[ 張忠源 ]——(2010-7-30) / 已閱21648次
民事再審新證據的認定和運用
張忠源 劉順濤
民事再審案件中新證據的認定問題，一直是民事訴訟法理論界和司法實務界面對的一個熱點，也是一個難點。2008年12月1日，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式施行。這是最高法院在2007年民訴法修正案的基礎上，進一步制定下發的有關審判監督程序的司法解釋。這個司法《解釋》對再審民商案件中新的證據問題進行了規定和明確。
一方面，《解釋》對何為再審“新的證據”予以界定。該《解釋》條文第一款將原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；原審庭審結束前已經發現，但因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據；原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據等三種情形，明確為“新的證據”。 對于當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質證、認證，但又屬于足以推翻原判決、裁定的，該條第二款中將其規定為應當視為新的證據的情形。
另一方面，在新的證據對待的條款中，該《解釋》在該條第一款中規定新的證據證明原判決、裁定確有錯誤的，人民法院應予改判。在該條第二款中，司法解釋明確，申請再審人或者申請抗訴的當事人因自身原因即自身過錯，在原審程序中未能在指定的舉證期限內舉證的，人民法院可以根據被申請人請求，要求提出新的證據的當事人承擔一定的民事責任。司法解釋用訴費制裁和損害賠償請求權的方式，促使當事人在原審程序中應當遵循舉證時限的有關規定。與以前的相關規定不同的時，司法解釋將被申請人主張由此增加的差旅、誤工等費用，歸為訴訟費用，人民法院一旦作出決定，當事人不能對此提出上訴救濟；將被申請人主張由此擴大的直接損失予以賠償，歸為侵權損害賠償糾紛，被申請人可以另行提起訴訟解決。
此項《解釋》及之前的民訴法修正案，最為核心的改革理念就在于建立再審之訴，進一步明確原則上由作出生效裁判的上一級法院受理再審申請，以此避免上下級法院互相推諉現象的發生；明確了再審申請書的制作要求，再審申請書由此成為法定訴訟文書之一；規定將一方當事人的再審申請及時通知對方被申請人，不僅平等保護了對方當事人應有的抗辯權利，而且增加了申請再審案件審查處理的透明度；明確了申請再審案件的審查期限(原則上為三個月)，以此確保申請再審案件獲得快速審結；明確了以裁定方式結案的要求，去掉了以往采用通知方式單方駁回申請人請求的做法，使得申請再審的訴訟特性更加鮮明。
一、“新證據”在民事再審程序中的相關規定
新的證據是民事再審訴訟開始的基礎，也是再審訴訟繼續進行的依據，更是引導再審訴訟走向終結的決定因素。正確審查和認定再審新的證據，對于履行好審判監督工作職能，維護人民法院公正司法與法律權威，保障當事人的合法權益均具有重要意義。民事再審程序中“新證據”問題，一直是法學理論界和司法實務界面對的熱點和難點。1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條將“有新的證據證明，足以推翻原判決、裁定的”作為五種應予再審的情形之一，但對何為“新證據”，民事訴訟法沒有詳細規定。1992年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，對此也未做進一步的解釋。2001年制定的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）第四十四條第一款規定：“《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的‘新的證據’，是指原審庭審結束后新發現的證據”；第二款規定：“當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出”。但這條規定仍然較為原則和簡略，操作性不強。2008年4月1日施行的經修訂后的《民事訴訟法》在規定民事再審事由時仍然沿襲修改前《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”的規定，未作出立法上的任何改變。2008年12月1日最高人民法院頒布施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》分別在第十條和第三十九條對民事再審程序中新證據進行了比較具體的規定。《解釋》第十條第一款對新證據列舉了三種情形，即：（一）原審庭審結束前已客觀存在的庭審結束后新發現的證據；（二）原審庭審結束前已經發現，但因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據；（三）原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。第十條第二款則是視為新證據的規定；“當事人在原審中提供的新證據，原審未予質證、認證，但是足以推翻原判決、裁定的應視為新的證據”。《解釋》第三十九條的兩款則分別規定了“新的證據證明原判決、裁定確有錯誤的，人民法院應予改判。”以及因當事人的過錯，引起提出新證據而使案件改判的，適用“訴費制裁及侵權損害賠償”的內容。
