[ 陳清浦 ]——(2002-10-30) / 已閱38020次
巨額財產來源不明罪的實然分析與應然思考
陳清浦*
（中國政法大學 研究生院 北京 １０００８８）
[摘要]巨額財產來源不明罪是一個有爭議的罪名，本文對罪名、設置正當性、主觀方面、客體、客觀方面等爭論較多的問題進行了實然性考察和分析，認為以拒不申報、虛假申報財產罪追究行為人的刑事責任是更為理性和正當的選擇。
[關鍵詞]巨額財產來源不明罪 陽光法 財產申報 拒不申報、虛假申報財產罪
巨額財產來源不明罪自1988年產生以來，學界和實務部門圍繞該罪的利弊得失和存廢問題，展開了諸多爭論。本文試從對這些爭論的評析入手，對該罪的規范建構作粗略的應然性考察。
一、巨額財產來源不明罪的實然性考察和分析
(一) 存在的爭議與爭論
1、罪名的確定
本罪應適用何種罪名，主要有以下爭議：（1）非法所得罪 （2）巨額財產來源不明罪（3）擁有不能說明之財產罪（4）隱瞞巨額財產罪（5）拒不說明巨額財產真實來源罪（6）擁有來源不明的巨額財產罪（7）非法得利罪（8）非法持有來源不明的財產罪（9）巨額財產來源非法罪（10）事實推定罪（11）擁有無法解釋的財產罪。1997年12月9日最高人民法院發布的《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規定》和1997年12月25日最高人民檢察院發布的《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》均將刑法第395條第1款明確規定為巨額財產來源不明罪，這兩個規定基本上消除了罪名適用上的混亂，但在學理上的論爭和分歧卻沒有因此而終止。
2、本罪設立正當性的爭論
正當性的爭論，總體來看可分為肯定論和否定論兩種。
肯定論者認為：“近幾年來，國家工作人員中出現了財產來源不明的暴發戶，或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不是幾千元，而是幾萬元、幾十萬元，甚至更多。本人又不能說明財產的合法來源，顯然來自非法途徑。”［１］當經過認真調查，無法查清這些財產是否為貪污、受賄、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能說明其來源合法，就構成一種犯罪事實，如不在立法上加以規定，不僅犯罪分子得不到應有的制裁，而且客觀上還會推動他人實施經濟犯罪活動。肯定論者同時認為創設本罪加強了刑法與隱蔽性犯罪作斗爭的功能，體現了有罪必罰的原則，對于懲治以權謀私、貪污腐化，保證國家工作人員的廉潔性具有巨大作用。［２］因此，立法出于打擊策略的考慮，另辟蹊徑，采用法律推定的手段來降低司法證明難度，設立巨額財產來源不明罪，實為立法救濟司法的實然性選擇。這種選擇，既是刑事司法的無奈之舉，也不失為必要之舉，其有利于嚴密刑事法網，嚴懲貪污腐敗分子，乃人心所向，同時也有助刑事司法的實際操作。［３］
否定論者認為，巨額財產來源不明罪的設立體現了有罪推定，不能說明財產來源合法，則推定為非法，非法性的概率高于合法性就確定為犯罪，這種蓋然性立法體現了立法者相當功利的價值取向。同時認為適用本罪會可能產生兩種結果，寬縱犯罪或者冤枉無辜，［４］違反了罪責刑相適應原則。
3、司法實踐的尷尬處境
