[ 錢貴 ]——(2010-10-17) / 已閱11892次
淺析論專利侵權(quán)行為的認定
錢貴
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和專利法的不斷普及，我國專利申請量已達每年十幾萬件，相應(yīng)地，專利糾紛也大幅增加，因此，我們有必要研究一下專利侵權(quán)責(zé)任問題。
一、專利侵權(quán)行為概述
自上世紀80年代開始，全球范圍內(nèi)的專利制度在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》基礎(chǔ)上進入了一個更高的發(fā)展階段，這以1995年1月1日生效的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）為重要標志。而相應(yīng)地我國為了加入世貿(mào)組織為了更好地促進我國科學(xué)技術(shù)的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，我們不斷地對他進行修改和完善，到2000年8月25日第九界全國人大常委會對其進行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。對于專利侵權(quán)行為也做了更符合世界趨勢的規(guī)定，從傳統(tǒng)的“損害填補”原則發(fā)展為采取懲罰性的補救手段以充分保障權(quán)利人的權(quán)益和預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。
二、專利侵權(quán)行為形態(tài)
專利侵權(quán)行為形態(tài)，是依據(jù)不同的標準對侵權(quán)行為做出的不同分類，這對于明確專利侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成等專利侵權(quán)責(zé)任問題具有重要意義。
根據(jù)《專利法》可分為兩類。
（一）實施他人專利行為
這類專利侵權(quán)行為必須滿足兩個條件：（1）未經(jīng)權(quán)利人許可；（2）以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，具有以下三種具體形式：
1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發(fā)明專利產(chǎn)品或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品；
2、使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；
3、制造、銷售或進口他人外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。
（二）假冒他人專利行為
此類專利侵權(quán)是指侵害專利權(quán)人的標記權(quán)，根據(jù)《實施細則》第84條規(guī)定，有以下四種形式：
1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號；
2、未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；
3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；
4、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。
另外，《專利法》第59條還規(guī)定了另一種違法行為，即“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的”，此種行為不是專利侵權(quán)的表現(xiàn)形態(tài)，也就不是專利侵權(quán)，不承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任，僅承擔(dān)一般的民事侵權(quán)責(zé)任，由管理專利工作的部門予以處罰。
除法律規(guī)定外，在理論上和實踐中還存在另兩種侵權(quán)行為：一個是“過失假冒”，指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一個專利號，而碰巧與某人獲得的某項專利的專利號相同，這時，該行為即使無假冒故意，其行為結(jié)果仍然構(gòu)成了假冒他人專利；另一個是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品，注上自己的專利號予以出售，這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”，但事實上侵害了合法專利權(quán)人的標記權(quán)，仍是一種侵權(quán)行為，應(yīng)向被侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。
三、專利侵權(quán)歸責(zé)原則
侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標準和侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。在民法領(lǐng)域有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則等不同的形式，那么，在專利侵權(quán)中其歸責(zé)原則是什么呢？
根據(jù)TRIPS協(xié)議第45條第2款的規(guī)定：“在適當場合即使侵權(quán)人不知道或無充分理由應(yīng)知道自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這應(yīng)當屬于無過錯責(zé)任原則，但不是絕對的，還應(yīng)該注意其中的“在適當場合”這一限定條件。我國專利法沒有采用絕對的無過錯責(zé)任原則，在某些場合用了一種混合的歸責(zé)方法——即無過錯責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則相結(jié)合。
我國《專利法》第63條第2款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，銷售或使用者只有符合“不知道”且“來源合法”時，才可以免除賠償責(zé)任，但應(yīng)注意的是仍然構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害和消除影響的責(zé)任。也就是對善意的銷售或使用者來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責(zé)任原則，賠償則適用過錯責(zé)任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進口專利產(chǎn)品的行為。專利法對專利產(chǎn)品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構(gòu)成侵權(quán)與行為者的主觀意圖無關(guān)。
從上述分析我們可以得出這樣的結(jié)論：過錯不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在確定行為人的侵權(quán)責(zé)任時，對停止侵權(quán)責(zé)任適用無過錯責(zé)任，而賠償損失責(zé)任則按不同的場合分別適用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，對同一專利侵權(quán)行為可以適用不同的歸責(zé)原則來確定不同的民事責(zé)任，這與傳統(tǒng)理論對侵權(quán)行為歸責(zé)原則的認識相比，是一項重大的突破。
四、專利侵權(quán)構(gòu)成要件
專利侵權(quán)責(zé)任是指在專利權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，除法律另有規(guī)定外，以營利為目的實施其專利的行為。這里所講的實施，對產(chǎn)品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進口該專利產(chǎn)品，對方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售、進口依該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，對于工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計而言，是指制造、銷售、進口該外觀設(shè)計產(chǎn)品。其中，許諾銷售是新修正的專利法增加的內(nèi)容。
一般的民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件通常包含四個方面：違法行為，損害結(jié)果，違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，行為人主觀有過錯。那么對于專利侵權(quán)責(zé)任，我認為其構(gòu)成要件主要有以下幾個方面：
