[ 劉成江 ]——(2010-10-17) / 已閱14566次
試論電子商務(wù)合同的成立與效力
劉成江
隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以運用國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進行的商務(wù)活動逐漸在全球興起，電子商務(wù)應(yīng)運而主，人類社會進入了一個新的信息時代。電子商務(wù)的內(nèi)涵十分廣泛，凡以電子形式在信息網(wǎng)絡(luò)上進行的商品交易活動和服務(wù)都歸結(jié)為電子商務(wù)。隨著網(wǎng)上商店、網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上拍賣店、網(wǎng)上房地產(chǎn)交易所、網(wǎng)上書店、網(wǎng)上學校等的出現(xiàn)，逐漸形成了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟。相對于較早的電子商務(wù)來說，現(xiàn)在的電子商務(wù)一般是指通過國際互聯(lián)網(wǎng)而進行的貿(mào)易活動。所謂國際互聯(lián)網(wǎng)是建立在現(xiàn)代計算機技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬互相協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息、結(jié)合而成的集合體。它是計算機數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是正在到來的信息社會的基礎(chǔ)。從1993年到現(xiàn)在美國已有200萬人在國際互聯(lián)網(wǎng)上購買過東西和接受過服務(wù)。目前，國際上所有的大企業(yè)都己經(jīng)或正在上網(wǎng)，據(jù)美國權(quán)威市場顧問公司的預(yù)測，在以后的幾年內(nèi)，商業(yè)網(wǎng)址的數(shù)量將以每年10倍的速度增長。2000年在瑞士達涯斯召開的世界經(jīng)濟年會向全世界宣布網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是世界經(jīng)濟的方向。
國際互聯(lián)網(wǎng)這一新興電子技術(shù)所帶來的商業(yè)機會正一步步?jīng)_擊著社會的各個角落，電子商務(wù)日益盛行，與傳統(tǒng)的商務(wù)方式相比，電子商務(wù)存在著這樣幾個特點：
l、經(jīng)濟性，由于電子商務(wù)大大簡化了商品的流通環(huán)節(jié)，提高了交易效率，企業(yè)和消費者從電子商務(wù)中可以大量節(jié)約成本。
2、時效性，電子商務(wù)打破了傳統(tǒng)商務(wù)的時間概念，除了提高商務(wù)信息的速度外，電子商務(wù)可以隨時隨地的實現(xiàn)。從這個意義上來講，電子商務(wù)已經(jīng)沒有上班下班的概念了。
3、交互性和個性化，顧客只要利用鍵盤或鼠標就可以向兩家發(fā)出自己的需求信層、，兩家會及時作出反饋，這種反饋甚至是實時的，一對一的。
4、方便和快捷，這種商務(wù)模式的出現(xiàn)取代了傳統(tǒng)商品流通中大量存在的中間行為。電子商務(wù)利用多媒體及其與此相對應(yīng)的軟件編程技術(shù)，兩家能夠在網(wǎng)絡(luò)上構(gòu)筑銷售其產(chǎn)品的銷售網(wǎng)頁，以生動逼真的視頻圖象圖文并貌的與顧客進行溝通。
方便快捷的同時，電子商務(wù)這種與傳統(tǒng)交易形態(tài)截然不同的交易方式引發(fā)了許多的法律問題。由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同以及具有爭議的電子商務(wù)合同的效力問題，這不僅關(guān)系電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)，對日益發(fā)展壯大的電子商務(wù)具有深遠意義。
我國目前對電子商務(wù)合同尚未作出明確的法律定義，有人認為電子商務(wù)合同是當事人之間通過信息網(wǎng)絡(luò)以電子形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。有人認為電子商務(wù)合同是通過電子計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立以數(shù)據(jù)電文的方式來生成、儲存或傳遞商業(yè)貿(mào)易信息、的一種現(xiàn)代貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)、電子郵件和計算機傳真等形式。結(jié)合國際通行的觀念，我們可將電子商務(wù)合同理解為：在網(wǎng)絡(luò)條件下。當事人之間為了實現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和數(shù)據(jù)交換明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
一、電子商務(wù)合同的成立的若干問題
（一）電子商務(wù)合同的書面形式
合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對防止爭議和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點是直接、簡便，但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后來以取證，不易分清責任，所以在商業(yè)活動中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。
與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征：
1、在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計算機才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機器設(shè)備。
2、在存儲介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計算機硬盤、軟盤等磁性儲存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。
3、在可信度上，基于電子信息的儲存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而 記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。
基于電子商務(wù)合同的書面形式的上述特點，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對此種情況聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會在起草《電子商務(wù)示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對合同的作用，以確定通過電子技術(shù)來達到這些目的或作用。《電子商務(wù)示范法》第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求。”該條規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關(guān)于書面形式的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實際上是提供了一種客觀標準，即一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計算機數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當保留。“以備”一詞并非僅指人的使用，還包括計算機的處理。
新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項要求”。
我國《合同法》第十一條規(guī)定“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒《電子商務(wù)示范法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定電子商務(wù)合同也屬書面形式對“書面”作了擴大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說只要一項數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個障礙。在電子商務(wù)活動中，中國合同當事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書面合同”。但電子商務(wù)合同作為書面形式的一種對其形式和內(nèi)容的特殊性應(yīng)該進一步制定相應(yīng)的規(guī)范加以約束。
（二）電子商務(wù)合同的要約與承諾
要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于電子商務(wù)合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關(guān)于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。
