[ 徐會展 ]——(2010-9-20) / 已閱10544次
破產管理人執業責任保險若干問題研究
徐會展
破產管理人執業責任保險是對破產管理人的高風險職業設立的責任保險，它是以被保險人破產管理人依法應當對遭受損失的債權人、債務人或第三人承擔損害賠償責任為標的而成立的保險種類。由于破產管理人技術操作的失誤或過失行為導致了破產財產的損害結果，這種財產損失可以通過保險機制加以化解，體現了其涵蓋的約束和保障兩大功能。這兩種功能既能約束破產管理人盡職盡責，又能保障其在過失和技術失誤的情況下沒有后顧之憂。2007年6月1日實施的《企業破產法》第24條確立了個人破產管理人執業責任強制保險制度，而同日開始施行的《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第8條也明確要求個人申請編入管理人名冊的應當提交執業責任保險證明。但兩年過去了，破產管理人執業責任保險在我國仍屬空白。為推動破產管理人執業責任保險盡快起步并健康發展，保障《破產法》的順利實施， 筆者試就部分相關問題進行探討，提出建議。
投保人和保險費的支付方式
投保人是目前爭議比較大的一個問題。一種觀點認為，被保險人也應當是破產管理人執業責任保險的投保人，理由是破產管理人執業責任保險為被保險人的執業過錯行為承擔了賠償責任，使被保險人免受巨額賠償負擔，由被保險人為自身利益購買破產管理人執業責任保險合情合理。并且參照現有的律師執業責任保險和注冊會計師執業責任保險，都是由事務所或協會統一購買的，其保費的最終來源大多是執業律師個人。另一種觀點認為，以破產企業為破產管理人執業責任保險的投保人。破產管理人可先行購買破產管理人執業責任保險，投保費用歸為共益債務，由破產企業財產隨時清償。其理由是：其一，破產管理人承接破產案件帶有法律強制性色彩，破產管理人取酬按照債務人最終清償的財產價值確定，許多破產案件，債務人根本沒有多少財產可供清償，破產管理人無論多么勤勉盡職，也是巧婦難為無米之炊。破產管理人對這類案件自然沒有絲毫興趣，在這種并非自愿承接破產案件的情形下，由其自費投保破產管理人執業責任保險有失公平，更會抑制破產管理人的從業熱情。其二，破產管理人的工作最終受益人是債權人。破產管理人承擔著高風險而履行職責，換來的是債權人的債權更為充分、更為迅速的清償。將破產管理人執業責任保險保費作為抵抗風險的成本，歸為共益債務，由破產企業的財產隨時清償，符合公平原則。其三，《企業破產法》第四十二條第（五）項將管理人執行職務致人損害所產生的債務歸為共益債務，那么轉移（追償、保險）該項債務的對價——破產管理人執業責任保險的保費，自然也應歸為共益債務。
筆者贊同第一種觀點，理由是：首先，破產管理人執業責任保險的范圍應當限制于破產管理人（被保險人）的所應承擔的民事責任范圍內，即《企業破產法》第130條所規定的“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務，給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任�！奔热槐ｋU范圍是被保險人因過錯所應承擔的民事責任，被保險人為自身利益投保也就合乎情理。其次，破產管理人通�？梢詮钠飘a案件中得到不菲的報酬，當然也會在個別案件中面臨得不到約定的破產報酬的風險，使破產管理人面臨賠本的風險，可以讓其在接受破產案件時更加理性。第三，法律除規定了個人破產管理人執業責任強制保險，并未強制其他破產管理人也要購買該項保險，作為一項可自由選擇的保險產品，也就不能強制要求由被保險人以外的人來承擔保費了。
被保險人和受益人
根據我國現行法律的規定，破產管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構和該中介機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任，以上人員也就可以當然成為破產管理人執業責任保險的被保險人。
破產管理人執業責任保險的受益人是因破產管理人的執業過錯遭受侵害的人，范圍則相當廣泛：包括破產企業的債權人、債務人（破產企業）、第三人（包括：破產企業的債務人、破產企業的股東、高管、職工、擁有財產別除權或財產取回權的第三人等）。破產企業作為受益人的，如果原破產管理人因不稱職被更換后，新的破產管理人可以代表破產企業向原破產管理人提出索賠要求，成為原破產管理人執業責任保險的受益人。
投保方式和保險期限
由于目前破產管理人的案源并不穩定，有的破產管理人同時做幾個案件而有的破產管理人卻數年都沒有案做。如果以年、月來計算保險就顯得不公平，也不利于該項保險業務的開展。從實用和便于產品推廣的角度，“按件投保收費，保險期限為保險合同簽訂生效起至破產程序終結，投保人可在規定范圍內自由選擇保額”或許是一個不錯的方案。當然，為滿足個人破產管理人等的執業要求，以時間段投保的保險產品也有存在的必要，供投保人選擇。
保險責任及其認定方式
保險的服務原理即為補償受益人承擔的偶發性物質損失風險或者給予被侵權人物質賠償來彌補其所受到的損失，保險理賠的對象是像征著物質財富的金錢，所以在以被侵權人為受益人的保險產品中，保險的作用也就是替代被保險人來承擔部分或全部的民事賠償責任，因而保險責任的范圍小于等于破產管理人民事責任的范圍。因此，在考量破產管理人執業責任保險時，我們必須清楚破產管理人的民事責任。根據《企業破產法》第130條的規定，“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務，給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任�！苯Y合《企業破產法》的條文結構，“未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務”是指破產管理人在履行該法第25條所規定的九大職責的過程中，如未能做到“勤勉盡責，忠實執行”，給債權人、債務人或者第三人造成了損失的，都應當屬于保險責任范圍。