二、運用現狀與困惑
民事再審程序，又稱民事審判監督程序，是立法者為確保法院民事裁判的公正，使已經發生法律效力但確有錯誤的民事裁判得以糾正，而設置的一種不同于普通審理程序第一審程序、第二審程序等的特別審理程序。它不具有審級的性質，其審查的對象是已經發生法律效力的民事裁判，它的啟動導致原審生效裁判重新受到審查，致使案件重新處于不確定的狀態。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條規定：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；……。”可見，我國現行民事訴訟法認可新證據作為啟動民事再審程序的條件，對其在民事再審程序中的運用未作限制性規定。據司法實踐粗略統計，因出現新證據而導致對原生效民事裁判進行再審或改判的案件占再審民事案件的40％以上。新證據是導致法院生效民事裁判被無限申訴、無限再審、無限改判的重要原因。大量的生效民事裁判因為出現新證據而被再審或改判，已經造成了頗為嚴重的負面效應，具體體現在：
1.損害了生效裁判的穩定性、嚴肅性和權威性，動搖了人們對法律和司法的信賴。對法律和司法的信賴是法治的基礎，作為適用法律最后結果的生效裁判被隨時提出的新證據提起再審或改判，破壞了人們對法律的合理心理預期，降低了法律在人們心目中的地位，這與建設法治國家的目標是背道而馳的。
2.損害了生效裁判的既判力，破壞了二審終審的法律原則，影響了社會秩序的穩定。生效民事裁判因新證據而隨時被提起再審或改判，“終審不終”，致使已為生效民事裁判固定的民事關系隨時被重新拉回到不確定狀態，這顯然與民事訴訟“定紛止爭”的司法目的是格格不入的。
3.造就了當事人履行舉證義務的懈怠，成為惡意當事人逃避民事責任的“合法”、“有效”的手段。幾年前，民事訴訟中存在著當事人在一審不舉證不到庭，專在二審舉證導致大量一審裁判被改判或發回的“怪圈”；現在，這個“怪圈”進一步演變成當事人在一審、二審不舉證不到庭，專在申訴、再審階段舉證導致大量一、二審裁判被改判或發回。顯然，這種狀況是不正常的，即使生效裁判因證據的變化而應予再審或改判，但對一個善意的信賴法律程序并依程序行事的當事人而言，顯然是不公平的，法院也無法容忍自己的正常程序被當事人惡意利用。
4.妨害了民事訴訟對效益價值的追求。效益又稱效率，指投入與產出、成本與收入的比率。訴訟成本除了法院和當事人的開支，如訴訟費用、代理費用、法院及有關部門、證人的人力與物資消耗等，還包括因訴訟導致的當事人社會生活的不便與面臨社會重新評價的風險。現代司法理念注重對效益價值的追求，因為“正義被耽擱等于正義被剝奪”［1］。因新證據的隨時提出而隨時啟動再審程序，必然增加當事人訟累，加大訴訟成本，這與我國訴訟資源有限甚至比較困難的現狀是不相適應的。
5.降低了社會對法官職業群體的整體評價。隨著違法辦案責任、錯案責任追究的推行，人們習慣于“以一個裁判結果的正確為理由來證明和指責其他裁判結果的不正確”［2］，而不太注意了解再審或改判的具體原因，也不愿意接受“正確裁判結果并不是唯一的”觀點。生效裁判被再審或改判，不論原因如何，作出原生效裁判的法官首先面臨的是負面的評價。再審改判的案件愈多，受到負面評價的法官愈多，這恐怕是社會目前對法官職業群體評價不高的一個重要原因。
三、“新證據”在民事再審程序運用中應注意的幾個問題
（一）民事再審中新證據的要件問題
1、再審新證據的形式要件
再審新證據形式要件主要是從證據形成時間上去考量。首先，再審新證據一般是申請再審時新提交的證據，視為新的證據情形除外。其次，再審新的證據一般是指新發現的證據。對于原來就發現的證據，當事人沒有及時提交，應當分析當事人的主觀心態和證據的重要性。再次，再審新的證據一般是指原先形成的證據。原鑒定結論、勘驗筆錄機構根據同樣的檢材，重新作出鑒定結論、勘驗筆錄，推翻自己原先作出的鑒定結論、勘驗筆錄的情形除外（以“視為新證據論”）。
2、再審新證據的實質要件
再審新證據實質要件主要是從再審新的證據與原審主要訟爭事實的聯性上去考量。首先，再審新的證據應當具有重要性。除了符合形式要件之外，再審新的證據應當是證明力相當強的證據，也就是說“足以”推翻原判決、裁定。其次，再審新證據與原審訴訟應當具有不可分性。民事再審程序是在原審訴訟基礎上的延續和補充，是相對于第一審、第二審常規程序的特別救濟程序。值得注意的是如果新的證據與原審訴訟具有可分性，可以另行起訴處理的話，一般不應沖破原審裁判的既判力而啟動再審程序。
