[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-17) / 已閱32620次
解讀與分析“最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）(法釋〔2010〕9號)”
闞鳳軍
《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》已于2010年5月17日由最高人民法院審判委員會第1487次會議通過，現(xiàn)予公布，自2010年8月16日起施行。
二○一○年八月五日
為正確審理外商投資企業(yè)在設立、變更等過程中產(chǎn)生的糾紛案件，保護當事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本規(guī)定。
第一條 當事人在外商投資企業(yè)設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效；未經(jīng)批準的，人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持。
前款所述合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關(guān)條款的效力。
解讀：本條第一款明確規(guī)定外商投資企業(yè)設立、變更過程中訂立的合同如果未經(jīng)審批機關(guān)批準，該合同是未生效合同，而不是無效合同。這一規(guī)定對外商投資各方影響非常大。問題的關(guān)鍵是合同雖已成立但未生效，此類合同在訴訟中應如何處理及裁決？此類合同中，合同各方能否按照合同的有關(guān)約定要求對方履行相應義務？因此，成立但未生效合同的法律處理非常關(guān)鍵，本解釋并未就合同成立但未成效的后續(xù)處理等給予明確的意見，需要各地法院通過司法判例判斷上述問題的處理思路。
本條第二款規(guī)定未經(jīng)審批而未生效合同，不影響當事人履行報批義務及為之而設定條款的效力，但問題是該未生效合同的其他條款履行義務是否會受到影響。比如，境外PE/VC投資在合同中約定的其他事項條款、其他違約條款等，是否亦應不受未生效合同的影響。我個人認為，既然認定該合同已成立，各方各方就應嚴格履行合同的各項義務，并承擔合同約定的責任。需要注意的是，如果一方違反上述合同，是否能夠按照已成立生效合同的處理原則，即要求另一方承擔合同約定及法律規(guī)定的違約責任等，本司法解釋亦未能回答此問題，需要后續(xù)繼續(xù)關(guān)注。
第二條 當事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。
前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。
解讀：本條第一款明確外商投資合同的變更或補充協(xié)議，只要該補充協(xié)議未構(gòu)成對已批準合同的重大實質(zhì)變更，該協(xié)議即應成立并生效。這一條規(guī)定可能為外商投資過程中，各方通過補充協(xié)議的方式就一些比較敏感的事項、或當?shù)貙徟鷻C構(gòu)不是很認可的事項進行約定提供了條件。比如，現(xiàn)在某些地方審批機構(gòu)對對賭協(xié)議的有關(guān)內(nèi)容及約定不理解、不支持、不審批等，各方能夠通過補充協(xié)議的形式進行處理，值得結(jié)合本條第二款的內(nèi)容進行探討。嚴格講，公司對賭協(xié)議一旦啟動，必然涉及到股權(quán)比例的調(diào)整，而上述事項必須經(jīng)過審批機構(gòu)的審批，否則，該協(xié)議仍然屬于成立但未生效的的合同。
第三條 人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應當認定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。
解釋：本條規(guī)定的通過司法審判權(quán)來改變行政機關(guān)的審批結(jié)果，這一規(guī)定非常必要。一方面，企業(yè)在報批過程中可能隱瞞有關(guān)事實，而審批機關(guān)僅能基于有限信息和資料進行審核，這樣很容易造成審批基礎(chǔ)信息與合資事項的真實信息嚴重背離。法院可以通過各方提供的充分信息、調(diào)查取證等方式最大限度還原事實。另一方面，如果法院不直接就合同的效力進行認定，轉(zhuǎn)而要求行政機關(guān)進行認定，鑒于行政機關(guān)專業(yè)的局限性、調(diào)查權(quán)利的途徑有限性及缺乏法律的可依據(jù)性等，行政審批機關(guān)無法就審批的效力做出決定。因此，上述規(guī)定，將加快有關(guān)爭議的解決與處理。
其次，本條規(guī)定的依據(jù)應該是合同法52、53條關(guān)于合同無效及合同撤銷的有關(guān)規(guī)定。因此，如果一方試圖通過上述規(guī)定維護自己的權(quán)益，需要注意法律關(guān)于權(quán)利行使時間方面的限制。
