有物理管理的可能性，不能視為財物，這也是日本法院判例所持的主張【31】。
筆者認為，上述觀點均有可商榷之處。首先，關于物的定義在民法中有廣義和狹義之分，廣義的物包括有體物、財產權利和無形財產，羅馬法以及法國法系各國均采用廣義概念。狹義上的物，僅指有體物，德國、日本等國家的民法典是如此規定。將財物限定為有體物，雖有可取之處，如有利于界定財物的范圍，但此種界定并不能全面保護公民、法人的合法財物。如1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中曾規定，盜竊公私財物，既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財物。這一規定就是應當時發生的盜竊電力等無形財物案件而出現的。新刑法頒布后，最高人民法院1997年通過的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》又重申，盜竊公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。由此，我們可以推斷出，最高司法機關認為，刑法中所稱的財物包括了無形財物。如果我們將財物的范圍僅僅局限于有體物，那么對以后發生的侵占無形物的行為會無 能為力。其次，無形財物可以成為侵占對象，是否所有無形財物均可成為侵占對象呢？顯然不是。對于那些不具備有形物外觀條件的無形財物，不存在人對其控制的可能性，所以也就不會出現他人代為保管的情況，更不會成為遺忘物或埋藏物。從這一特點來看，前文有的學者所提出的無形財物應具備物理管理性是有道理的，但該學者認為權利、企業秘密不是無形財物的主張卻是片面的。如不記名的有價證券，它所體現的絕不是其證券載體本身的價值，而是依附于載體的權利內容，它在性質上與動產并無不同，所以最高人民法院在關于盜竊罪的解釋中，將不記名的有價證券視為財物，其價值按票面數額而定。我國臺灣地區司法機關認為，將他人委托保管之契據，抵押于商業銀行，乃侵占不動產之處分行為【32】。又如企業秘密的認定問題，筆者理解此處的企業秘密更多地體現為企業的商業秘密，因為在經濟領域，商業秘密可以給企業經營者帶來經濟利益，按照新刑法第219條的規定，商業秘密主要包括了技術信息和經營信息，信息本身是無形的，但它們可以依存于一定的載體之中，如計算機用的軟盤、光盤等，對這些載體的控制也就等于控制了所記載的信息，此時的信息應視為可以控制的無形財物，如果行為人對其加以侵占，就應依法承擔刑事責任。當然，這些無形財物必須是具有一定的經濟價值【33】，因為侵占罪的成立要求被侵占財物數額較大。
第三，種類物能否成為侵占對象。所謂種類物，是指民事流轉中依品種、規格等共同特征確定的物。如金錢及屬于國家規定統一型號，統一技術標準的機器、鋼材、水泥等。臺灣地區司法機關認為，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不論其物體是否代替物，均應成立侵占罪。此處的代替物，筆者理解與種類物、不特定物含義相同。在司法實踐中，對于種類物能否成為侵占對象，存在不同的意見。一種學說為所有權轉移說，它認為如果行為人己取得所持有的種類物的所有權，如消費信貸或消費寄托，即使持有人處分該物，也不構成侵占罪【34】；另一種學說為允得消費說，認為種類物可否成為侵占罪的對象，就以其所有人是否允許持有人消費為準【35】；其他幾種學說為處分權轉移說、違背委任意旨說、超越權限說【36】。
筆者認為，在五種學說中，以所有權轉移說最能揭示種類物在侵占案件中的性質。如前所述，新刑法設立侵占罪的目的在于保護國家、集體及公民合法財產的所有權，行為人侵占他人財物直接侵害的也是他人所有權，故判斷種類物是否為侵占對象，只需從界定該財物的所有權入手就可得出正確結論。如果該種類物依合同或其他法律規定，所有權己轉移于持有人時，則持有人持有、處分該物，本來就是在行使所有權，并不是代他人保管該物，如未依約履行其以種類、品質、數量相同之物返還的義務，也僅僅是承擔民事上的責任，不構成侵占罪。例如金錢借貸行為完成后，借貸金錢的所有權，己從借出人（也可稱債權人）轉移至借貸人（債務人、持有人），持有人僅僅承擔如期返還同等數量金錢的義務，對金錢的使用不會發生侵占問題。反之，如果依法或合同約定，該種類物的所有權并未轉移至持有人，持有人應保管原物的情況下，該種類物的性質就發生了變化，就成為特定物（或稱不可代替物），法律關系方面也就成為代為保管物。如承運人代客運輸的家用電器，雖存在可替代性，但對購買該物的客戶來說，其挑選的電器又是不可替代的。此時該種類物可成為侵占的對象。
1.3.3 犯罪主觀要件
所謂犯罪主觀要件，是指犯罪主體對他所實施的危害社會的危害結果所持的心理態度。它的基本形式是罪過，即故意或過失，特別要素還包括了犯罪目的和犯罪動機。
如前所述，侵占罪是一種直接故意犯罪，主觀上要求必須具備非法占有的目的，即行為人在主觀上已經認識到所持有的財物為他人所有，自己侵占行為會侵犯他人財物的所有權，但個人意志仍追求這一結果的發生。我國臺灣學者也認為，行為人必須具備侵占故意及為自己或第三人不法之所有意圖等主觀之不法要素，方能構成本罪，故若欠缺此等主觀之不法要素，如無不法所有之意圖，則不負侵占罪之刑責【37】。臺灣地區的司法機關在判決中也認為，侵占罪之主觀要件，須持有人變易原來之持有意思，而為不法所有之意思。所謂不法所有，系指無所有之原因者而言【38】。