實踐中，司法機關雖然嚴格依法定罪量刑，但不能避免民眾的指責。如：安徽省阜陽市原市長肖作新、胡繼美夫婦受賄、巨額財產來源不明一案。肖作新、胡繼美夫婦不明財產達二千多萬元，因巨額財產來源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一個死緩、一個無期，在明文規定的條文面前全身而退。對這種情況，有人認為辦案者審查不徹底，執行的是“窮寇勿追”戰略；有人則直截了當地批評巨額財產來源不明罪的立法效果，在客觀上為腐敗分子們提供了一個兜底條款，保護條款。［５］同時，該罪在實踐中倍受指責還有另一方面原因，即：自設立以來，該罪作為一個獨立的罪名，卻從來沒有單獨適用過，成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名。依法執法卻帶來了諸多責難，構成要件的獨立性與實踐上的附隨性的沖突，這兩對矛盾將巨額財產來源不明罪置于尷尬處境。
4、犯罪客體方面的爭論
關于此罪的犯罪客體，主要有以下幾種觀點：（1）此罪的主體不愿說明非法財產來源的目的，實質上是自我包庇，妄圖逃避法律的制裁，侵犯的客體是司法機關的正常活動．（2）此罪是國家工作人員利用職務之便獲取非法利益，屬于瀆職方面的犯罪，客體是國家機關的正常活動．（3）此罪中來源不明的財產，不論源于哪一方面，均為財產關系．因此侵犯的客體為公私財產的所有權．（4）此罪侵犯的是復雜客體，即國家工作人員職務的廉潔性和公私財產所有權。
5、客觀方面的爭論
對本罪的實行行為，學界主要有以下幾種觀點：
（1）持有說．認為該罪的客觀方面是擁有超過合法且來源不明的財產．這種＂持有＂本身不同于作為也不同于不作為，而是第三種犯罪行為形式，＂可以責令說明來源，本人不說明其來源是合法的＂是工作程序，決非實體上的犯罪構成要件。［６］
（2）不作為說．認為本罪是對拒不說明財產來源的不作為行為的懲處，行為人的財產或者支出明顯超過合法收入是該罪的可罰性前提，特定機關責令行為人說明財產來源由此產生行為人的不作為義務．因此＂不能說明＂是構成本罪的實體要求而非程序性規定．
（3）復合行為說．認為該罪的實行行為是持有行為（包括現在持有和曾有，曾有即已支出）和不作為的結合，即作為形式的非法獲取巨額財產和不作為形式的拒絕說明巨額財產來源雙重行為的復合，是復合行為．
6、主觀方面的分歧
有的學者把本罪行為人的主觀罪過形式表述為：行為人明知自己的巨額財產為非法所得，有義務說明，而且能夠說明其來源，但為了掩飾、隱瞞其實際性質，逃避應負的責任，拒不履行說明財產來源義務，而損害國家機關的威信，玷污國家工作人員職務的廉潔性．［７］
有的學者認為本罪的主觀構成是出于故意，并且是直接故意。［８］也有人認為直接故意、間接故意均可成為本罪的主觀要件，即：明知自己的行為會發生侵犯國家工作人員的廉潔性的危害結果，并且希望或者放任這種結果的發生。［９］
也有一種觀點值得重視：認為國家工作人員必然了解自己財產的性質及其來源，這只是一種沒有根據的假設。即使國家工作人員真的因為某種原因不能解釋而非拒不解釋其財產的真實來源，司法機關也無法鑒別和判斷“不能”與“不愿”的界限，只要國家工作人員未能解釋其不明財產的來源，無需探求是其主觀上不愿解釋還是客觀上無法解釋，依照刑法都足以定罪，因此，行為人針對巨額財產來源不明這種不法狀態并非沒有心理態度，但其心理態度如何，對于構成本罪不具有意義．［１０］
（二）、分歧問題的評析
巨額財產來源不明罪從立法的正當性、罪名的確定、犯罪構成要件到刑罰的適用，甚至在訴訟程序上都存在諸多分歧和爭論，這在刑法分則各罪中是罕見的。細細考察，我們會發現這些分歧和爭論都不是孤立存在的，而是有著密切的聯系．
1、 罪名確定爭議的評析。
罪名作為犯罪的名稱，是對具體犯罪的本質或主要特征的高度概括。因此在確定一個罪名時應遵循合法性和科學性的原則。
