[ 余金龍 ]——(2010-9-25) / 已閱27910次
論我國刑法中的罪刑法定原則
余金龍
【內容摘要】新的《中華人民共和國刑法》于1997年10月1日正式實施。這一部新刑法與《79刑法》最大的不同就是引入了罪刑法定原則，而修改刪除了《79刑法》中具有中國特色的類推原則。從而改變了我國以往以黨的政策代替法律，以行政決定司法的現象。這一改變，使人們看到中國特色的社會主義又向民主法制邁出了具有重大實質意義的一大步。
【關鍵詞】 罪刑法定 淵源 機能 現狀
1、引言
自1997年《中華人民共和國刑法》修改頒布到現在，整整走過了十余年歷程。罪刑法定原則被正式明文確定為刑法的基本原則并應用于實踐也已有十余年。罪刑法定原則正在逐漸改變著人們的犯罪與刑罰的觀念，罪刑擅斷、類推適用等司法官之自由裁量權受到有效控制，犯罪追究行政化現象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人權觀念在司法實踐階層開始萌芽與發展。隨著依法治國的推進，罪刑法定原則在我國適用有成就也有流弊，本文將闡述如何認清罪刑法定的應有之義，以及如何推進罪刑法定在我國的深入。
2、罪行法定原則的概念及內容
2.1罪刑法定原則的概念
罪刑法定的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。這句法律格言，是對罪刑法定含義的高度概括。學者們也各自給出了罪刑法定的概念。日本著名的刑法學教授中山研一先生認為“所謂罪刑法定原則是為了處罰某種行為，在該行為實行以前，用法律將它規定為犯罪并且應當科處的刑罰的種類與程度也必須用法律加以規定的原則。”[1]此外張明楷教授也認為：“根據保障國民的預測可能性與國民主權的原理要求行為構成犯罪以及受到刑罰處罰必須以法律的存在為前提，這便是罪刑法定原則或罪刑法定主義。”[2] 被譽為“近代刑法學之父”的費爾巴哈用拉丁文對罪刑法定原則的經典表述為:“ Nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege”(沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰)。[3] 我國刑法第三條：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。從而確定了不同于79年刑法的類推制度，從而改變了我國以往以黨的政策代替法律，以行政決定司法的現象。這一改變，使人們看到中國特色的社會主義又向民主法制邁出了具有重大實質意義的一大步。
2.2罪刑法定原則的內容
罪刑法定主義的內容是什么？學者之間意見有所不同。德國學者貝林格認為，罪刑法定主義的內容包括如下四點：1.排除習慣法于刑法規范之外；2.刑法不承認溯及效力；3.刑法上不許不定期刑；4.不許類推。日本的內藤謙教授主張，罪刑法定主義的內容分為形式方面和實質方面。前者包括：1.法律主義；2.事后法的禁止；3.類推解釋的禁止；4.絕對的不定刑的禁止。后者包括：1.明確性原則；2.刑罰法規正當的原則。我國刑法教授張明楷先生一直致力于日德刑法的研究，他對罪刑法定原則的理解和內藤謙教授主張相似。所以筆者根據張明楷教授07版刑法關于罪刑法定內容的論述加以整理如下：罪刑法定原則的基本內容可以分為兩個部分：形式的側面與實質的側面。形式的側面包括法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑。1、法律主義。規定犯罪及其后果的法律只能是立法機關制定的法律，故行政規章不能制定法律；規定犯罪及其后果的法律必須由本國通用的文字表述；習慣法和判例不得作為刑法的淵源；2、禁止溯及既往。規定對行為時并未禁止的行為科處刑罰；對行為時雖有法律禁止但并未以刑罰禁止；事后減少犯罪構成要件而增加犯罪可能性；事后提高法定刑；改變刑事證據規則。3、禁止類推。需要判斷的具體法律事實與法律規定的構成要件基本相似時，將后者的法律效果適用于前者。4、禁止絕對不定期刑。法律事先規定了絕對確定的法定刑，沒有留給法官裁量的余地，阻卻了不同犯罪、不同犯罪情節、不同罪行程度適用不同刑罰檔的可能性。實質的側面包括明確性、禁止處罰不當罰的行為、禁止不均衡的、殘虐的刑罰。1、明確性。