[ 錢貴 ]——(2010-10-20) / 已閱14685次
行為犯主觀方面不能是過失，實質(zhì)上是說明過失犯的類型只能是結(jié)果犯而不能是行為犯。我國刑法第15條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。由于刑法條文對過失犯必須是結(jié)果犯作了明文規(guī)定，因此從邏輯上可以得出行為犯的主觀方面不能是過失的結(jié)論。我國刑法學(xué)界在這一方面沒有太多的爭議。過失犯要求有結(jié)果的發(fā)生，有的西方國家的刑法也作了明確規(guī)定，例如，希臘刑法第28條規(guī)定：“行為人由于懈怠，基于行為事實所賦之義務(wù)，且系可以履行之注意，因而未能預(yù)見發(fā)生結(jié)果，或雖已預(yù)見發(fā)生結(jié)果之可能性，但自信不發(fā)生而行為者，為過失。”德國、日本、意大利等大陸法系國家雖然沒有在刑法典中規(guī)定過失的概念，但是刑法理論和刑法實務(wù)界也普遍認(rèn)為過失犯是結(jié)果犯。這里要強調(diào)的是我國刑法典第15條規(guī)定的“危害社會的結(jié)果”，只限于直接造成的單一的嚴(yán)重性的物質(zhì)性結(jié)果。即狹義的結(jié)果或?qū)嵑Y(jié)果。而我國刑法第14條對故意犯罪概念所作的規(guī)定，也提到了“危害社會的結(jié)果”，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的，是故意犯罪”。應(yīng)該指出，這里講的危害結(jié)果是指行為對法益的侵犯，是廣義上的危害結(jié)果。從相反的角度來說，如果這里的危害結(jié)果是狹義的危害結(jié)果，而不包括危險結(jié)果和行為單純對合法權(quán)益造成的侵害，就無以解釋危險犯和行為犯的故意。
為什么過失犯要求必須有實害結(jié)果的發(fā)生，有學(xué)者認(rèn)為，各國刑法之所以作出這樣的規(guī)定，從根本上講，是由于其不同于故意犯罪的社會危害性和心理特點決定的。過失犯罪行為，雖然客觀上往往能夠造成與故意犯罪一樣甚至重于故意犯罪的犯罪結(jié)果，但行為人是不意誤犯，事與愿違，缺乏追求犯罪結(jié)果的主觀傾向，主觀罪過內(nèi)容中不存在反社會的思想動機和自覺性，嚴(yán)重的犯罪結(jié)果又往往非行為人所能控制，所以，過失犯罪在道德倫理價值、法律規(guī)范價值和社會政治價值上受到非難、譴責(zé)和否定評價的程度遠較故意犯罪為輕。基于此，各國刑事立法才對過失犯罪采取較為寬容和較為溫和的態(tài)度，過失行為只有當(dāng)其對他人的生命、健康、財產(chǎn)和公共安全造成嚴(yán)重危害時，始認(rèn)為具有可罰性，從而予以犯罪化，并將處罰的范圍限定在法律明文規(guī)定的范圍內(nèi)。分析一下論者的觀點，其理由無非是說過失犯主觀方面可非難性小，因而要求嚴(yán)重的危害結(jié)果的發(fā)生作為過失犯成立的條件，以限定對過失不法行為的處罰。我國臺灣刑法學(xué)者林山田也認(rèn)為，過失犯與故意犯相比，無論在不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，抑在刑法理論上之犯罪結(jié)構(gòu)，均有相當(dāng)之差異。由于此等差異而就刑事政策上考量，對于不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵均較故意行為為低之過失行為，并無全部加以犯罪化之必要。即只對造成嚴(yán)重危害結(jié)果者始得規(guī)定為犯罪。
對于過失犯罪，我國刑法學(xué)往往偏重于對結(jié)果的研究而忽視對過失行為本身的探討，所以，我們總會大而化之地認(rèn)為由于過失犯罪行為人身危險性、主觀惡性較小，因而要求嚴(yán)重的結(jié)果發(fā)生始得成立犯罪，即只有客觀危害較大始得處罰。問題是，是否只有造成嚴(yán)重的實害結(jié)果才能認(rèn)為客觀危害較大，答案恐怕是未必。在我國刑事立法上，危害國家安全罪被認(rèn)為是客觀危害最大的犯罪，但是絕大多數(shù)危害國家安全犯罪是行為犯而不是結(jié)果犯，即不要求實害結(jié)果的發(fā)生就能成立本罪的既遂。由此可見，對社會危害較大不見得就要體現(xiàn)在實害結(jié)果上，因此，認(rèn)為過失犯只有造成嚴(yán)重的實害結(jié)果才是社會危害性較大從而才能處罰的觀點至少是不全面的。對于無形的客體(法益)來說，基本上沒有實害結(jié)果的發(fā)生，但對合法權(quán)益的侵害則可能很大!
