[ 劉霞 ]——(2010-10-18) / 已閱12747次
跳槽走人，技術(shù)秘密如何留下？
劉霞
注：本文載《科技日報(bào)》2009年5月7日。北京市安中律師事務(wù)所唐青林律師多年來辦理了多起商業(yè)秘密案件，在企業(yè)商業(yè)秘密法律保護(hù)方面具有較豐富的經(jīng)驗(yàn)。本文對唐青林律師在商業(yè)秘密法律保護(hù)領(lǐng)域的部分觀點(diǎn)進(jìn)行了報(bào)道。
■ 名詞解釋
競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制，是指為避免用人單位的商業(yè)秘密被侵犯，員工依法定或約定，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后的一定時(shí)期內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。
專家證人制度，是指由一方當(dāng)事人委托的具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就某些專門性問題在法庭上運(yùn)用專業(yè)知識(shí)發(fā)表意見作出推論或結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。專家證人制度是現(xiàn)代科技發(fā)展的結(jié)果，訴訟與科技的聯(lián)系突出地表現(xiàn)在專家證據(jù)方面。
企業(yè)要增強(qiáng)保護(hù)商業(yè)秘密意識(shí)，但不能以“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)”為借口打擊競爭對手
■ 將新聞進(jìn)行到底
湖北一家國有大型企業(yè)的高級(jí)工程師，跳槽民營企業(yè)后，非法提供原單位高度機(jī)密技術(shù)，使該民營企業(yè)迅速生產(chǎn)出同類高科技產(chǎn)品，導(dǎo)致國有企業(yè)蒙受巨大損失。被告人因此被判處有期徒刑6年，并處罰金5萬元。
隨著人才流動(dòng)的日益頻繁，因跳槽點(diǎn)燃的商業(yè)秘密“戰(zhàn)火”頻發(fā)，類似的案件不勝枚舉。近期，中冶南方工程技術(shù)有限公司和天津環(huán)渤海鋼鐵工程技術(shù)開發(fā)有限公司也卷入了商業(yè)秘密訴訟的漩渦；2006年8月，富士康稱先后有500多名員工轉(zhuǎn)投比亞迪公司，一些高管把多份保密文件帶走，遂以侵犯商業(yè)秘密為由對比亞迪發(fā)起訴訟……由于我國保護(hù)商業(yè)秘密的歷史較短、經(jīng)驗(yàn)較少，加之商業(yè)秘密所涉及的專業(yè)性、技術(shù)性以及司法審查的復(fù)雜性，很多案件在訴訟過程中撲朔迷離，波瀾起伏。
那么，涉嫌侵犯商業(yè)秘密的案件審理難在哪兒？如何保護(hù)涉及商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)？如何促進(jìn)人才在高新技術(shù)企業(yè)的正常流動(dòng)？各方專家解析迷霧下的商業(yè)秘密案件。
——案件難點(diǎn)——
如何界定法律意義上的商業(yè)秘密
“在涉及商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，最重要的問題是確定是否存在有效的商業(yè)秘密。”北京國威知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心主任高鳳鳴指出，企業(yè)采取了保密措施的“商業(yè)秘密”不一定是法律意義上的商業(yè)秘密，法律意義上的商業(yè)秘密必須同時(shí)符合我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密的三個(gè)構(gòu)成要件：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
“當(dāng)前，我國企業(yè)商業(yè)秘密管理存在著粗放、不合理、濫用的現(xiàn)象，為了經(jīng)營利益最大化，企業(yè)有故意放大商業(yè)秘密范圍的傾向。”長期專門從事商業(yè)秘密保護(hù)研究的中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員張玉瑞如是說。
我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，受保護(hù)的商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其范圍非常廣泛，技術(shù)信息可包括圖紙、工藝、配方、計(jì)算機(jī)程序等，而經(jīng)營信息可以包括客戶名單、價(jià)格、成本等信息。商業(yè)秘密保護(hù)范圍還包括暫時(shí)、零散的信息。
張玉瑞同時(shí)表示：“如此之大的保護(hù)范圍，使那些沒有明顯不正當(dāng)手段的離職雇員，只要從事與原單位相競爭的業(yè)務(wù)，或多或少在產(chǎn)品、客戶方面，都會(huì)與原單位產(chǎn)生相似性或沖突。”
