[ 魏大明 ]——(2010-9-4) / 已閱11918次
論 商 標(biāo)
魏大明 楊來
一、寫作動(dòng)機(jī)
之所以寫這個(gè)看似滑稽題目的文章，是基于如下考慮：一、商標(biāo)的概念對(duì)于商標(biāo)，就象人的概念對(duì)于人一樣的簡(jiǎn)單、一樣基本、一樣的重要；二、我真不知道商標(biāo)的法定定義是什么，從事商標(biāo)法務(wù)好多年了，腦子里居然沒有一個(gè)準(zhǔn)確的商標(biāo)定義，非常的迷茫；三、聽說商標(biāo)法在加緊修改之中，想以此提一醒，自認(rèn)為現(xiàn)在到了迫切需要將商標(biāo)法建立在準(zhǔn)確的法定商標(biāo)概念之上和限定在商標(biāo)范圍之內(nèi)；四、國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)了很多沒有現(xiàn)實(shí)商品或服務(wù)的“注冊(cè)商標(biāo)”，法院保護(hù)了不少?zèng)]有現(xiàn)實(shí)商品或服務(wù)的“注冊(cè)商標(biāo)”，“兵馬未動(dòng)，糧草先行”居然成了所謂的商標(biāo)戰(zhàn)略。
二、本文討論的范圍
據(jù)我所知，商標(biāo)可以按不同的標(biāo)準(zhǔn)分成好多類，由于我的能力所限，也為了使討論的內(nèi)容單一化起見，本篇文章僅限于討論商標(biāo)的最基本的概念，及其內(nèi)含。
三、現(xiàn)行關(guān)于商標(biāo)的概念及寫本文所參考的主要文獻(xiàn)
我查了一些書籍，包括大學(xué)的教課書，現(xiàn)將現(xiàn)行的有關(guān)商標(biāo)的概念列舉如下：一、百度上是這樣表述的：商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合，或者上述要素的組合，具有顯著特征的標(biāo)志，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。二、大自考指定用書上是這樣表述的：商標(biāo)是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在其商品或服務(wù)上使用的，用文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合構(gòu)成的，具有顯著特征、便于識(shí)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。
由于本人學(xué)識(shí)不多，在寫作時(shí)比較認(rèn)真讀閱的有：知識(shí)產(chǎn)權(quán)在英國(guó)的歷程；武大出的商標(biāo)教程；北京高級(jí)人民法院編寫的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)務(wù)研究》等幾部書籍。并查閱了國(guó)內(nèi)外一些典型的案例，其中德國(guó)的王致和案例對(duì)我的印象相對(duì)深刻一些。而我代理的臺(tái)灣永逢公司訴上海威雋建材有限公司及南京威旺貿(mào)易有限公司案，確著實(shí)讓我百思不解。
三、我對(duì)商標(biāo)概念的理解
現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中有集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的概念，但沒有關(guān)于商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)這兩個(gè)最基本的商標(biāo)概念；似乎有一種不言而喻的味道，但我認(rèn)為，正因?yàn)榇耍股唐坊蚍⻊?wù)商標(biāo)的概念模糊起來了，使商標(biāo)迷失了。從《商標(biāo)法》第四條：自然人、法人或者其他組織對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)注冊(cè)。我們看不出關(guān)于商標(biāo)的定義。相反，之中好像只是暗示著要取得商標(biāo)專用權(quán)只有通過注冊(cè)才能取得的意思。