假如我們對行為犯的價值構(gòu)造作一點分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，基于行為犯本身的屬性，不可能由過失構(gòu)成。行為犯雖然對合法權(quán)益的侵害不一定小于結(jié)果犯，但對于行為犯來說，比結(jié)果犯更加著眼于行為的無價值，“行為犯的核心是現(xiàn)實的實行行為”。 “行為本身的違法性，雖然是從行為本身所具有的性質(zhì)著眼而作出的法的無價值的判斷，但應(yīng)當(dāng)將行為理解為主觀和客觀的統(tǒng)一體。因此在作出判斷時必須對行為的意義有足夠的認(rèn)識，必然地必須將意思也作為判斷材料。”行為犯，本不能發(fā)生或不要求發(fā)生體現(xiàn)客體性質(zhì)的結(jié)果，因而對行為犯的認(rèn)定，尤其著眼于行為本身的主觀意思，強調(diào)主觀意思的無價值。因此，從理論上來說，行為犯不可能存在主觀上的過失，而只能是不法和罪責(zé)內(nèi)涵程度更大的故意。
總之，行為犯的主觀方面不能是過失，從過失犯的角度來看，是由于過失犯主觀非難可能性小，因而過失犯必須是結(jié)果犯；從行為犯本身來看，行為犯的價值構(gòu)造決定了行為犯主觀方面只能是故意。
(二)行為犯的認(rèn)識因素
對于犯罪故意的含義，我國刑法學(xué)一般是直接依據(jù)刑法第14條確定的，因此刑法14條關(guān)于犯罪故意的規(guī)定，就成了我國刑法學(xué)故意概念的“通說”。犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素。
依通說，犯罪故意的認(rèn)識因素，是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。如上文所述，這里所說的對危害結(jié)果的認(rèn)識，是指行為人認(rèn)識到自己的行為對合法權(quán)益的侵害或者威脅，危害結(jié)果是指廣義的危害結(jié)果。也就是說，行為人必須認(rèn)識到自己的行為具有社會危害性。可以說，我國刑事立法關(guān)于故意的認(rèn)識因素，也僅僅是指行為人認(rèn)識到自己行為的社會危害性。對于認(rèn)識的具體因素，我國刑法沒有作出規(guī)定。理論上，我國多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為，犯罪故意認(rèn)識的內(nèi)容只能是犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的事實，與犯罪構(gòu)成無關(guān)的實際情況，不論行為人是否認(rèn)識，不影響犯罪故意的成立。西方大陸法系刑法學(xué)者也持類似觀點，如日本刑法學(xué)者內(nèi)藤謙認(rèn)為，“故意的成立，要求行為者對符合構(gòu)成要件的客觀事實必須有認(rèn)識。”意大利刑法學(xué)者帕多瓦尼也認(rèn)為“故意必須以構(gòu)成犯罪的事實為認(rèn)識對象。”我國臺灣“刑法”第13條第1款也明確規(guī)定“行為人對于構(gòu)成犯罪之事實，明知并有意使其發(fā)生者，為故意。”當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者持不同看法，認(rèn)為與犯罪構(gòu)成無關(guān)的事實，在某些情況下也要求行為人認(rèn)識。
由于行為犯在基本構(gòu)成上不同于結(jié)果犯，對于行為犯故意的認(rèn)識因素是否同于結(jié)果犯，存在不同的觀點，焦點在于行為犯是否要求認(rèn)識到危害結(jié)果。