何為合法性？＂所謂合法性，是指所確定的罪名要符合刑法分則的條文規定，而不能憑空杜撰罪名。＂［１１］也有人認為，合法性即使用和表達罪名要以刑法分則具體犯罪條文的規定為標準，符合法條的原意。還有一種觀點認為，合法性是指確定罪名要以刑法規定為依據，符合立法精神。［１２］
我們認為，確定罪名關鍵在于正確處理條文、立法原意和立法精神的關系。三者之間是一種逐步遞進的關系，在罪名確定的過程中，不存在互不相容的問題。立法精神是從宏觀方面所體現的立法中應遵循的指導思想和原則；立法原意是從微觀方面條文所體現的具體意思。立法精神是立法原意的基礎，通過刑事法的制定過程，它具體凝聚為立法原意；立法原意是立法精神的蘊含，是立法精神微觀方面的組成部分，眾多立法原意的有機結合，通過思維的抽象可提取立法精神．刑法分則條文，則是立法精神、立法原意的客觀體現與表現載體，客觀上的條文與主觀上的立法精神、立法原意在本質上是相通的、一致的．違反立法原意而表述立法條文是不嚴謹的，與立法精神相悖的立法原意是不正當的．因此，確定罪名時，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具體條文，而不應有所偏失．
科學性原則是指罪名能夠反映具體犯罪的性質和基本特征，并在此基礎上進行準確地概括．通過分析爭議的罪名，我們可以把它們分成三大類：第一類，非法所得罪、非法得利罪、事實推定罪．這一類罪名概括性較強，但與刑法分則條文聯系較少，不能從罪名推知基本罪狀，無法反映犯罪的性質與基本特征，是不足取的．第二類，巨額財產來源不明罪、擁有不能說明之財產罪、擁有無法解釋的財產罪、擁有來源不明的巨額財產罪、非法持有來源不明的財產罪、巨額財產來源非法罪．第三類，隱瞞巨額財產來源罪、拒不說明巨額財產真實來源罪．第二類與第三類罪分歧的原因在于，他們對于該罪的實行行為認識是不同的．第二類是把本罪的實行行為基本界定為持有，或者持有與不能說明行為的復合，第三類則認為實行行為是拒不說明，是一種不作為。因此，不解決實行行為的分歧是無法確定該罪罪名的，眾多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧與爭論的激烈程度。
2、 設立正當性爭議的評析．
一種行為能否加以犯罪化，關鍵在于它是否具備了刑事的可罰性。如果是，則可以加以設置并給予責難和報應，否則，便是不正當、不公正的．在具備了可罰性以后，接下來要考慮的是如何責難的問題，科學合理的責難過程所體現的正義并不亞于責難本身。相反，一種可能殃及無辜的責難則可能大大降低對其本身所蘊含的正當性的評價。
巨額財產來源不明罪中，國家工作人員擁有巨額財產，本人拒不說明和不能說明來源合法，我們當然不能否定其來源非法的高度可能性，但是，我們同樣也不能否定其來源合法的可能性．選擇過程中，把合法行為作為犯罪進行評價，并予以責難，其正當性何在？蓋然性并不能成為處罰的依據．因此，采取法律推定的手段，降低司法難度，并非立法救濟司法必要之舉，而恰恰是司法去填充立法無法自身合理解釋的無奈之舉。立法者不能以滿足個案可能的正義，而犧牲刑事法整體的價值，這種選擇的代價不僅僅是巨大的，而且也是危險的。但是，立法者的初衷我們也不能忽視，非法獲取的巨額財產顯然是可罰的，我們不應容忍公職人員利用國家權力去謀取私利，損害公職人員的職務廉潔性，降低公眾對其產生的公信力，懲罰顯然必要。所以，我們的結論是，巨額財產來源不明罪的立法的正當性，從某種程度上講是缺失的，但這種缺失并不能成為完全、徹底、機械否定該罪的理由，解決之道是要建構一種新的機制去實現改正的正義．
3、 尷尬處境．