至于保險責任的認定，通常可由受益人或被保險人向保險人報告情況，由保險人調查確定是否屬于保險責任及理賠數額；如果保險人拒絕理賠或雙方對保險責任認定有爭議，任何一方均可向人民法院提起訴訟，由法院審理確定�？紤]到保險責任認定的專業性和司法效率問題，該類案件應仍由負責破產案件的合議庭來審理。
法律背景
破產管理人作為破產企業財產的代管人，始終參與破產程序的全過程，具體管理破產中的各項事務，職權寬泛，管理過程復雜，相應的風險來源廣且法律責任重大。根據《破產法》第24條規定，管理人可以由清算組或律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任，也可以由社會中介機構中具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任。出于對個人責任承擔能力相對較弱（這種單位）的考慮，為有效防范個人執業風險，提出了應當參加執業責任保險的要求，目的是為了更好地保障債權人、債務人的合法利益，促進破產管理人制度的有效實施。
市場背景
《破產法》明確規定，管理人給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法應承擔賠償責任。通常情況下，破產企業涉及的債權債務數額較大，破產管理人職責較多，承擔的責任較重，有時一個企業的破產要經過幾年的過程才能終結，在這個過程中，破產管理人始終要以類似破產企業高管人員的身份從事工作，責任風險很大。另外，由于我國破產管理人制度起步較晚，破產管理人的職業化水平普遍不高，在操作具體的破產案件時，民事侵權的概率很高。目前我國多數的破產管理人由于資產的限制，往往難以承擔相應的民事賠償責任，因此，破產管理人具有轉嫁其責任風險的客觀需求。
目前市場上存在的律師（注冊會計師）執業責任保險，保險范圍過于寬泛，不能滿足破產管理人執業責任的專業特點和多元化需求，也無法適用于作為破產管理人合法存在的清算組和個人破產管理人，因此需要專門的破產管理人執業保險產品。
是否應為強制保險
雖然從市場需求上分析，破產管理人購買執業責任保險有很大的必要性，但如果將該類產品全部納入強制保險的范圍，則明顯缺少法律依據。因此，筆者認為除個人破產管理人必須依法投保外，其他破產管理人不能作為該項保險的強制對象。但是，是否投保有執業責任保險，可以作為該破產管理人執業風險的一個重要考量，在法院編定破產管理人名冊、指定破產管理人、債權人會議對管理人人選進行變更建議時，作為參考項目。
定價風險
由于我國破產管理制度還不很成熟，以前也無破產管理人執業責任保險，沒有相關歷史數據作為定價依據，只能根據相關執業責任風險如律師責任、會計師責任作為參考，或者使用國外的數據進行費率測算，存在較大的定價風險。這是很難一次到位的事，需要在執業保險開展的過程中逐步的探索和調整。
保險責任的重疊問題
目前國內并沒有專門的個人管理人執業責任保險產品，但律師執業責任險和會計師執業責任險等已較為普遍。如果律師事務所和注冊會計師事務所投保破產管理人執業責任保險產品，就會存在與律師（會計師）執業責任保險產品存在部分責任重疊的問題。
但是，如果以律師（會計師）執業責任保險代替管理人執業責任保險，也存在一定問題：一是律師（會計師）職業責任保險范圍較寬，幾乎覆蓋了該職業所涉及的所有工作內容，如果強制投保此類險種，也就等于強制個人管理人投保除破產管理責任以外的其它責任，且法條并未規定此項屬強制保險，法律依據不足，且相應的費率也高，影響個人管理人的投保積極性；二是目前對于個人管理人進行破產管理是否屬于個人行為尚未明確，如果認定為個人行為，部分公司的律師（會計師）執業責任險并不承保此類風險；三是無法將除律師事務所、會計師事務所以外的中介機構和仍然存在的清算組納入保障范圍；四是由于破產案件因執業責任產生的損失數額一般較大，現有的保險不能滿足保險的需求。
在確定開展破產管理人執業責任保險后，其實部分保險責任的重疊已不再是大問題。對于保險責任的重疊問題，可以依照保險責任重疊的一般原則來解決，這一點國內已經有著非常成熟的做法，在此不再累述。
免賠額
免賠額是在保險合同中規定的損失在一定限度內保險人不負責賠償責任的額度。在破這管理人執業責任保險中設計免賠額條款，可以通過讓破產管理人承擔一定比例的賠償責任，來提高其在破產程序中的責任心和注意力，避免不應發生的損失發生。并進而有效降低保險人的經營成本，并最終使保費與保額維持在一個相對小的比例，使投保人受益。
保險合同中常見的免賠額條款有如下幾種：一是約定一個固定免賠額，保險人負責賠償超過約定免賠額的全部，并以約定最高保額為上限；二是保險人按約定比例承擔保險事故所致的損失；三是將前面二者結合，固定免賠額以下的損失不負責賠償，固定免賠額以上的損失按約定比例賠償，這也是目前多數保險合同中所采用的。筆者建議破產管理人執業責任保險中采取第二種，即由保險人按約定比例來承擔損失賠償責任。這是因為，因破產案件的不同，破產管理人的執業風險也相差懸殊，因而相對應的投保額也大小不一，無論如何設計固定免賠額都無法實現保險合同的公正和免賠額設計價值的追求。
