[ 王丹 ]——(2010-10-23) / 已閱9117次
小議我國的民事代理權制度
王丹 肖文
代理權是代理制度的核心內容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越發顯得平常，這種行為逐漸深入到民事活動的各個方面，但在代理權的性質、發生、行使等一系列的問題上，學術界中仍然存在著不同的觀點，各家觀點會在不斷的講座和辯論中求同存異，這無疑會使代理制度得到進一步完善。代理制度的發展是建立在社會商品經濟發展的突飛猛進，勢必要在經濟活動家中更加明確代理權方面一些問題。
一、代理制度的產生、代理權的概念
民法作為一個傳統的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現關于代理方面的法律規定，盡管到后期出現了“海商法”、“企業訴”、“特有財產所得利益訴”（1）等法律形式但都沒有形成現代意義上的代理制度。究其原因，學者們的見解有兩面三刀種，其一，但是一般法律均須履行一定的形式（強調要式行為），如“曼兮帕蓄”等，而履行這些形式又必須有當事人親自到場，一個固定的動作或者套語發生錯誤、一個證人不到場，民事行為即歸無效。其二，家庭成員和奴隸一樣，沒有權利能力不是民事活動的主體，當然無須他人代為民事法律行為。（2）但筆者認為，古羅馬法中未能形成現代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發達的社會商品經濟。
一些學者認為，代理發端于中世紀的英國；而有的學者認為其起源于古日耳曼法。中世紀商品經濟的發展，尤其是海上貿易的發展，是代理法得以產生和形成的基礎社會條件，18世紀上半葉，英國代理法只承認明示授權的代理和追認代理權的代理。到187世紀下半葉到19世紀上半葉，“不呆否認原則”得到確立，關于隱名代理的法律規定也出現了。（3）在近代民法產生以前，作為中世紀商法重要部分的委托代理制度即已出現。在近代各國民商法中，委托代理較之法定代理占有更為重要的地位，因為前者與商品經濟交換關系的相互關系更為密切。
關于代理權的概念，到今沒有一個很為確定的答案。要研究的代理權的概念和本質，就不能夠脫離代理關系，否則就不能夠得到正確的答案。
（一）從代理的內部關系來考察，代理權與當事人的行為具有密切的關系
代理的內部關系包括委托授以關系和監護關系。前者，首先被代理人具有相應的行為能力，才能授予代理人代理權；其次，受委托的代理人，也應當有相當的行為能力；再次，被代理人授出代理權，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現一定的權利。
后者屬于法定代理范疇，它更便于人們將代理權與當事人的行為能力聯系起來進行分析。首先，被子監護人必須是不具有完全民事行為能力的人，他們應當與他人具有同樣平等的民事權利能力，具有作為民事主體的資格，參加民事法律關系，實現一定的權利和義務，來滿足物質和文化生活的需要，而他們在行為能力方面有欠缺，不能親自履行權利和義務，此種情況下，法律直接設定代理，由監護人行使代理權，對其欠缺的行為給予補救；其次，監護人往往是有完全行為能力的且是被代理人的近親屬，因此，法律規定此為法定代理權。
可見，就代理的內部關系而言，代理權或是使被代理人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。
（二）從代理權的外部關系考慮，代理權只是一種資格或地位
這種資格或是地位，是指代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。（4）代理權是意味著代理人以被代理人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被代理人。這是一種資格。在這種資格下代理人為實現被子代理人的權利而行為。具有代理權，并不意味著有什么權利和利益，即使在代理中獲得報酬，也不是依據代理權，而是依據委托合同而已，肯被代理人可隨時辭去代理權。因此我們沒有理由將代理權歸為民事權利，因為它不具備發事權利的一般特征。
綜上所述，代理權，是為了便于被子代理人的意思表示，或法律直接規定，賦予代理人以以被代理人的名義進行民事活動的一種資格，基于這種資格，代理人行為由被代理人直接承擔后果。把代理權定義為一種資格，全家把它與將代理權理解為民事權利區別開來。
二、代理權的性質
代理權為代理關系的基礎；是代理法律關系的核心。關于代理權的性質，在法學界眾說紛紜，在致辭有以下幾種：