第一種觀點認(rèn)為，在實質(zhì)犯罪構(gòu)成(即結(jié)果犯)中要認(rèn)識危害結(jié)果，在形式犯罪構(gòu)成(即行為犯)中不要求認(rèn)識危害結(jié)果；第二種觀點認(rèn)為，不管是結(jié)果犯還是行為犯，都要認(rèn)識危害結(jié)果。某些學(xué)者對這種觀點解釋道“法律對某些犯罪的成立不要求有犯罪結(jié)果的發(fā)生，并不等于這種犯罪不會造成危害社會的結(jié)果。任何犯罪都會發(fā)生危害社會的結(jié)果，尤其是故意犯罪是行為人有意識、有目的的行為，他必然認(rèn)識到其行為的危害結(jié)果。所以，對于舉止犯(行為犯)來說，只有認(rèn)識到行為結(jié)果，才能構(gòu)成犯罪故意。犯罪故意的認(rèn)識因素的實質(zhì)是對危害結(jié)果的預(yù)見。”有的學(xué)者甚至認(rèn)為，行為人對危害結(jié)果有無認(rèn)識、是否要求其認(rèn)識是一回事，法律在構(gòu)成要件的客觀方面是否以一定的危害結(jié)果的發(fā)生作為必要條件是另一回事，不能因為法律不以危害結(jié)果為必要條件，否定行為人主觀上對一定的危害結(jié)果必須有認(rèn)識。論者還舉例說，誣告陷害罪是刑法上通行的行為犯，不要求被害人受到刑事處分或刑事追究的結(jié)果，但誣告陷害罪要求行為人主觀上對危害結(jié)果即行為人受到刑事處分有認(rèn)識。
毫無疑問，任何犯罪構(gòu)成都是主客觀的相統(tǒng)一。主客觀相統(tǒng)一包含兩層含義，一是指犯罪構(gòu)成既包括主觀要件，又包括客觀要件，二是指犯罪的主客觀要件是有機統(tǒng)一的整體，主觀方面是對客觀方面的反映，犯罪故意原則上只能建構(gòu)在對犯罪構(gòu)成客觀事實認(rèn)識基礎(chǔ)之上，不能超出犯罪構(gòu)成的客觀方面對行為人提出認(rèn)識上的要求，否則便有主觀歸罪之嫌。第二種觀點認(rèn)為不管法律規(guī)定的構(gòu)成要件是否要求危害結(jié)果的發(fā)生，都要求行為人認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生，這顯然是不合理的。再者，對于某些行為犯來說，根本沒有危害結(jié)果的發(fā)生，又怎么能要求行為人認(rèn)識到危害結(jié)果呢?至于論者所舉的誣告陷害罪的例子，實質(zhì)上混淆了犯罪故意與犯罪目的的概念。犯罪目的又被稱為“超過的主觀的要素”，它是獨立于犯罪故意之外的主觀要素。相對于故意的認(rèn)識對象是犯罪的客觀事實，而目的則缺少與之相對應(yīng)的客觀的要素(或者超過了客觀的要素的范圍)，這一點與故意不同。如盜竊罪中的不法所有的目的，綁架罪中勒索財物或其他不法利益的目的，都屬于超過的主觀的要素。在誣告陷害罪中，使他人受到刑事處分或刑事追訴的結(jié)果，不屬于行為人的認(rèn)識對象，而是行為人的目的，因此，使他人受到刑事處分或刑事追訴的結(jié)果，不要求行為人認(rèn)識到，本罪只要求行為人認(rèn)識到自己捏造的是虛假的犯罪事實，并認(rèn)識到自己向司法機關(guān)告發(fā)的行為的性質(zhì)。
基于上述分析，筆者認(rèn)為，行為犯的認(rèn)識對象只限于對犯罪客體和犯罪構(gòu)成的客觀方面要件。對犯罪客體的認(rèn)識是抽象的認(rèn)識，即只要行為人認(rèn)識到自己的行為是侵害合法權(quán)益即可，不要求行為人具體認(rèn)識到侵犯了哪方面的合法權(quán)益，也就是只要行為人認(rèn)識到自己的行為具有社會危害性。對于犯罪構(gòu)成的客觀方面的認(rèn)識，只限于對行為本身的認(rèn)識，不包括行為犯客觀方面要件所不要求的危害結(jié)果。
另外，筆者想說明的是，上述對行為犯認(rèn)識對象的分歧，很大程度上是由于立法上不嚴(yán)密造成的。刑法第14條(犯罪故意)和第15條(犯罪過失)對“危害社會的結(jié)果”的規(guī)定，分別賦予了不同的含義，這是不恰當(dāng)?shù)摹＝ㄗh對刑法第14條進行修改，可改為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，或者明知自己的行為具有社會危害性并有意實施的，是故意犯罪。”通過這樣的修改，“危害社會的結(jié)果”在兩個不同而又關(guān)聯(lián)的條文中取得了相同的含義，不但保證了立法用語的嚴(yán)謹(jǐn)，而且有利于指導(dǎo)司法實踐，有利于區(qū)分不同犯罪類型的構(gòu)成要件。