本小節(jié)中，我就依據(jù)上述我引用的百度和大學(xué)教程對(duì)商標(biāo)下的定義談?wù)勎覍?duì)商標(biāo)概念內(nèi)含的理解：商標(biāo)的概念主要是由生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、商品或服務(wù)、標(biāo)記這三個(gè)基本元素組成。我想，我如下關(guān)于商標(biāo)概念由來的推論，不會(huì)讓我陷入“是先有蛋，還是先有雞”的冏境中去。
１、我們從有人以來開始進(jìn)行推論：首先得有人，有人了才有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者；有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者了才可能生產(chǎn)出特定的商品或提供具體的服務(wù)；而商品或服務(wù)是用來交換的勞動(dòng)產(chǎn)品，天然的物品也行，但得是用來交換的物品；有了特定的具體的商品或服務(wù)，為了交換才有標(biāo)記，標(biāo)記特定的商品或服務(wù)，進(jìn)而標(biāo)明商品或服務(wù)的提供者，沒有用來交換物品的存在就沒有標(biāo)記。為此，我自認(rèn)為：商標(biāo)不能脫離生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，不能脫離具體的商品或服務(wù)而存在。
２、從商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況來看，應(yīng)該是先有商標(biāo)，后來才出現(xiàn)的所謂注冊(cè)、備案、登記等制度。我們中國(guó)的實(shí)際情況也證明是這樣的一個(gè)過程，這個(gè)問題可能不需要所謂的引證，是公知的事實(shí)了。
我們辦事情最好還是遵循一下自然形成的規(guī)律為好，不要有用法律來創(chuàng)造歷史的想法，也不要去畫一個(gè)藍(lán)圖，然后按圖去創(chuàng)造。所以，我接著推論：未注冊(cè)商標(biāo)在先，注冊(cè)商標(biāo)在后；注冊(cè)商標(biāo)都是從未注冊(cè)商標(biāo)那里來的。這話有意義嗎？
按是否注冊(cè)，可將商標(biāo)分為注冊(cè)商標(biāo)或未注冊(cè)商標(biāo)，那么什么叫未注冊(cè)商標(biāo)呢？不標(biāo)識(shí)現(xiàn)實(shí)存在商品或服務(wù)的圖形、文字等，可以叫未注冊(cè)商標(biāo)嗎？我覺得這是不可想象的，會(huì)進(jìn)入到商標(biāo)、及商標(biāo)法律制度的虛無主義。我的推論是：未注冊(cè)商標(biāo)是現(xiàn)實(shí)中存在的商品或服務(wù)的未注冊(cè)的標(biāo)記。就是說：注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)都是現(xiàn)實(shí)中存在的商品或服務(wù)的標(biāo)記。
沒有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，就沒有商品或服務(wù)，沒有現(xiàn)實(shí)的商品或服務(wù)就沒有商標(biāo)，商標(biāo)不能脫離現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，不能脫離現(xiàn)實(shí)的商品或服務(wù)而存在。
但不是所有的未注冊(cè)商標(biāo)都可成為注冊(cè)商標(biāo)；有些未注冊(cè)商標(biāo)可能被注冊(cè)，成為注冊(cè)商標(biāo)；有些未注冊(cè)商標(biāo)不能被注冊(cè)，成為不了注冊(cè)商標(biāo)。但不能因?yàn)槲醋?cè)商標(biāo)不能被注冊(cè)，而否定它是商標(biāo)。
未注冊(cè)商標(biāo)是什么，是不是：沒有注冊(cè)的商標(biāo)叫未注冊(cè)商標(biāo)？首先要是商標(biāo)才是未注冊(cè)商標(biāo)，是未注冊(cè)商標(biāo)才能去注冊(cè)變?yōu)樽?cè)商標(biāo)，這個(gè)思路不知道能不能得到一致性的贊同。如果贊同，那么不是商標(biāo)就不能注冊(cè)應(yīng)該成立；因?yàn)椋唐范疾淮嬖冢趺磿?huì)有商標(biāo)存在呢？皮不存，毛何以依附？