其一，非權利、非義務說。代理權者，代理人得為代理行為之資格也。乃代理人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。代理人雖有代理權，但對于本人不能取得任何權利，亦不負任何義務，本人與代理人間基于代理權所由授予之法律顧問關系而發生之權利義務，系另一問題。故學者通說認代理權為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權利，亦非義務。
其二，權力說。此說為英美法學者所首創，認為代理權是代理人被子授予改變代理人與第三人之間的法律關系的權力。而被代理人承受這種改變了的關系的相應義務。法律權力的界限為權限，因此，代理權為法律權力或權限。（代理權力和權限并非同一概念，見下文）（6）根據此學說，雖然權力說可以解決一些問題，但是其仍然有不妥之處，我國法律體系屬于在陸法系，在大陋法系中，權力屬于公權范圍，是一個公權概念，而代理權是一個私法中的概念，將其引入公法，有還定公法和私法之區別的缺陷。因此，此學說不具有足夠的說服力。
其三，權利說。此說認為代理權是代理人依法享有的實體權利。但屬于什么權利，說法不一。有的認為是代理人可以對不定范圍的第三人進行活動的絕對權利；（7）有的認為，代理權屬于一種財產管理權；（8）持批評意見的學者認為“權利說”具有自身難以克服的缺陷，代理制度是為被代理人的利益而設的，這是眾所周知的事實。若將代理人的法律地位解釋為權利，必然得出代理制度為代理人的利益而設的結論，因為權利的最終落腳點為權利人所享有的某種利益。這種解釋顯然是于理不通的。（9）若依權利說，代理人在代理權限內就有充分的自主的行使權利，就有行使與不行使的自由。但代理人卻只能按照被代理人的授權范圍和意志去為被代理人的權利實現而行為，代理人在中間只不過扮演一個為被代理人權利服務的角色，他并沒有享受到完成這種權利所實現的利益，因此此說存在缺陷。
其四，否定說。此說為法國學者所倡導。該說認為，代理不這是監護關系、合伙合同關系、雇擁關系、委任關系的直接效力，并非獨立的制度，也無所謂代理權。（10）《法國民法典》受這種學說影響很大，因此只有委任制度，而無嚴格意義上的代理制度。
其五，權限說認為代理權名為權利，實質言之，代理權是與代理人自己的
利益并無必然聯系的權限。（11）持反對意見學者主要認為代理權限說將代理權等同于執行職務的權限，就意味著將代理權的發生視為雇傭關系、委任關系的法律后果，混淆了代理關系與代理基礎關系的界限。
其六，資格說。資格說又稱能力說，此說認為代理人以被代理人名義為民事法律行為或資格或地位，是代理人實施代理行為的行為能力。（12）臺灣法學者鄭玉波也說過：“代理權者乃基于法律規定或本人授予，而生之一種資格也。代理權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而代理權對于代理人并無利益而言，故代理人只是一種資格或地位。”（13）此說內容前面代理權概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為代理權歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權利能力和行為能力，前者是民事主體取得權利承擔義務的資格，而代理行為引起的權利義務直接歸被代理人。顯然，代理權不屬于權利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律行為的資格。代理行為屬于法律行為，代理人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。
三、代理權的發生、行使和消滅
（一）代理權的發生
有的國家或地區將代理權可分為法定代理權和意定代理權，其發生的條件有所區別。我國民法將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權是指定代理人根據法律直接規定而進行代理時的代理權，代理人和被代理人間往往有特殊的關系（如血緣、婚姻、隸屬關系）。但德國民法將婚姻關系的代理歸為意定代理，而非法定代理，稱之為容忍代理權。（14）委托代理的代理權指代理人根據被代理人的委托而進行代理時的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托代理權。但法律規定書面的，代理權的發生應當依書面材料為依據。指定代理是指人民法院或有關單位的指定而進行的代理。這種代理發生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒有委托代理人或法定代理人。還有的著作中將追認或默認授權列為代理權發生的一種特殊形式。追認或默認代理權是指行為人沒有代理權、超越代理權、代理權終止后以被代理人的名義進行的行為，經被代理人追認的，就發生授權代理的效果，或者本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意，從而產生代理的效果。
