[ 馬天升 ]——(2010-11-15) / 已閱21098次
論罪刑法定原則在我國刑法中的體現
馬天升
摘 要：罪刑法定原則，又稱為“罪刑法定主義”，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。我國修訂后的《刑法》第三條以其顯著的地位確立了罪刑法定原則，被認為是我國刑事法制發展中的一個里程碑。有學者認為，我國的罪刑法定原則不同于西方的罪刑法定原則，它包含了兩個層面的含義，即“積極的罪刑法定原則”和“消極的罪刑法定原則”，本文通過對罪刑法定原則的基本內涵、在我國的立法進程以及罪刑法定原則的機能等方面進行分析，認為我國的罪刑法定原則不應該是具有中國特色的“兩點論”。“有利于被告人”是罪刑法定原則的基本精神所在，它集中體現在罪刑法定的派生原則之中。
關鍵詞：罪刑法定 “兩點論” 有利于被告人
引言
罪刑法定原則，又稱為“罪刑法定主義”，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。它是西方資產階級革命時期反對封建司法制度非法專橫的產物，是對等級特權社會罪刑擅斷主義的徹底否定。從其產生至今二百多年的歷程中，不僅沒有消亡之勢，反而越來越為不同國家、不同社會制度、不同民族的人民所廣泛接受，顯現出強大的生命力和科學性。如今，該原則已經成為“法治社會刑法區別于專制社會刑法的分水嶺”[ 劉憲權、楊興培 著：《刑法學專論》，北京大學出版社2007年4月第1版，第26頁。]。
一、罪刑法定原則具有“中國特色”？
我國《刑法》第三條明確規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規定以其顯著的地位確立了罪刑法定原則，為我國刑法及刑事法治建設奠定了良好的基礎，被認為是我國刑事法制發展中的一個里程碑。它標志著“我國刑法根基的確立”[ 武玉紅：《試論罪刑法定原則的“中國特色”》，載《政治與法律》，2002年第2期。]，體現了我國民主與法治的不斷完善，較好地完成了我國刑事立法與世界刑事立法基本發展趨勢的銜接。
然而，目前對于這一規定的理解，理論界存在不同的觀點，其中尤以“兩點論”盛行。該觀點認為：對于我國罪刑法定原則的理解應該分為兩個層面，第一層面是“積極的罪刑法定原則”，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，它是從擴張刑罰權的方面要求，要積極地運用刑罰，懲罰犯罪、保護社會。“這樣一種表述,在大多數國家的刑法中是看不到的,顯示了中國刑法在罪刑法定原則表達上的中國特色。”[ 轉引自武玉紅：《試論罪刑法定原則的“中國特色”》，載《政治與法律》，2002年第2期。]第二層面是“消極的罪刑法定原則”，即“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，這與罪行法定原則的經典表述一致，表達了刑法限制國家刑罰權，保障人權的功能。按照這一觀點，我國的罪刑法定原則，首先是“要定罪，要處罰”，其次才是“不定罪，不處罰”。筆者認為，對于我國罪刑法定原則的“兩點論”觀點有待商榷：
（一）“兩點論”背離了罪刑法定的基本內涵
罪刑法定原則從誕生的那一天起，就是為了限制國家刑罰權的濫用，實現刑法正義，保障公民自由的。根據理論上的通說，罪刑法定原則最初體現在英國1215年由英王約翰簽署的大憲章中。該憲章第三十九條規定：“不經適合其身份的合法審判和國家法律，任何人不得被逮捕、監禁、沒收財產或不得被驅逐、施暴和被剝奪法律保護。”從實質上說，它僅僅是維護封建制度的產物，并不是現代意義上的罪刑法定原則，但它無疑開創了限制王權和保障人權方面的先河。其后，英國通過的1628年《權利請愿書》、1688年《權利法案》、1679年《人身保護法》都從不同角度使罪刑法定思想得到了鞏固。隨著英國殖民主義的發展和擴張，罪刑法定原則被帶到了美洲大陸，并在1776年的《權利宣言》以及1787年的《美利堅合眾國憲法》中得到體現。法國大革命爆發后，法國人更是在著名的《人權宣言》中對其做了明確的規定——“在絕對必要的刑罰之外不能制定法律，不依據犯罪行為前制定且頒布并實施的法律，不得處罰任何人。”在《人權宣言》的指引下，1810年法國刑法典第4條明確規定：“沒有在犯罪行為時已明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪或重罪。”這條規定，被認為是罪刑法定原則最直接的刑法淵源，給歐洲各國乃至全世界的刑事立法和司法制度帶來了深遠影響。