規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容、準確確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍以保障該規范沒有明文規定行為不會成為該規范適用對象。就如法律巨匠孟德斯鳩所言：法律的用語對每一個都能喚起同樣的觀念[4]2、禁止處罰不當罰的行為。指刑罰法規只能將具有處罰根據或者說值得科處的行為規定為犯罪，從而限制立法權。3、禁止不均衡的、殘虐的刑罰。雖然我國現行刑法將罪行相適應原則獨立于罪刑法定原則之外，但后者事實上可以包含前者。刑罰處罰程度由重到輕，是歷史發展的進步與必然結果，輕刑化是歷史發展的必然趨勢。筆者認為各位刑法學者研究罪刑法定原則時都是以保護人權，限制刑罰的理念深入研究的，因此罪刑法定原則的主要內容是限制刑罰權的肆意啟動，保護人權。盡管各種學說不盡相同，但都是大同小異，相互涵攝，沒有必要以哪家為一，綜上所述罪刑法定原則包括：1、成文法主義 2、禁止事后法 3、禁止類推解釋4、禁止絕對不定期刑5、實體的適當原則
2、罪刑法定原則的淵源
從法律淵源上來說，罪刑法定原則最先來源于1215年英王約翰簽署的《大憲章》，第39條規定：“對于任何自由人，不依同一身份的適當的裁判或國家的法律，不得巡捕、監禁、剝奪領地，剝奪領地，剝態法的保護或放逐出境，不得采取任何方法使之破產不得施加暴力，不得使其入獄。”這一規定是當時的貴族，僧侶及市民為了抑制國王的專制，保護既得利益迫使英王制定的，它使英國人的人權在法律形式上得到了保護，奠定了罪刑法定主義的思想。
罪刑法定原則在我國刑法中的確立有一個漫長而又曲折的過程。舉例說，早在春秋戰國之交的宋國，政治家、思想家墨翟就明確在其名著《墨子經上》一書中指出：“賞（同尚）罪不在禁，為害無罪。”這句話的意思是說，倘若罪刑不在刑法禁止之列，雖然對社會有危害性，也不構成犯罪。這與當代刑法中關于罪刑法定的表述，幾乎是一致的。之后，集我國封建法律之大成的《唐律》第484條更明確地規定：“諸斷罪皆須具引律、令、格或正文，違者笞三十。”
1910年由清末著名法學家沈家本主持修訂的《大清新刑律》實現了罪刑法定原則的立法化。該刑律第10條規定：“法無正條者，不問何種行為，不為罪。”此后，1911年民國時期的《暫行新刑律》和1928年、1935年由國民黨制訂并頒布的《刑法》也有類似的規定。盡管舊中國各部刑法均有罪刑法定原則的規定，但是由于這些刑法中都一直存在法外制裁并容忍類推制度的實施，罪刑法定原則不能真正得到貫徹執行。
1979年《刑法》是新中國成立之后的第一部刑法典，由于遵循“宜粗不宜細”原則，《刑法》分則條文只有103條，又可能有些必須追究的嚴重危害社會的行為而法律又沒有明文規定，不得不又規定了有條件的類推制度。隨著改革開放日趨穩定發展，我國刑事立法進一步科學化、民主化，司法實踐積累了豐富寶貴的經驗，立法解釋與司法解釋的大量出臺進一步充實了刑法的內容，人民追求民主自由的呼聲越來越高，1997年《刑法》取消了類推制度，明文規定了罪刑法定原則。其第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這是共和國刑法立法史上第一次以條文化的形式，將罪刑法定原則規定下來，其意義自是極其深遠。
4、罪刑法定的刑法機能
1、限制國家立法權。
首先, 罪刑法定主義首要功能是對立法權的限制。在罪刑法定的構造中，刑事立法者絕不是一個任意恣行的人，而是處于限制與被限制的復雜關系之中。立法者規定對某一行為以犯.罪論處.這當然是對個人自由的一種限制，但它并不能無限制的擴張這種權利。換言之，這種權力本身同時又受到個人自由的限制。自由本身即意味著限制，沒有限制就沒有自由。因為社會自由的存在前提是，一切人們都通過一定的社會關系形式而同其他人發生聯系，而聯系本身就意味著相互制約。而且，社會自由既然是一種自主活動狀態，那么人們在行使自由權利進行社會活動時，必須考慮他的活動對其他人的存在和他們各方面利益的影響。否則，就會由于妨害他人應該享有的利益而遭到抵制。由此，刑罰權本身又應該受到限制。罪刑法定主義最大的功能就體現于此，這也是單純地從罪刑法定的字面上無從尋得而是隱含在這一原則背后的深層價值意蘊。
2、限制國家司法權。