(三)行為犯的意志因素
通說認(rèn)為，犯罪的意志因素是行為人希望或放任危害社會的結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，亦即行為人意志因素的內(nèi)容是行為人對其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，這種觀點被稱為“一重標(biāo)準(zhǔn)論”。“一重標(biāo)準(zhǔn)論”認(rèn)為，在犯罪故意的意志因素是針對危害行為還是危害結(jié)果方面，“應(yīng)以行為人對其行為引起的危害社會的結(jié)果的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)”，[26](P107)而不考慮行為的因素。此外，還有少數(shù)人所持的“雙重標(biāo)準(zhǔn)論”，認(rèn)為意志因素針對的對象既包括犯罪結(jié)果，又可以包括犯罪行為，如有人所指出的，“故意犯罪是希望或放任危害社會結(jié)果或者實施這種行為”。[27]筆者認(rèn)為，行為犯的意志因素是以行為犯的認(rèn)識因素為基礎(chǔ)的，因此，行為犯的意志因素針對的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪客體和危害行為。行為犯意志因素針對的對象包括犯罪客體，就表明意志因素的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有危害結(jié)果的一席之地，而且這是最主要的。不過這里的危害結(jié)果并非結(jié)果犯的危害結(jié)果，而是最廣義的危害結(jié)果，即行為對合法權(quán)益的侵害結(jié)果。狹義的結(jié)果由于不是行為犯的認(rèn)識因素，因而不是行為犯意志因素針對的對象。如果行為犯對侵害合法權(quán)益這一廣義的結(jié)果都沒有意志，就不可能是故意犯罪。“雙重標(biāo)準(zhǔn)論”認(rèn)為行為犯的意志因素針對的對象可以只是危害行為，既與故意犯罪的本質(zhì)不符，也與現(xiàn)行立法不吻合，因而為筆者所不取。至于為什么說行為犯意志因素的對象也包括危害行為，一方面這固然是由于行為犯的認(rèn)識因素包括了危害行為，另一方面是由于行為犯對合法權(quán)益的侵害是通過危害行為本身而不是實害結(jié)果或危險結(jié)果體現(xiàn)出來的，行為犯的意志因素針對的對象包括危害行為自在情理之中。
在明確了行為犯的意志因素針對的對象只能是危害行為后，接下來的問題是，行為人對犯罪客體的侵害和危害行為的實施是持希望還是放任的態(tài)度。筆者的觀點是行為人對于侵害犯罪客體，既可以是希望，也可以是放任，對于危害行為的實施，則只能是希望而不能是放任。由于我國刑法第14條明確規(guī)定對于侵害合法權(quán)益的意志因素既可以是希望也可以是放任，對行為犯的意志因素進行限定也缺乏理論和實踐依據(jù)，故筆者認(rèn)為行為犯對犯罪客體侵害的意志因素不應(yīng)當(dāng)有什么爭議。至于行為犯對危害行為的實施只能是希望而不能是放任，其理由在于，“凡是行為人經(jīng)自由意志選擇的行為，行為人都是持積極的、肯定的態(tài)度，否則行為本身是無法得到實施的。”從另一個角度說，放任實質(zhì)上只能是行為人對其目的行為的某種伴隨結(jié)果的態(tài)度，而不能針對行為。試舉一例，甲委托乙?guī)椭溥\輸內(nèi)含毒品的物品，酬金五千，但甲沒有說明物品中含有毒品。乙認(rèn)識到甲委托運輸?shù)奈锲分锌赡芎卸酒罚荒芸隙ǎ罱K乙還是幫助甲運輸了。這里，乙對運輸行為本身肯定是持希望的態(tài)度，否則運輸行為本身沒有辦法實施。但對于侵害合法權(quán)益的結(jié)果，乙顯然只是放任而不是希望發(fā)生，即乙追求運輸酬金而放任侵害毒品流通管制秩序的結(jié)果的發(fā)生。