另外，一般認為，資產階級啟蒙思想家盧梭等人提出的“天賦人權”、“社會契約論”和“三權分立和制衡”等學說是罪刑法定原則的思想淵源之一。而這些學說觀點反映在刑事法方面，則表現為針對封建社會的罪行擅斷，提出罪刑法定原則，“通過嚴格限制國家刑罰權的無端發動來實現對國民權利與自由的保障”。[ 付立慶：《善待罪刑法定———以我國刑法第三條之檢討為切入點》，載《法學評論》2005年第3期。]眾所周知，國家的權力具有天然的擴張性，刑罰權亦是如此，因此就必須對國家刑罰權進行限制，要求司法機關必須嚴格依照實現制定并實施的法律的明文規定定罪處罰，不能超越法律規定，更不能在沒有法律規定的情況下給人的行為定罪判刑。
綜上，我們可以得出，無論從歷史發展的角度還是從其產生的思想淵源上看，限制刑罰權、防止司法擅斷、保障人權始終是罪刑法定原則的精髓和本質所在。而從它的基本內涵——“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”中，我們同樣可以得出，罪刑法定原則從未產生過所謂的“積極擴張機能”，它的功能只可能是消極的、限制性的。
（二）從歷史解釋的角度分析，我國刑法第三條對罪刑法定原則的雙向表述，并不意味著所謂中國特色的“兩點論”理解是正確的。
不可否認的是，我國刑法第三條確實對罪刑法定原則做了正反兩個方面的表述：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”而這也是“兩點論”最有力的支撐。但是，據付立慶學者的考證，罪刑法定原則并不是從一開始就采取了雙向的表述方式。1995年8月8日由全國人大常委會法工委刑法修改小組起草的刑法“總則修改稿”(以下簡稱95修改稿)中，只擬了一條刑法的基本原則，即罪刑法定原則。95修改稿的第三條是這樣表述的：“對于行為時法律沒有明文規定為犯罪的，不得定罪處罰。”這樣的規定與罪刑法定的傳統表述完全一致。而從這以后一直到1996年10月10日以前，歷時一年有余，雖然這一條的規定在表述上以及定位上發生了一些變化，但從未出現所謂的“積極的罪刑法定原則“的表述。直至1996年10月10日法工委的刑法修訂草案同時也是征求意見稿中，關于“罪刑法定”的規定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第十一條與原來的相應規定相比發生了重大變化，即：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”第一次正反兩個方面進行了雙向表述。到了兩個月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修訂草案把關于“罪刑法定”的規定重新請回到第三條；而文字表述，則沿用了10月10日稿的雙向表述方式。隨后的幾次修訂草案都當然地延續了上面的雙向規定的表述，并且，最終在1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》第三條中，上面的這種雙向表述方式被正式確認下來。[ 參見付立慶：《善待罪刑法定———以我國刑法第三條之檢討為切入點》，載《法學評論》2005年第3期。]筆者認為，從單向表述方式向雙向表述方式的轉變，是立法者力求刑法條文的完整和全面的結果，僅僅是立法技術層面的問題。誠然，這樣的修改存在不妥之處，容易使人產生誤解，所謂的“兩點論”觀點也由此產生，但這絕不是立法者的本意。
（三）“兩點論”是“將刑法的機能與罪刑法定原則的機能混為一談”[ 劉憲權、楊興培 著：《刑法學專論》，北京大學出版社，2007年4月第1版，第27頁。]
刑法的機能是保護機能和保障機能的統一，它是通過刑法的構成要素從多個不同的角度加以體現的。而罪刑法定的機能有且只有一個，即“對行為人個人基本權利的保障機能”[ 同上]顯然，“兩點論”是混淆了刑法機能與罪刑法定機能的界限，將刑法的機能強加于罪刑法定機能之上。