罪刑法定原則的另一個功能就是以立法權限制司法權。司法如果沒有立法的限制，擅斷就不可避免,專橫也在情理之中。對司法權的限制，始終是刑事古典學派考慮的一個根本問題，其目的就在于保障公民的個人自由不受司法侵犯。因此，只有確定性的刑事規范，才能為公民提供安全的保障。在法律已經把各種現念很明確地加以規定之后，就不應再回頭使用含糊籠統的措辭。這也就是說，在實行罪刑法定原則的的情況下，我們的刑事司法的首要標準，就必須是依照現有的刑事法律來進行了。按照這一原則的根本要求：法無明文規定不為罪；法無明文規定不處罰。這樣，司法權就有了一個根本的范圍邊際了，而不能隨意擅斷，從而達到對司法權的限制。
3、保障公民權益。
罪刑法定原則的第三個功能就是保障公民權益。罪刑法定主義作為近代刑法基本原則的誕生，完全體現了古典自然法所確立的個人本位的價值觀念，以人權保障為己任。貝卡利亞指出:正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正的，是杜撰而不是權利[5]。如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質上就是不公正的。為此，必須在政府的權力與公民的自由之間劃分出一條界限，而罪刑法定就是這條界線的一個明確的界標。
4、有利于類推的正確應用。
類推伴隨成文法出現，是成文法出現后的司法實踐中的客觀存在。 從某種意義上類推適用法律不是人所能廢止的，只能予以限制，即使在新刑法體系中，類推也是一種客觀存在。例如：法釋[1998]4號文件，[6]第12條所列第四項，“為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰……偷開機動車輛，并將機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第二百七十五條的規定定罪處罰。”盜竊罪的構成要件之一是以非法占有為目的，以練習開車、游樂為目的行為與以非法占有為目的行為有質的不同；將不具有非法占有目的的偷開機動車造成車輛丟失的行為以盜竊罪定罪處罰，只能被認為是法學理論上的司法類推。所以可以認為在1997年刑法頒布后的司法實踐中，所謂類推問題還是普遍存在的。既然在罪刑法定的今天，類推的問題依然存在，那么我們所能做的就是盡量地使類推的應用為實現罪刑法定原則服務。
5、罪刑法定在我國立法司法領域的現狀
5.1罪刑法定原則在刑事立法中體現及缺陷
1刑法總則中的體現
我國刑法實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪的法定化具體表現是：（1）刑法明確規定了犯罪的概念，認為犯罪是危害社會的、觸犯刑法的、應當受到刑罰處罰的行為；（2）刑法明確規定了犯罪構成的共同要件，例如犯罪故意、犯罪過失、刑事責任能力等。。（3）刑法明確規定了各種具體犯罪的構成要件，為司法機關正確定罪提供了法律依據。刑罰的法定化具體表現在：（1）刑法明確規定了刑罰的種類，即把刑罰分為主刑和附加刑兩大類，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，附加刑包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產。（2）刑法明確規定了量刑的原則，即對犯罪人裁量決定刑罰，必須以犯罪事實為根據，以刑事法律為準繩，（3）刑法明確規定了各種具體犯罪的法定刑，為司法機關正確量刑提供了法定標準。
2刑法分則中的體現
在分則罪名方面，我國刑法作了相當詳備的規定。在1997年刑法修訂過程中，將1979年刑法及其后由立法機關制定的單行刑法、附屬刑法所涉及的犯罪，經過必要的整理和編纂納入其中。同時，還根據社會現實的需要增設了大量罪名。分解了79年刑法的幾個口袋罪，如流氓罪、投機倒把罪等。在經濟犯罪方面，1997年刑法規定了內幕交易、泄露內幕信息罪、洗錢罪、非法經營同類營業罪等。在侵犯公民人身權利、民主權利罪方面，1997年刑法增設了強制猥褻罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪等。刑法分則第七章還專章規定了危害國防利益罪，增設了20多個罪名；在危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪和瀆職罪等各章中，刑法也增設了若干罪名。這些新增罪名，反映了罪刑法定原則的要求。此外，在具體犯罪的構成要件以及各種犯罪的法定刑設置方面，刑法亦增強了法條的可操作性。1979年刑法在罪狀的表述上過于籠統，在法定刑的規定上過于寬簡，缺乏立法的明確性和具體性。1997年刑法在罪狀的表述以及法定刑的設置方面，吸收了以往的有益經驗，立法在細密化、明確化程度上有所進步。