據(jù)悉，在國際上，一些國家的《反壟斷法》雖然與我國的商業(yè)秘密立法相同，但它們認(rèn)為，勞動(dòng)者的一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練、技能等不屬于雇主的商業(yè)秘密，這些對防止過度保護(hù)非常重要的概念我國至今沒有。
高鳳鳴介紹說，在涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件中，還存在一個(gè)“反向工程”的概念。2007年，最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》首次明確規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法有關(guān)條款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。據(jù)悉，反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。但當(dāng)事人通過不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又主張技術(shù)信息是通過反向工程獲得的，不予支持。
最高人民法院相關(guān)專家認(rèn)為，隨著市場競爭變得愈加激烈，企業(yè)應(yīng)該廓清真正的商業(yè)秘密，增強(qiáng)保護(hù)商業(yè)秘密的意識(shí)，但不能以“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)”為借口打擊競爭對手，期望有關(guān)方面盡快制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》。
如何把握民事和刑事的界限
“在涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件中，需要慎重把握刑事和民事的界限。”最高人民法院相關(guān)專家告訴記者，從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，繼1993年《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密作出規(guī)定以來，1997年修訂的《刑法》也規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪(刑法第219條)，基本上形成了以民法保護(hù)為主、刑法保護(hù)為輔的法律保護(hù)格局。
但是，由于商業(yè)秘密案件的民事訴訟程序耗時(shí)長、舉證難度大，所以當(dāng)事人更愿意選擇走刑事程序：先是接到舉報(bào)抓獲犯罪嫌疑人，之后作商業(yè)秘密的相關(guān)鑒定，然后依據(jù)損失金額進(jìn)行定罪量刑。近些年大多數(shù)商業(yè)秘密案件幾乎都是這一套路。
“目前，我國企業(yè)之間競爭激烈，企業(yè)主有采用刑事手段保護(hù)商業(yè)秘密的傾向，這不利于人才的流動(dòng)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”張玉瑞建議，刑事司法機(jī)關(guān)應(yīng)該出臺(tái)司法解釋，詳細(xì)規(guī)范商業(yè)秘密的刑事犯罪構(gòu)成和從輕、減輕、免予刑事處罰的細(xì)節(jié)。
據(jù)介紹，最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中明文規(guī)定：給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成直接損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給權(quán)利人造成重大損失”，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。
張玉瑞說：“區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權(quán)與刑事犯罪的唯一界線，就是50萬元的犯罪數(shù)額，這帶來很大問題。”據(jù)了解，在我國，盡管數(shù)額是區(qū)別罪與非罪的關(guān)鍵，但如何計(jì)算卻沒有明確規(guī)定。
另外，我國刑法將違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，也規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪。實(shí)際上，這種行為在性質(zhì)上屬于違約行為，從世界各國保護(hù)商業(yè)秘密的刑法規(guī)定來看，一般對于違約行為都不以犯罪論處。中國公安大學(xué)副教授李春雷建議，違約行為應(yīng)該交由民商法律規(guī)范約束。