第四條 外商投資企業(yè)合同約定一方當事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標的物出資或者提供合作條件，標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用，且負有辦理權(quán)屬變更登記義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應當認定該方當事人履行了出資或者提供合作條件的義務。外商投資企業(yè)或其股東以該方當事人未履行出資義務為由主張該方當事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持。
外商投資企業(yè)或其股東舉證證明該方當事人因遲延辦理權(quán)屬變更登記給外商投資企業(yè)造成損失并請求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?br>
解讀：本條第一款規(guī)定外商出資義務的履行與辦理，規(guī)定外國投資者股東享有股東權(quán)利的兩個條件：1、標的物已交付外商投資企業(yè)實際使用；2、 辦理全書等級義務的一方當事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成等級。我個人認為第二個條件不是很合理，事實上只要外商滿足第一條，而且該標的物符合中國驗資的有關(guān)要求且處于可驗資狀態(tài)即應認定外商完成出資。如果該出資因其他股東或外商投資企業(yè)的原因?qū)е鲁鲑Y瑕疵，這種后果應該由負有辦理相關(guān)事項的股東或外商企業(yè)承擔。另外，如果外國投資者出資滿足本條規(guī)定，他方不能就外商享有的股東權(quán)益提出質(zhì)疑。事實上，的確發(fā)生過類似案例，相關(guān)股東及外商投資企業(yè)認為外國投資者因出資瑕疵等原因而認定外國投資者未能成為合法股東，進而否定其股東權(quán)益。因此，投資者需要關(guān)注該條的有關(guān)規(guī)定，并在合資協(xié)議等就出資，特別是實物出資等問題進行詳細約定、明確步驟、確定各方的違約責任等。
第五條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
解讀：本條規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)報批義務，這里需要注意的本條事實規(guī)定了轉(zhuǎn)讓方及外商投資企業(yè)為報批義務方，但并沒有界定兩者在報批過程中的角色。我個人認為報批的主體或牽頭方應該是外商投資企業(yè)，轉(zhuǎn)讓方為配合方。事實上，實踐操作中上述事項基本上由合資企業(yè)人員進行報批，其他股東符合配合提供有關(guān)必備的文件。
本條后半部分規(guī)定經(jīng)受讓方催告仍未履行，受讓方可以解除合同并要求對方賠償因此造成的實際損失。這里面需要關(guān)注兩個問題，一是賠償主體、二是實際損失的界定。關(guān)于賠償主題，我個人認為如果轉(zhuǎn)讓方按照合資公司及審批機構(gòu)的要求提供了有關(guān)資料、文件等，應該視為履行報批義務，在這種情況下，外商投資企業(yè)應該承擔賠償義務；反之，如果因轉(zhuǎn)讓方的原因?qū)е聼o法報批，則賠償義務主體應該為轉(zhuǎn)讓方；如果因兩者的共同原因?qū)е挛茨軋笈瑧蓛烧叱袚餐B帶責任。關(guān)于實際損失界定，我個人認為需要考慮一下幾個問題：1、如果受讓方為外國投資者，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價已按照外管局的有關(guān)規(guī)定匯付至中國境內(nèi)賬戶，后因轉(zhuǎn)讓方及外商投資企業(yè)的原因?qū)е律鲜鲐泿胖匦聟R出境外，此過程的匯率損失是否為實際損失？2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后至合同正式解除期間，外商投資企業(yè)實現(xiàn)的利潤是否為外商投資企業(yè)的實際損失？3、外方為實現(xiàn)收購而進行的盡職調(diào)查發(fā)生的法律、財務費用等及為項目發(fā)生其他差旅費開支等，是否構(gòu)成實際損失？我個人認為上述損失，至少部分損失應該認定為實際損失。否則，如果實際賠償義務或責任過輕，將導致他方濫用權(quán)力，損害其他人利益。當然，最好的方式由各方就相關(guān)事項的違約責任進行約定，明確損失的計算方法與范圍等。
第六條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。
轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。