我的邏輯思維進(jìn)程是這樣的：是商標(biāo)才能夠注冊(cè)，變成注冊(cè)商標(biāo)；不是因?yàn)樽?cè)了才成為商標(biāo)；如果“商標(biāo)”不是現(xiàn)實(shí)存在的商品或服務(wù)的標(biāo)記，它就不是商標(biāo)，不是商標(biāo)就不能注冊(cè)，成為注冊(cè)商標(biāo)，還取得所謂的專用權(quán)。那種認(rèn)為注冊(cè)了，就取得專用權(quán)的觀念我認(rèn)為不對(duì)，專用權(quán)不是將來使用的權(quán)利，而是現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)使用了，對(duì)這種使用權(quán)的排它性的保護(hù)。我稱之為現(xiàn)實(shí)的保護(hù)，排它性的使用權(quán)。如果是對(duì)將來可能使用的一種保護(hù)，那么它現(xiàn)在還不是商標(biāo)，不是商標(biāo)的東西，作為商標(biāo)來保護(hù)不是進(jìn)入到了虛無主義嗎？法律只保護(hù)現(xiàn)存的實(shí)實(shí)在在的社會(huì)關(guān)系，不是保護(hù)想象的，夢(mèng)境般的關(guān)系。我們可以想想，一個(gè)現(xiàn)在還沒有商品或服務(wù)的東西，被作為商標(biāo)保護(hù)了，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力性勞動(dòng)就是這樣體現(xiàn)出來的？想象一種商品或服務(wù)，自己沒有能力去生產(chǎn)，卻注冊(cè)一個(gè)商標(biāo)，還不讓別人在特定的商品或服務(wù)上使用。這是一種限制，阻卻行為。這種行為應(yīng)該是有害的，而不是有利于社會(huì)的，法律不能保護(hù)這種有害于社會(huì)的行為。
有人會(huì)說了，法律給了他三年必須使用的安排。但我要說的是：它不是商標(biāo)，為什么要保護(hù)呢？不僅不是商標(biāo)，沒有商品或服務(wù)的，它標(biāo)記都不是。它標(biāo)記什么東西呢？答：想象的東西。行嗎？法律保護(hù)的是商標(biāo)，而不是憑空想象的一種關(guān)系。如果一個(gè)小型的貿(mào)易性企業(yè)去注冊(cè)一個(gè)航天器的商標(biāo)，你們認(rèn)為可行嗎？
我陷入到了英美法系中的使用保護(hù)主義？答：不是！我的意思是：按我國(guó)的法律安排，似乎有使用了不注冊(cè)不保護(hù)的傾向；但注冊(cè)的商標(biāo)，必須是使用的商標(biāo)。這不同的！注冊(cè)保護(hù)制度的好處就是強(qiáng)化注冊(cè)的一個(gè)緊迫感，它的意義不在于鼓勵(lì)不使用，只因注冊(cè)而受到法律保護(hù)行為。但現(xiàn)實(shí)生活中，卻起到了這種作用。
從來就沒有有效使用的東西，不能稱之為商標(biāo)，不能將其作為商標(biāo)受到法律保護(hù)。這是我的觀點(diǎn)！
但是現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了這樣一些情況，并且已經(jīng)作出了一些制度上的安排：一、國(guó)家商標(biāo)局是這樣操作的，對(duì)于企業(yè)，不管它是生產(chǎn)性的、還是經(jīng)營(yíng)性的，申報(bào)商標(biāo)時(shí)，不管商標(biāo)是否標(biāo)記著特定的、現(xiàn)實(shí)存在的商品或服務(wù)，只要符合其它的法定注冊(cè)條件，就會(huì)批準(zhǔn)注冊(cè)；二、個(gè)體工商戶，只要提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就可以自然人的名義，享受上述同樣的注冊(cè)條件；三、注冊(cè)了，不管它是不是實(shí)際使用，就會(huì)受到法院和行政部門的保護(hù)。我上面提到的我正代理的臺(tái)灣永逢公司案件就是這樣受到上海浦東法院保護(hù)的：永逢公司是一貿(mào)易性公司，為泰國(guó)VIVA公司VIVA牌木絲水泥板在大陸的代理商，其于２００６年在１９大類05小類，水泥板、石棉水泥板等商品上，取得VIVA注冊(cè)，目前為止，其仍然代理并由上海永沛公司合作經(jīng)銷著泰國(guó)VIVA公司的VIVA牌木絲水泥板，我的當(dāng)事人沒有通過其同意，從泰國(guó)進(jìn)口了泰國(guó)VIVA公司生產(chǎn)的VIVA木絲水泥板進(jìn)行銷售。結(jié)果，上海浦東工商局、上海浦東法院均認(rèn)定我的當(dāng)事人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，認(rèn)定我當(dāng)事人銷售的商品為侵權(quán)商品。由此，我百思不解，生產(chǎn)了對(duì)商品這個(gè)法律概念的思索，這也是我激發(fā)我寫這篇文章的直接動(dòng)因。