據(jù)悉，國外的刑事立法對侵犯商業(yè)秘密作為犯罪的規(guī)定十分審慎，原因主要在于：侵犯商業(yè)秘密的行為大多數(shù)的社會(huì)危害性尚不足以構(gòu)成刑事意義上的犯罪；而且刑事訴訟本身可能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來負(fù)面影響，包括商業(yè)秘密的進(jìn)一步泄露等。
李春雷建議，我國應(yīng)嚴(yán)格限制侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成，將侵犯商業(yè)秘密罪的主觀罪過限定為故意，過失侵犯商業(yè)秘密的行為不宜列入刑法打擊的范圍。他同時(shí)也表示：“刑事程序涉及到限制人身自由，公安和檢察機(jī)關(guān)在追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任時(shí)需要特別慎重。”
如何避免司法鑒定“撞車”
由于商業(yè)秘密具有很強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性、復(fù)雜性，辦案人員很難僅憑自身知識(shí)就做出嫌疑人是否侵權(quán)的判斷，往往會(huì)委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對涉案技術(shù)信息與經(jīng)營信息進(jìn)行鑒定，因此商業(yè)秘密司法鑒定常常在訴訟中扮演重要的角色。
目前，在商業(yè)秘密的司法鑒定中存在多重鑒定、重復(fù)鑒定，鑒定“撞車”的現(xiàn)象。“根據(jù)有關(guān)規(guī)定，刑事案件中的公、檢、法機(jī)關(guān)均有委托鑒定的權(quán)力，民事案件的當(dāng)事人也有自行委托鑒定的權(quán)利，在實(shí)踐中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也會(huì)委托鑒定，這樣不可避免地會(huì)出現(xiàn)鑒定‘打架’的現(xiàn)象。”北京安中律師事務(wù)所唐青林律師說。
北京大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)博士張小林指出：“由于鑒定人的水平、能力、職業(yè)素養(yǎng)參差不齊，有可能會(huì)做出不同的甚至完全相反的鑒定結(jié)論，造成鑒定‘撞車’現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。”
長期從事司法鑒定研究的中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授郭華表示，對于撞車的鑒定結(jié)論，需要到法庭上進(jìn)行質(zhì)證，必要時(shí)，當(dāng)事人可以聘請具有專門知識(shí)的人協(xié)助當(dāng)事人對鑒定人進(jìn)行質(zhì)疑，而不是通過不斷的重新鑒定來檢驗(yàn)。
“鑒定報(bào)告只是一個(gè)證據(jù)，并不具備預(yù)先判決的效果，雙方專家可以通過質(zhì)證程序，讓事實(shí)更加明晰，有助于法官更好地厘清事實(shí)。”國浩律師集團(tuán)（北京）事務(wù)所合伙人馬東曉律師說，司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人不應(yīng)該過分迷信司法鑒定，法官也不應(yīng)該因?yàn)樗痉ㄨb定讓渡自己的審判權(quán)。
“對于日益社會(huì)化的鑒定人，加強(qiáng)其職業(yè)道德建設(shè)也非常重要。”據(jù)北京市司法局司法鑒定管理處處長王桂芳透露，《鑒定人職業(yè)道德規(guī)范》的草稿目前已經(jīng)擬制完成，一旦出臺(tái)，可以更好地對鑒定人的職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范、監(jiān)督和管理。"
針對商業(yè)秘密司法鑒定問題層出不窮的現(xiàn)狀，有人呼吁取消司法鑒定制度，建立專家證人制度。科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心司法鑒定部部長趙江琳持不同觀點(diǎn)，她認(rèn)為一個(gè)由多位專家共同做出的、能夠?qū)⒓夹g(shù)與法律良好結(jié)合的鑒定結(jié)論可以幫助法官在短時(shí)間內(nèi)弄懂技術(shù)問題。（文•本報(bào)記者 劉 霞）
——專家建議——
企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密“三要三不要”
據(jù)國家公安部的統(tǒng)計(jì)，我國商業(yè)秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關(guān)，80%以上的商業(yè)秘密外流是由內(nèi)部員工引起的。如華為3名技術(shù)人員離職引發(fā)的竊密案、去年11月騰訊起訴15名前員工沒有遵守勞動(dòng)合同中關(guān)于“競業(yè)禁止條款和保密條款”的規(guī)定等。那么，如何確保在人才充分流動(dòng)的情況下合理保護(hù)商業(yè)秘密呢？
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