解讀：本條是關(guān)于轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不執(zhí)行法院判決的規(guī)定，明確此種情況下，賠償損失包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。如果比較本條與第五條之規(guī)定，似乎可能得出結(jié)論，如果轉(zhuǎn)讓方及外商投資企業(yè)沒有履行報批義務但尚未經(jīng)法院判決的情況下，如果受讓方選擇解除合同，其可能僅能獲得實際損失的賠償，而結(jié)合本條的規(guī)定，該實際損失應該不包括股權(quán)的差價、股權(quán)收益及其他合理損失。暫且不論第五條規(guī)定的合理性，本條的損失如何界定及是否具有可操作性等值得關(guān)注。1、股權(quán)的差價，如何計算、如何選定差價的計算基數(shù)等都不得而知；2、股權(quán)收益，理論上應該可以根據(jù)財務報表等進行評價，但完成該證明責任可能比較周折。建議在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確約定股權(quán)收益的評估方式、計算方式、第三方查驗結(jié)論等；3、其他合理損失，此部分的范圍及最終認定也將實質(zhì)影響受讓方的利益，如第五條解讀所提示，收購方聘請的第三方機構(gòu)的費用、項目人員合理支出等是否屬于合理損失等，需要今后法院的判例找到參考依據(jù)。
第七條 轉(zhuǎn)讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方根據(jù)本規(guī)定第六條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，受讓方另行起訴，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應予支持。受讓方請求轉(zhuǎn)讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應根據(jù)轉(zhuǎn)讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數(shù)額。
解讀：本條主要規(guī)定各方因?qū)徟鷻C關(guān)的原因?qū)е马椖繜o法獲得報批后的相關(guān)事宜的處理。我個人認為如果有關(guān)項目對有關(guān)各方影響重大，不能排除各方通過行政訴訟的方式取得項目審批。因此，審批機關(guān)后續(xù)行政審批的合法性、合理性及執(zhí)法能力與水平可能需要進一步提高。
第八條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
解讀：本條需要關(guān)注的是轉(zhuǎn)讓方有權(quán)要求受讓方賠償實際損失的具體界定，該實際損失基本與第六條、第七條解讀的內(nèi)容一致。
第九條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)亦未履行報批義務，轉(zhuǎn)讓方請求受讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應當中止審理，指令轉(zhuǎn)讓方在一定期限內(nèi)辦理報批手續(xù)。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同獲得外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準的，對轉(zhuǎn)讓方關(guān)于支付轉(zhuǎn)讓款的訴訟請求，人民法院應予支持。
解讀：本條實際規(guī)定轉(zhuǎn)讓方與受讓方未就轉(zhuǎn)讓價款的支付及審批順序進行約定的情況下，轉(zhuǎn)讓方如要求受讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，人民法院將要求轉(zhuǎn)讓方先履行報批義務，也就是說報批義務的履行成為轉(zhuǎn)讓方要求轉(zhuǎn)讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的前提。這一規(guī)定有其合理性，但必須指出完成報批義務并非轉(zhuǎn)讓方單方面所能完成，它需要外商投資企業(yè)及受讓方的配合方能完成。因此，如果因其他兩方原因?qū)е聼o法報批，則法院應該判令受讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。當然，這一系列操做需要書面化，證據(jù)化。
第十條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，受讓方已實際參與外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理并獲取收益，但合同未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，轉(zhuǎn)讓方請求受讓方退出外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理并將受讓方因?qū)嶋H參與經(jīng)營管理而獲得的收益在扣除相關(guān)成本費用后支付給轉(zhuǎn)讓方的，人民法院應予支持。
解讀：本條規(guī)定只要合同未獲審批機關(guān)批準，即使受讓方已實際參與外商投資企業(yè)的管理并獲得收益，該受讓方仍需要退出外商投資企業(yè)并返還扣除成本費用后的收益。本規(guī)定并沒有區(qū)分導致無法通過審批的原因，即如果因為轉(zhuǎn)讓方的原因、受讓方的原因、外商投資企業(yè)的原因等，不同的原因?qū)τ谏鲜鍪马椀奶幚響撚兴町悺．斎唬嘘P(guān)各方可以通過本規(guī)定的其他條款處理。
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