五、結(jié)論和余論
綜上所述，行為犯的構(gòu)造確實與結(jié)果犯存在顯著的差別。從行為犯的基本構(gòu)造來看：行為犯最根本的特征是其基本構(gòu)成要件不需要危害結(jié)果的發(fā)生，而結(jié)果犯的基本構(gòu)成要件卻需要危害結(jié)果的發(fā)生。從具體構(gòu)成上來看：行為犯的客體基本上是無形客體，多數(shù)不能表現(xiàn)為物質(zhì)性的危害結(jié)果，行為犯客體的被害方式只能是侵害，而不能是威脅；行為犯的行為與侵害同在，行為對合法權(quán)益的侵害也只能通過行為本身實施的程度體現(xiàn)出來，行為犯的行為多數(shù)也沒有指向的犯罪對象，這些都與結(jié)果犯不同，此外，行為犯的行為具有過程性，這又是行為犯不同于舉動犯之所在；行為犯的主觀方面也有自己的特征，它的罪過形式只能是故意，而不能是過失，行為犯的認(rèn)識因素只限于犯罪客體和構(gòu)成要件行為，而不包括結(jié)果，行為犯的意志因素指向的對象包括犯罪客體和危害行為，對行為持希望而不能是放任的態(tài)度，對侵害犯罪客體既可以是希望，也可以是放任。
行為犯作為一種與結(jié)果犯相對應(yīng)的不同犯罪類型，具有重要的實體法和程序法上的意義。從刑事實體法的角度來說，第一，行為犯不要求危害結(jié)果的出現(xiàn)，也不會出現(xiàn)體現(xiàn)行為犯本質(zhì)的危害結(jié)果(包括危險結(jié)果)。第二，對于行為犯來說，我們無須探究刑法中的因果關(guān)系。誠如有學(xué)者所言，行為犯存在的意義在于，在客觀歸咎論中具有重要意義的因果關(guān)系只對結(jié)果犯具有意義，而對行為犯沒有意義，行為犯的既遂認(rèn)定限于認(rèn)定行為存在的本身。第三，行為犯的基本構(gòu)造，有助于我們正確把握行為犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，從而準(zhǔn)確量刑。既遂和未遂，對合法權(quán)益的侵犯程度不同，一般情況下量刑是有差別的。行為犯的既遂的標(biāo)準(zhǔn)不同于結(jié)果犯，也不同于舉動犯，比較難以把握。法國刑法學(xué)者卡斯東•斯特法尼也認(rèn)為，將事實上的犯罪區(qū)分為實質(zhì)犯與形式犯(行為犯)，其中一個很大的好處是涉及處理犯罪未遂的問題，行為犯區(qū)分既遂與未遂很不容易。如果對行為犯的客體被害特征和行為犯構(gòu)成要件行為有一個正確了解，是能夠合理地區(qū)分行為犯的既遂和未遂的。第四，行為犯的追訴時效不同于結(jié)果犯。刑法第89條規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計算。對于犯罪之日，雖有不同的解釋，筆者贊同“犯罪之日就是犯罪成立之日”。對于行為犯來說，犯罪成立之日就是行為實行之日，而對于結(jié)果犯來說，犯罪之日就是結(jié)果發(fā)生之日。因而行為犯追訴時效的起算日期不同于結(jié)果犯。從刑事程序法的角度來說，第一，對于行為犯，無須為了證明犯罪的完成而負危害結(jié)果的舉證責(zé)任，危害結(jié)果的證據(jù)，只對量刑有意義。第二，行為犯影響案件的管轄，對于結(jié)果犯來說，既可以由行為地或被告人所在地人民法院管轄，也可以由結(jié)果發(fā)生地法院管轄，而行為犯則只能由行為地或被告人所在地法院管轄。
北安市人民法院 錢貴
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