綜上所述，筆者認為，罪刑法定原則是通過消極地限制刑罰權以積極地保障人權，不應該也不可能包含“積極的罪刑法定原則”。所謂的具有中國特色的罪刑法定原則的“兩點論”的觀點明顯偏離了罪刑法定原則的基本含義，也不是立法者的本意，是不可取的。
二、有利于被告人——罪刑法定原則的基本精神
我們知道，罪刑法定原則的基本內涵是限制國家公權力，尤其是刑罰權的濫用，保障人權。而在刑事訴訟中，被告人與原告人（主要是代表國家行使職權的公訴人）之間的地位不可能像民事訴訟那樣是平等，二者的力量對比懸殊，被告人無疑處于弱者的地位。在這種情況下，如果不強調對被告人的利益進行保護，其合法權益必然受到侵害。”所以，“有利于被告人”即為罪刑法定原則的基本精神所在。就我國刑法而言，“有利于被告人”集中體現在如下幾個方面：
（一）否定類推定罪
類推適用是指通過比較分析“法律明文規定的事項”與“法律無明文規定的事項”二者之間的共同或者相似要素，將前者適用于后者的一種法律適用方法。[ 曲新久 著：《刑罰學原理》，高等教育出版社，2009年12月第1版，第24頁。]具體到刑法中，就是將法律沒有明文規定為犯罪的案件事實比照刑法規定的最相類似的條文，定罪量刑。類推定罪無疑是與罪刑法定原則相悖的一種法律適用方法，它使得一般人無法預測自己的行為會產生怎樣的法律后果，同時也增大了司法工作人員恣意擅斷的可能性，進而導致了被告人的合法權益隨時可能遭受被侵害的危險。而在我國，1979年《刑法》是肯定類推定罪的，其七十九條規定，刑法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑，并報請最高人民法院核準。但1997年，新《刑法》明確將最刑法定原則作為刑法的基本原則，同時取消了類推定罪制度，這無疑是我國刑事立法的一大進步，同時也體現了罪刑法定的精神。
（二）刑法效力不溯及既往
這一原則要求行為實施時的法律不認為是犯罪行為，雖行為實施后的法律認為是犯罪行為，也不能依據行為實施后的法律認定為犯罪和加以處罰。[ 劉憲權、楊興培 著：《刑法學專論》，北京大學出版社，2007年4月第1版，第30頁。]但是，如果行為實施時的法律認為是犯罪的，而行為實施后的法律不認為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力。換言之，對于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力，而對于被告人有利的法律則具有溯及既往的效力。我國《刑法》第十二條規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”即“從舊兼從輕”，這充分體現了有利于被告人的根本精神。
（三）排斥習慣法
《刑法》第三條：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這里的“法律”，只能是由立法機關——全國人民代表大會及其常委會制定的法律。國務院制定的行政法規、地方人民代表大會及其常委會制定的地方性法規均不能規定犯罪與刑罰。也就是說，我國刑法必須以制定法，而且是由立法機關制定的成文法為依據，習慣不是刑法的淵源。當然，習慣歸于刑法的解釋與適用具有重要之參考意義，但絕不可直接適用。這就從根本上對國家司法工作人員恣意擅斷、濫用刑罰權進行了規制，從而保障被告人的人權。
（四）禁止絕對不定期刑
絕對不定期刑是指刑法只規定什么行為是犯罪而不規定具體如何處罰。[ 曲新久 著：《刑罰學原理》，高等教育出版社，2009年12月第1版，第26頁。]這就使得被告人的人身自由被恣意地剝奪。而禁止絕對不定期刑，則要求刑法條文中應當規定刑罰的種類和幅度。我國刑法分則條文中，對各種具體犯罪都規定了相對確定的法定刑，在法定刑相對確定的范圍內法官根據案件的具體情況裁判一個相對合理的確定的刑罰予以宣告。這樣一方面保證了刑罰的法定刑，體現罪刑相適應原則，另一方面使得被告人對自己所犯罪行和因此所應承擔的刑罰有了一個明確的認識。
結束語
罪刑法定原則，作為刑法三大基本原則中最為重要也最彰顯刑法魅力的原則，我們必須對它基本含義和基本精神從根本上進行全面而正確的理解和把握，只有這樣，刑法才能“成為捍衛善良人和犯罪人權利的‘大憲章’”[ 武玉紅：《試論罪刑法定原則的“中國特色”》，載《政治與法律》，2002年第2期。]。