四、現(xiàn)實(shí)對(duì)我商標(biāo)觀的否定及我的迷惑
１、無論有沒有商品或服務(wù)，申請(qǐng)注冊(cè)是只要申請(qǐng)的類別中沒有相同或近似的“符號(hào)”，不是法律禁止使用的“符號(hào)”就可以通過注冊(cè)，取得商標(biāo)注冊(cè)證，儼然成了商標(biāo)。
五、加強(qiáng)基本概念的法律化，夯實(shí)法律基礎(chǔ)。２、只要注冊(cè)了，不管有沒有它是否是客觀存在的商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，法院均會(huì)保護(hù)它。３、搶注不搶注，法院好像不聞不問，稱：此事不歸法院管？將當(dāng)事人推向國(guó)家商標(biāo)局。推給商標(biāo)局也行啊，在商標(biāo)局出相關(guān)的意見后再作判決嘛，可法院卻不這么做，置當(dāng)事人請(qǐng)求認(rèn)定是否構(gòu)成搶注的請(qǐng)求于不顧，判決保護(hù)所謂的注冊(cè)商標(biāo)。真不知道法院是不是依法辦事，為什么不全面適用中國(guó)法律呢？
什么是商標(biāo)，似乎很簡(jiǎn)單，曾幾何時(shí)，這個(gè)簡(jiǎn)單的概念或叫命題，被搞亂了，把人搞糊涂了。商標(biāo)是商品或服務(wù)的標(biāo)志或標(biāo)記，它的作用是區(qū)別商品或服務(wù)來源？由于出來的一大批沒有商品或服務(wù)的“注冊(cè)商標(biāo)”，由于沒有商品或服務(wù)的“注冊(cè)商標(biāo)”受到司法保護(hù)，這個(gè)定義可能不準(zhǔn)了，可能過時(shí)了？
作為以從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)為主要事務(wù)的律師，我與商標(biāo)法律事務(wù)打了好多年的交道，我想比我從事商標(biāo)法律事務(wù)時(shí)間長(zhǎng)的人，專事商標(biāo)法律研究的人多得很，但在當(dāng)今中國(guó)，有誰能夠?yàn)樯虡?biāo)下一個(gè)準(zhǔn)確定義呢？我不知道，有誰能有自信地說，他知道什么叫商標(biāo)，并能夠自信地說，他關(guān)于商標(biāo)的基本概念是正確的呢？
為什么這么說，是基于這樣的客觀事實(shí)。法院的判決，包括北京中級(jí)、高級(jí)法院的判決在內(nèi)，當(dāng)然包括中國(guó)商標(biāo)局在內(nèi)了，說是沒有特定的商品或服務(wù)的文字、圖形等，也是商標(biāo)，還是注冊(cè)商標(biāo)，有很多定論說還要受到《商標(biāo)法》的保護(hù)，判決保護(hù)，行政保護(hù)。
這個(gè)基本的本質(zhì)的概念不搞清楚，立法、管理、判決、侵權(quán)均無從談起。為此，我想盡我的一點(diǎn)力量，作一些實(shí)務(wù)性的探討。
一、綜觀我國(guó)的商標(biāo)法律制度總結(jié)何為商標(biāo)
何為商標(biāo)，從我國(guó)有現(xiàn)在的商標(biāo)法的實(shí)際出發(fā)，我只想在法定的范圍內(nèi)找定義，從現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活的習(xí)慣性來找定義，而不是從外國(guó)法律制度那里去找。
１、商標(biāo)概念的異化
商標(biāo)概念的如下異化，更促使我思考商標(biāo)的概念，更使我急于找到自認(rèn)為正確的概念和思維途徑：
一是盛行一時(shí)，目標(biāo)依然后勁十足的所謂“商標(biāo)戰(zhàn)略”：兵馬未動(dòng)，糧草先行；商品未出，商標(biāo)先注（行）。為“商標(biāo)”脫離商品而成在造了勢(shì)，為異化商標(biāo)概念制造了一個(gè)的思想或理論依據(jù)。