要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價，是一方當事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國《合同法》第十四條規(guī)定，要約應(yīng)當內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
由于要約與要約邀請的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請加以區(qū)分。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔締約過失責任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，對于要約邀請，其發(fā)出人則不負有要約的這些義務(wù)，他完全可以自由的決定是否接受對方的意思表示。我國《合同法》第十五條列舉了要約邀請的幾種常見形式：寄送的價目表、拍賣公告。招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。
在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是應(yīng)視為要約邀請，這是一個十分重要但一直都存在爭議的問題。由于電子商務(wù)具有不同于一般交易活動的特點，應(yīng)將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。第一種交易中廣告一般應(yīng)視為要約邀請，廣告一般應(yīng)視為要約，但這是從交易對象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準確的。譬如，在網(wǎng)上以實物為對象的交易中，相當普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交易方法、時間及地點、付款方式，甚至售后服務(wù)、免責事由等諸事項，更為重要的是商家自己實際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許兩家可自由拒絕消費者的承諾或隨時撤銷意思表示則于消費者沒有任何公平而言。因此要約與要約邀請的區(qū)分標準仍應(yīng)回到《合同法》第十四條規(guī)定的要約符合的條件。
《合同法》第二十一條中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時合同成立”，在電子商務(wù)合同中亦是如此。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規(guī)定：“一項有效的承諾必須滿足以下條件：
1、與要約的內(nèi)容保持一致。
2、承諾應(yīng)在要約有效的時間內(nèi)作出。
3、承諾必須通知要約人才生效。
（三）意思表示的撤回與撤銷
意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前或與之到達對方的同時表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的，我國《合同法》也是明確承認了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人”。
意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。在要約是否可以撤銷的問題上，由于英美法系國家崇尚契約R中原則，所以允許當事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國《統(tǒng)一兩法典》第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對價；或（2）受要約人對此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個合理期限也不應(yīng)超過三個月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達相對方時生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個根源于法國合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當然的具備法律效力，但是考慮到實踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。
我國繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：
1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。
在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復(fù)雜的問題，從己有的立法（譬如《電子商務(wù)示范法》以及新加坡《交易法令》）來看似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對其的救回與撤銷在事實上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應(yīng)完全否認這種己得到廣泛承認的合理權(quán)利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對要約作出重新安排。本人認為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要約指令幾秒鐘內(nèi)就會到達對方系統(tǒng)，實務(wù)上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達之前便撤回的指令到達對方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務(wù)器發(fā)生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時間而使撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。
至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況是可以實現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約。《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約”。所以我們在制定電子商務(wù)法時，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。
（四）電子商務(wù)合同成立的時間與地點
合同成立的時間與地點具有重大意義。因為，在一般情形下，合同成立的時間也就是合同的生效時間。我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。因此，確立了合同的成立時間也就相應(yīng)的確立了合同效力起始與合同當事人開始履行合同義務(wù)的時間c合同成立的地點則對確定適用慣例，在訴訟時確定管轄以及對確定適用的法律均有重大意義。
關(guān)于承諾生效的時間、地點問題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項承諾生效的時間為投入部箱的時間，生效的地點為投入郵箱的地點。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動要約人有權(quán)在要約中規(guī)定，承諾的通知應(yīng)于送達時才生效。“郵箱規(guī)則”的另一個例外是，雙方當事人以非對話形式如使用電話、電傳打字機或傳真等方式來傳遞要約與承諾，承諾于到達要約手中生效，所以這種即時通訊方式的合同的成立的時間、地點，采用“到達主義”原則。大陸法系采用“到達主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。
電子商務(wù)合同的承諾主效采用到達主義，與大陸法系的到達主義并不矛盾，即使對于英美法系的國家來說，也不沖突，因為英美法系國家有規(guī)定當雙方當事人以非對話的即時通訊方式進行要約承諾，該承諾的生效應(yīng)應(yīng)采用“到達主義”原則。所以對電子商務(wù)這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達主義”原則。關(guān)于這一問題，《電子商務(wù)示范法》只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時間與地點”并未規(guī)定電子商務(wù)合同成立的時間與地點的法律判別標準。我國《合同法》十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為到達時間未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”第二十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)營居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按其約定。”可見，在我國電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達主義，并且也對合同成立的時間與地點有明確規(guī)定。
（五）電子簽名
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