（二）代理權的行使
代理權的行使是指代理人依據代理權實施民事法律行為。代理權的實質是代理人為實現被代理人的利益而行為。因此，代理制度關于代理權行使的最基本準則就是保證被代理人利益最大化。
代理權的行使，是代理人以被代理人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發生過程。因此代理權的行使不僅要遵守代理制制度的規定，而且還要遵守民事法律行為制度的規定。要正確行使代理權就需要遵循以下幾點原則：
首先，必須在代理的權限內行使代理權。代理權是實施代理行為的法律依據。只有有代理權時，才能進行代理行為，否則為無權代理，而有代理權，這種權限也是有范圍的，代理人只有在這個限度內實施代理行為方可產生代理的后果，如果超這個限度，就形成了超權代理。法定代理人應最大限度的保護被代理人的合法權益，這是原則規定的權限。委托代理人和法定代理人應在委托和指定的范圍內進行代理行為，授權不明致使第三者受損，代理人和被代理人共同承擔責任。
其次，應當維護被代理人的利益，認真負責地履行代理職責。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好維護自己的利益，代理人就應當認真負責的履行。如未履行職責給被代理人造成損失，代理人就承擔民事責任，聯合第三人串通損害被代理人的利益。代理人和第三人共同承擔民事責任。代理人當然也有知情權，被代理人故意陷匿真實情況，代理人可不負責任或單方終止代理。
再次，委托代理人應當親自履行職責，不得擅自轉托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隱私，也可能是代理人有專業知識，如轉托他人，很可能造成泄密，或讓被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可轉托，否則要承擔民事責任。如因情況緊急，不轉托他人。
最后，應當在法律規定的范圍內貪污行使代理權，不得進行違法行為。違法行為是法律所禁止的，對于違法行為，被代理人自己不得進行，更不得委托他人進行。如雙方明知而為。雙方負連帶責任。
代理權可以在授權的范圍內自由行使，有自由就必然有其約束，因此行使代理權就必然受到一定的限制，這種限制主要表現為以下兩個方面：
1、自己代理
所謂自己代理，就是指代理人代理被代理人依自己為相對人實施同一民事法律行為。代理制度的意義就在于代理人以被代理人的名義同第三人為民事行為，來實現被代理人的利益的最大化。如果代理人和第三人為一體的話，就涉及到代理人的利益，那么代理人就很難去舍去自己的利益來保證被代理人的最大化利益，甚至被代理人無利可圖，這樣的結果顯然違背了代理制度的初衷。因此，自己代理在沒有被代理人允許或事后追認的情況下，法律不予承認。
2、雙方代理
所謂雙方代理，是指一個代理人同時代理雙方當事人為同一法律行為。民事法律行為中，利益是焦點，雙方的利益總是相矛盾的，只有經過雙方商討后來達到利益的平衡。如果一個人同時代理雙方，去代理兩個不相容的利益，就難免會顧及失彼；另外，雙方代理極會出現代理人與其中一被代理人惡意串通來損害另一被代理人的利益，給社會經濟發展帶來不安定的因素。因此，除雙方被代理人許可的情況下的雙方代理，法律蓋不予承認。我國《民法通則》第66條規定：“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。”
（三）代理權的消滅
1、代理權的消滅
代理權的消滅，一些國家的民法中規定為兩種情形，即基于基礎關系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托代理權消滅、法定代理權消滅和指定代理權消滅，分法雖然各異，但是實質大致相同。我國民法在委托代理中，“代理期間屆滿或者代理事務完成”、“代理人死亡”、“代理人喪失民事行為能力”及“作為被代理人或代理人的法人終止”與法定代理和指定代理權消滅中的“被代理人取得或恢復民事行為能力”、“代理人喪失民事行為能力”都應該歸置于基礎關系的消滅；“被供銷理人取消委托或者代理人辭去委托”和“指定代理的取消”應該歸置于撤回。
2、代理權的消滅的后果
代理權隨代理關系的消滅而消滅，代理人不得再以代理人的身份進行活動，否則即為無權代理。
代理權消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應向被代理人或其繼承人、遺囑執行人、清算人、新代理人等，就其代理事務及有關財產事宜何等出報告和移交的義務。
委托代理人應向被代理人交回代理證書及其他證明代理權的憑證。代理人不得留置，以防止出現無權代理或表見代理，給社會造成不必要的糾紛。