將持有的他人財物非法占為已有的主觀故意，是侵占罪成立的要件，這一故意產生的時間對該罪的成立也有著極為重要的意義。新刑法關于侵占罪的規定反映出，立法者認為這一侵占故意必須產生于行為人持有他人財物行為之后，這一特點也是侵占罪與其他侵犯財產犯罪的主要區別之一，如與盜竊罪相比較，雖兩罪的行為人最終均非法占有了他人的財物，但盜竊罪的主觀故意產生于獲取財物之前，其行為人得到財物的手段是非法的。侵占罪則不同，行為人首次獲得他人財物的手段是合法的，只是產生侵占故意后才將原來合法獲得的財物非法占有。臺灣地區司法機關曾有一判決，認為意圖侵占，勸由他人將物交付于已，允代收存，即行攜帶逃走者，仍成詐欺取財之罪，不得論為侵占。
侵占罪中非法占為已有是否僅限于行為人自己占有？臺灣地區刑法第335條規定侵占的意圖是為自己或第三人不法之所有，司法判例認為，刑法所稱之第三人，包括自然人及法人在內。我國新刑法并未如此明文規定，那么行為人侵占的目的是為第三人所有是否也構成犯罪呢？筆者認為，這種情況下，行為人的行為仍構成侵占罪。所謂“非法占為已有”，既可以是指對物的單純的事實上的控制，也可以是包括對物的事實上的控制、使用、收益和處分的行為【39】。行為人侵占持有的他人財物后交第三人，并沒有改變其侵占的性質，仍是其非法占為已有后對侵占物的一種處分行為。這還可以從我國刑事法律中關于挪用公款的規定中得到印證，新刑法規定挪用公款的表現形式是歸個人使用，最高人民法院《關于挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中對“歸個人使用”的解釋是這樣的，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。挪用公款給他人使用并未影響其行為性質，我們可以將這種認識借鑒到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的財物，仍是在侵犯他人財物的所有權，將此規定為犯罪才符合新刑法設立侵占罪的目的。當然，此種情況需明確幾個要素，一是行為人將侵占物交他人所有，必須是其個人意志，與其他因素無關；二是他人的范圍如何界定，是否如最高人民法院解釋中所規定的那樣，僅僅限于私有公司、企業呢【40】？筆者認為，如前所述，不具備法人資格的私有企業可視為自然人，對于那些具備法人資格的私有企業及其他性質的企業都應包括在他人范圍之內【41】。 1.3.4 犯罪客觀要件
所謂犯罪客觀要件，是指依照刑法規定，說明侵害某種客體的危害社會行為、危害結果，以及實施危害行為的客觀條件等客觀事實特征的總和。它包括的要件有：犯罪的行為、結果、方法、時間、地點以及工具。
筆者認為，侵占罪的客觀方面的要件主要表現為，非法占有他人財物，數額較大，拒不退還或拒不交出的行為。關于非法占有他人財物的三種表現形式，即侵占代為保管物、埋藏物、遺忘物的認定后文將詳細論述，筆者擬就客觀要件中其他內容展開論述。
（一）關于侵占罪的數額問題。侵占罪是刑事處罰較輕的一種犯罪，我們要確定它的定罪起點，就要充分考慮侵占罪與違反民事法律規定而要承擔的民事責任的區別，以實現刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是刑法追求的三大價值目標之一，刑法對法益的保護具有補充性，即對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制時，才能運用刑法的方法。有的同志認為，侵占代為保管物犯罪近似于貪污罪，但主張參照盜竊罪定罪數額來確定起點，即以人民幣500—2000元為起點【42】。有的主張可參照最高人民法院對1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法犯罪的決定》中侵占罪（即新刑法中的職務侵占罪）的司法解釋，即以人民幣5千元至2萬元為起點【43】。
筆者認為，上述觀點均有可商榷之處。首先，貪污罪中雖也有侵吞公款的犯罪形式，但貪污罪更強調犯罪主體的職務要求，強調要懲治犯罪者的違職性，貪污數額在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主體只是與被侵害人存在民事方面的法律關系，這與貪污罪主體從事公務性質具有截然不同的區別，因而侵占罪與貪污罪就不存在較大的可比性。將侵占罪定罪起點對照盜竊罪就更不適當。因為盜竊罪的量刑幅度與侵占罪相比差別巨大，那么在起點方面也就應該表現為差別巨大，否則就會違背罪刑相適應的 刑法原則。新刑法規定的職務侵占罪雖與侵占罪同屬侵犯財產犯罪，但兩者仍存在民事關系與企業內部管理關系的區別之處，且兩罪的處罰幅度相差較大，侵占罪數額較大的行為處2年以下有期徒刑，數額巨大或有其他嚴重情節的行為處2年以上5年以下有期徒刑，而職務侵占罪數額較大的行為處5年以下有期徒刑，數額巨大的行為處5年以上有期徒刑。兩罪比較，侵占罪是輕罪，職務侵占罪是重罪， 所以，將侵占罪的定罪數額參照職務侵占罪的講法是不妥當的。筆者認為，在刑法分則中，處罰較輕的罪應有兩個表現：第一是定罪起點要高，第二是對情節要求更嚴。只有這樣才能實現刑法內在的規律性，保持同類罪之間的量刑平衡問題。筆者主張，侵占罪的定罪起點高于職務侵占罪，以人民幣2萬元至5萬元作為犯罪起點為宜。
（二）關于拒不退還和拒不交出問題。筆者認為，拒不退還與拒不交出的基本內容是相同的，所以下文將主要探討拒不退還問題，拒不交出可以參照理解。
總共5頁 1 [2] [3] [4] [5]
下一頁