3刑事立法中關于法律明確性、違法的刑法解釋的思考
（一） 法律明確性規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容、準確確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍以保障該規范沒有明文規定行為不會成為該規范適用對象。然而在我國刑法條文中，雖然經過97年的修訂，分解了幾個“口袋罪”，如投機倒把罪、反革命罪、流氓罪，將犯罪構成要件規范的更具體，但是仔細找尋，也發現了不少沒有規定具體罪狀的“小口袋罪”如我國刑法除了在危害公共安全罪一章中有條罪名叫以危險方法危害公共安全罪，刑罰條文沒有規定本罪的具體行為結構與方式，導致“以其他危險方法”沒有限定。在這里需要著重指出我國的彈性刑法。它包括兩類：一類是純正情節犯，即刑法規定以情節嚴重或者情節惡劣作為犯罪構成要件的情形，如《刑法》第246條規定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，構成侮辱罪、誹謗罪。另一類暫且稱其為純正兜底犯，即刑法規定以刑法列舉的犯罪行為以外的“其他行為、方式、方法、手段”構成犯罪的情形，比如非法經營罪。非法經營罪是從原《刑法》所規定的投機倒把罪中分離出來的一個獨立的新罪名。是指違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。 根據刑法第225條它包括4種行為方式。其中第4種行為規定：其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為。這是泛指前三種以外的其他破壞市場管理秩序的非法經營行為。由于我國市場準入門檻較高，一些不符合經營資格的行為主體往往就落入了非法經營罪的第四個行為中。純正情節犯意味著犯罪實行行為在定量或程度上的不明確，而純正兜底犯則意味著犯罪實行行為在定性或范圍上的不明確。[7]根據相關數據顯示：現行刑法中的彈性規定有68個，占罪名總數的15.6％。其中，純正情節犯27個，占罪名總數的6.2％，約占彈性刑法總數的40％；純正兜底犯44個， 占罪名總數的10.1％，約占彈性刑法總數的65％[8]由于大量彈性刑法缺乏明確性、預測性可導致了入罪的隨意性。 （二）空白刑法是指刑法只規定罪名或部分構成要件及法定刑，而將構成要件的一部或全部委諸其他法律或行政法規或命令。在我國刑法中，空白罪狀有兩種表現形式，即完全空白罪狀和不完全空白罪狀。前者是指刑法分則條文對具體的犯罪構成行為要件本身末作任何表述，而僅指出參照的法律、法規或制度。如刑法第132條之規定，“鐵路職工違反規章制度，致使發生鐵路運營安全事故，造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。后者是指刑法分則條文對具體的犯罪構成行為要件作出類型化表述，但仍需參照其他有關的法律、法規或制度才能予以確定。如刑法第340條之規定，“違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。 [9] 空白罪狀對其所要參照的依據指示不明確。對于空白罪狀的參照依據，我國刑法規定不一，表述非常混亂，有“違反......管理規定”、“違反國家規定”、“違反規定”、“違反法律、行政法規規定”、“違反法律規定”、“違反規章制度”等十幾種之多，這些表述都過于概括、籠統，且大部分尚無明確的立法解釋和司法解釋，這種不統一協調的表述，不符合法律條文嚴謹統一的原則，而且使得司法機關在司法實踐中往往無所適從，從而導致對法律在理解和適用上的不一致使罪刑法定原則要求下的法律明確性大大折扣。
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