二是國(guó)家商標(biāo)局接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不管你是否有特定的、現(xiàn)實(shí)存在的商品或服務(wù)。使這種異化的商標(biāo)概念或商標(biāo)變成了現(xiàn)實(shí)。三是法院判決只要注冊(cè)就是商標(biāo)，沒有特定的商品或服務(wù)，同樣受到保護(hù)。判決有商品或服務(wù)的企業(yè)承擔(dān)所謂的侵權(quán)責(zé)任，如北京一中院出版的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)務(wù)研究》一書中關(guān)于保護(hù)從未使用的“注冊(cè)商標(biāo)千禧年”的判例。。。。。。為異化的商標(biāo)概念或商標(biāo)筑起了牢固法律保護(hù)屏障。
２、從商標(biāo)的分類開始探求商標(biāo)概念的嘗試
為什么要這樣，是因?yàn)楸娝苤荷虡?biāo)分為注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)。未注冊(cè)商標(biāo)肯定是作商標(biāo)使用的了，不然它肯定不能成為商標(biāo)。但注冊(cè)商標(biāo)就不一定是作商標(biāo)使用的了，一個(gè)文字或一個(gè)圈圈，只要注冊(cè)了，就成了“注冊(cè)商標(biāo)”，因?yàn)樽?cè)了，好大的一部分人就認(rèn)為，它就一定是商標(biāo)了。
是商標(biāo)才能注冊(cè)，不是因?yàn)樽?cè)才成為商標(biāo)（標(biāo)記）的，如果這個(gè)問題還有疑問，也搞糊涂了，商標(biāo)就完蛋了，亂一團(tuán)了。
３、從現(xiàn)行的法律條文中找立法者心目中的商標(biāo)概念
商標(biāo)法第四條說得很清楚了：在生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的商品上要享有專用權(quán)的，申請(qǐng)注冊(cè)。。。。。明確告訴我們，立法者的邏輯思路：先有商品或服務(wù)，再有商標(biāo)（標(biāo)記），要享有專用權(quán)的要申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。我們現(xiàn)在的邏輯思路好像是：有商品才有商標(biāo)，但反命題：沒有商品就沒有商標(biāo)卻似乎不成立了？我認(rèn)為在商標(biāo)法律的邏輯中，這個(gè)反命題不成立的話，正命題就難以為繼了，現(xiàn)實(shí)告訴我們就是這樣。沒有商品，同樣可注冊(cè)商標(biāo)，還受到各級(jí)法院、各級(jí)商標(biāo)執(zhí)法部門的保護(hù)，說是什么“注冊(cè)商標(biāo)”。商標(biāo)都不是，怎么就成了注冊(cè)商標(biāo)了呢？我真搞不懂了。
４、對(duì)前述問題的原因分析
產(chǎn)生上述問題可能是因?yàn)椋荷虡?biāo)的有效使用非常簡(jiǎn)單，只要貼上去，就成為了商品或服務(wù)的標(biāo)記。但是，我們沒有想一想如果沒有商品或服務(wù)，怎么去使用，怎么可以成為商品或服務(wù)的標(biāo)記呢？沒有商品或服務(wù)，怎么就成了商標(biāo)了呢？商標(biāo)是特定商品或服務(wù)的標(biāo)記，不然標(biāo)記什么呢？消費(fèi)者怎么能夠通過標(biāo)記識(shí)別不同的生產(chǎn)者或服務(wù)提供者呢？怎么能夠認(rèn)標(biāo)購(gòu)貨、享受不同的服務(wù)提供者提供的服務(wù)呢？
我本想說：任何商標(biāo)都與特定的企業(yè)的特定商品或服務(wù)不可分地聯(lián)系在一起，古今中外沒有例外；但在當(dāng)今的中國(guó)，我只有退一步說：任何有一定知名度的商標(biāo)都與特定企業(yè)的特定商品或服務(wù)不可分地聯(lián)系在一起，古今中外沒有例外！
VIVA與泰國(guó)VIVA公司生產(chǎn)的木絲水泥板緊密地聯(lián)系在一起，脫離了這家公司的這一特定商品，它就變成了“萬歲”，不再、也不可能是商標(biāo)了。
５、小結(jié)一次
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