（一）侵犯的對象應(yīng)是在我國享有專利權(quán)的有效專利。即首先是中國專利，而不是美國，日本或其他國家的專利，因為專利是有地域性的，依據(jù)某國或某地區(qū)的法律獲得的專利權(quán)，只能在該國或該地區(qū)有效，并受到保護。其次，專利是有有效期的，在我國發(fā)明專利的有效期是20年，實用新型和外觀設(shè)計是10年，只有在保護期內(nèi)專利權(quán)人才有獨占權(quán)，如果過了有效期，則該發(fā)明創(chuàng)造就進入了共有領(lǐng)域，任何人都可實施，也就不存在專利侵權(quán)問題了。另外，如果專利因為其他原因被撤銷或被宣告無效，則該專利被視為自使不存在，因此即使有他人實施也不夠成專利侵權(quán)。
（二）有違法行為存在。即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營利為目的實施專利的行為。但應(yīng)該注意的是我國《專利法》第63條規(guī)定了五種不認為是侵權(quán)的行為，包括：
1、專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；
2、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；
3、臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；
4、專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的；
5、為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
以上五點即是專利侵權(quán)責(zé)任的例外規(guī)定，如果行為人不能此作為抗辯理由，則應(yīng)當認定行為人構(gòu)成專利侵權(quán)，并依法承擔(dān)責(zé)任。
（三）行為人主觀上有過錯。侵權(quán)人主觀上的過錯包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實施該行為。如侵害人明知某產(chǎn)品為專利產(chǎn)品，卻擅自以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造該產(chǎn)品；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權(quán)的行為。如發(fā)明創(chuàng)造人不知自己獨立完成的發(fā)明創(chuàng)造與已經(jīng)被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造相同，而使用或轉(zhuǎn)讓該發(fā)明創(chuàng)造的行為。在專利侵權(quán)糾紛處理中，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以行為人主觀上是否有過錯為原則，但也有例外。例如《專利法》第63條第2款的規(guī)定，即使行為人主觀無過錯，也構(gòu)成專利侵權(quán)，只是不承擔(dān)賠償責(zé)任罷了。
（四）一般應(yīng)以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。我國《專利法》第11條規(guī)定了發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。
另外，關(guān)于損害結(jié)果，在專利侵權(quán)中不要求必須有實際損失為前提。因為權(quán)利人遭受的損失是一個較為抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現(xiàn)為受到的直接經(jīng)濟上損失和精神權(quán)利遭到損害，還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所去出的直接費用。后者表現(xiàn)為權(quán)利人預(yù)期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。
五、專利侵權(quán)證明責(zé)任
所謂證明責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生，變更或者消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律，而產(chǎn)生的不利自己的法律后果的負擔(dān)。在一般的民事訴訟中證明責(zé)任是按照一定標準在原被告之間分配的，而在專利侵權(quán)訴訟中，會出現(xiàn)一種證明責(zé)任倒置的情況。《專利法》第57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當提供產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”就是典型的證明責(zé)任倒置。
發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利，而由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過程中使用，要求權(quán)利人進入生產(chǎn)現(xiàn)場，進行調(diào)查，取得被控侵權(quán)人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此，從公平原則和誠實信用原則出發(fā)，根據(jù)證據(jù)距離將證明責(zé)任予以倒置。這與TRIPS協(xié)議的規(guī)定也是相一致的，也是符合實際情況的，在實踐中被廣泛應(yīng)用到各種專利訴訟中。
六、專利侵權(quán)的責(zé)任
侵犯專利權(quán)是違反《專利法》的，侵權(quán)人應(yīng)當依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，使專利權(quán)人的合法權(quán)益得到保護。因為專利涉及到專利發(fā)明創(chuàng)造的所有關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系,影響到專利申請人、專利權(quán)人、合法受讓人、被許可人的權(quán)益;同時也關(guān)系到國家的經(jīng)濟發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進步。為了防范來自各方面的侵犯,有必要運用立法手段設(shè)置以國家強制力為后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保護措施,確認權(quán)利,調(diào)整關(guān)系,維護秩序,保障有關(guān)專利的各種權(quán)利的實現(xiàn)。
專利權(quán)受到侵害時,不論是專利權(quán)人還是利害關(guān)系人都可以請求專利管理機關(guān)進行處理,專利管理機關(guān)按照行政程序處理侵權(quán)案件,這種行政程序一般來講比較簡單,處理較為迅速,節(jié)省人力物力。當然，當事人也可以向法院起訴，通過司法程序來處理,其中,行政程序不是終局裁決,當事人對行政處理不服的,仍可以向人民法院起訴。如果他在法定的期限內(nèi)不起訴又不履行專利管理機關(guān)的決定的,專利管理機關(guān)可以請求人民法院強制執(zhí)行。無論是行政程序還是司法程序，其處理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種形式。
（一）侵權(quán)行為的民事責(zé)任。專利法對專利侵權(quán)主要是采用民事制裁,專利管理機關(guān)或者人民法院在處理侵權(quán)的時候,主要是責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為和賠償損失。停止侵權(quán)是最有效、最直接的防止繼續(xù)侵權(quán)的方法。根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定,任何人未經(jīng)許可,為了生產(chǎn)經(jīng)營目的,實施了侵犯專利的行為,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求停止侵權(quán)。同時,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人還可以請求采取預(yù)防措施,如處置已經(jīng)生產(chǎn)出來的侵權(quán)產(chǎn)品等,人民法院可以做出訴訟保全的裁定,責(zé)令被告停止侵權(quán)行為,并采取查封、扣押、凍結(jié)、責(zé)令提供擔(dān)保等訴訟保全措施等。專利權(quán)人一旦證明了侵權(quán)的事實,就可以要求賠償損失。
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