公眾指責的第一個原因是罪罰失衡。法定最高刑為五年是否太輕，是否罰不當罪。我們認為，從無罪推定的原則出發，對于普通的刑事犯罪應當是＂疑罪從無＂，而本罪卻在一定程度上將證明自己無罪的責任轉移到被告人身上，采取的是疑罪從有。這本身就表明了立法者對此行為的嚴厲態度．從罪刑相適應的角度分析，行為人應當承擔的刑事責任和應受刑罰處罰是與其犯罪行為和人身危險性相均衡的。本罪中，行為人巨額財產的獲得可能是通過非法途徑，也可能通過合法途徑，其責罰的前提和基礎是持有這些財產并不能做出圓滿解釋，且無證據證明行為人實施了貪污受賄等犯罪行為，不符合貪污賄賂犯罪構成，期待以懲治貪污賄賂的刑罰適用于巨額財產來源不明罪，顯然不合適，因此，對這一犯罪行為給予較輕的責任評價是適當的．指責的第二個原因是巨額財產來源不明罪自身無法克服司法實踐的附隨性和犯罪構成獨立性的矛盾。我們認為這種現象的出現來自兩個方面，第一個是在貪污賄賂案件的偵查過程中，通過犯罪嫌疑人的交待或者通過其他途徑發現了線索，得以證實犯罪嫌疑人持有的巨額財產屬于貪污所得或者屬于受賄所得，進而以貪污罪和受賄罪定罪，對沒有查清而本人又不能說明來源的，則按本罪定罪處罰，故會出現附隨情況。第二個方面在于，啟動這一罪名的相應的機制有較大的缺陷，即缺少一套與之相配套的監控和發現制度，不能做到對國家工作人員持有的財產＂實時監控＂．我們至今沒有設置一個專門的機構和一套法定的程序，對公職人員的真實收入情況進行定期調查，如果行為人不因其他犯罪或偶發事件（比如失竊）而暴露，即使他聚斂了驚天財富，該罪也不會適用，由此可見，這種尷尬處境不是巨額財產來源不明罪這一刑法條文本身造成的，而是我們反腐機制存在缺陷的結果．
4、 客體．
由于巨額財產來源不明罪立法正當性的不足，使對其客體的討論也變得困難和模糊。該罪在刑法分則中具有獨立的犯罪構成，持有巨額財產并不說明合法來源是處罰的前提和根據，把持有行為和不說明行為分開來討論其侵犯的客體，顯然是不恰當的．從前述可知，不能說明來源合法并不意味著是非法財產．當事人可能出于保護個人的隱私或其他緣由而不愿說明，把不愿說明的財產定為非法實則是司法工作人員的一種主觀判斷，而非客觀事實。以司法工作人員的主觀判定推導出行為人已侵犯了國家機關的正常活動或公職人員的廉潔性是缺乏邏輯性的。認為該罪侵犯的公私財產所有權同樣也缺少客觀根據。
5、 客觀方面．
我們先來看復合作為說．這種說法被認為是通說，但這一觀點實際上回避了兩個關鍵性的問題：第一，該罪著重評價的是持有巨額財產行為，還是不能說明行為？二者之間到底前者是后者的可罰性條件還是后者是前者的程序性條件？第二，要求行為人說明財產來源，是行為人應承擔的作為義務還是應承擔的舉證責任，抑或兩者皆是？關于二者的關系，只能作出主次之分．因為二者之間并非并列或者選擇關系，而是一種遞進關系，對于第二個問題，如果以為說明行為是一種舉證責任，即是承認它作為程序性條款的地位，認為是一種作為義務，和不作為論毫無實質差別．因此，對上述兩個問題的回答，仍可反映出兩個傾向，這兩種不同的傾向又可還原成持有說和不作為說．［１３］
持有說認為，本罪客觀方面表現為行為人持有（或擁有）超過合法收入且來源不明的巨額財產，這是該罪可罰性的根據。司法機關責令說明來源合法而行為人不能說明，只是一種程序性條件而非實體條件。但堅持持有說，在先行確定行為人財產來源不明的情況下，責令行為人說明財產來源，實際上就等于讓犯罪嫌疑人承擔了自證無罪的義務．這種讓行為人自證其罪的作法本身就缺乏正當性。如果讓行為人承擔證明責任就等于從程序上加重了被告人的證明負擔，這是與有利于被告人的原則相沖突的。因此，在不能解決上述問題的情況下，持有說無法克服其自身存在的矛盾。
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