3、再審新證據的主觀要件
再審新證據的主觀要件主要考量是否屬于可以歸責于當事人的原因。從再審新的證據原理出發，其主觀要件要求，再審新的證據一般是指不可歸責于當事人的原因在原審辯論終結前未發現并未提交的證據。不過，對于再審新的證據是否應當包括主觀要件以及如何甄別主觀要件的相關要素，在審判實踐中存在二種觀點。一種觀點認為：應當對故意或重大過失未及時提供證據一方的行為進行必要的制約，對于那些“不打一審打二審”、“不打原審打再審”的當事人應當明確相應后果，否則過于浪費訴訟資源，有違民事訴訟的根本目的；另一種觀點認為：對于控制證據一方的主觀過錯證明起來很困難，面對確實將引發改判的證據，若以主觀過錯為由不予采信，將與實質公平正義觀念相悖。從公平正義的司法目的出發，對再審新證據主觀要件的把握，宜從寬掌握，對足以推翻原判決、裁定的新的證據，可以在審查認定時適當放寬主觀要求。
（二）新證據的種類問題
對于新證據的種類《解釋》未明確列舉，但司法實踐中普遍認為，“新的證據”應當覆蓋民訴法第六十三條規定的七種證據，連當事人新的陳述也應包括在內，如敗訴方在判決生效后發現了對方當事人在訴訟外做出的自認。另外，再審中當事人因客觀原因，無法取得相關新的證據，但提供了證據線索，而且該證據又確屬于人民法院應當依職權調取的證據，則法院應當調取該新的證據，以維護再審當事人正當的程序權利。
（三）新證據與舉證時限以及證據失權規則的關系問題
由于再審新的證據雖然表面上看僅為再審程序中的問題，但實際上再審中新的證據的認定必然涉及到第一、二審程序中的舉證時限和證據失權制度，因而一直是民事再審程序中的一個難點。舉證時限制度是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失權法律后果的一項民事訴訟制度。證據失權是指逾期舉證的法律后果，是舉證時限制度的核心，是指當事人在法院指定的舉證期限內未向法院提交證據，且不存在舉證期限的延長或舉證期限的重新指定之情形的，便喪失提出證據的權利，實質是喪失證明權。《證據規定》第三十四條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”以上規定實現了證據制度由證據隨時提出主義向證據適時提出主義的重大轉變。該規則不但適用于一、二審程序，再審訴訟在新的證據認定和對待上也應該適用。
值得注意的是，最高人民法院在2008年12月11日又發布了《關于適用〈關于民事訴訟證據的若干規定〉中有關舉證時限規定的通知》，該《通知》第十條對如何認定新證據做出了補充規定，即認定“新的證據”需要考慮兩個方面的因素：一是證據是否在舉證期限或《證據規定》第四十三條、第四十四條規定的其它期限內已客觀存在，二是當事人未在期限內提供證據是否存在故意或者重大過失的情形。這意味著，對原審中逾期提交的證據，如果原審裁判僅僅由于當事人的一般過失甚至輕微過失便使證據失權的，再審中應當把它認定為新證據；而假如當事人的確是由于故意或者重大過失而逾期提交的，則即便該證據具有推翻原審裁判的效力，法院也不能打破原審裁判的既判力。這一補充規定對那些藐視正當訴訟程序和法庭尊嚴的惡意訴訟當事人，應當根據證據失權規則，認定其提供的證據失去證明效力。以引導誠信訴訟和高效訴訟，彰顯程序正義，維護司法權威和正當程序。當然，鑒于我國當事人目前舉證意識普遍不高的實際情況，在民事一、二審程序案件的審理中法官應當進一步強化指導當事人舉證的工作，科學確定當事人舉證時限，為再審程序認定當事人在提出新證據問題上是否存在過錯提供依據，同時，對于應屬法院主動調查取證范圍內的新證據，對于當事人在證據提供上不存在故意或重大過失過錯的新證據，在民事再審程序中暫不作限制為宜。
（四）“訴費制裁及侵權損害賠償請求權”條款的適用
《解釋》在第三十九條第一款中規定新的證據證明原判決、裁定確有錯誤的，法院應予改判。在該條第二款中，《解釋》明確，申請再審人或申請抗訴的當事人因自身原因即自身過錯，在原審程序中未能在指定的舉證期限內舉證的，法院可根據被申請人請求，要求提出新的證據的當事人承擔一定的民事責任。即“訴費制裁及侵權損害賠償”條款。《解釋》用訴費制裁和損害賠償請求權的方式，促使當事人在原審程序中應當遵循舉證時限的有關規定。與以前的相關規定不同的是，《解釋》將被申請人主張由此增加的差旅、誤工等費用，歸為訴訟費用，法院一旦作出決定，當事人不能對此提出上訴救濟；至于被申請人主張由此擴大的直接損失予以賠償的問題，《解釋》將其歸為侵權損害賠償糾紛，并賦予被申請人另行提起訴訟的權利。
四、現行民事再審程序不限制新證據運用的原因分析
1.直接原因-現行民事訴訟法所采取的證據隨時提出主義
《民事訴訟法》第110條規定，起訴狀應當載明“證據和證據來源，證人姓名和住所”，該條規定說明原告起訴時就應當提出支持其主張的證據，但是，《民事訴訟法》并未規定原告起訴狀未載明有關證據事項的法律后果。同時，《民事訴訟法》未規定被告在答辯狀中或答辯期間應當提出證據，這意味著被告可以根據自己的意愿決定是否在答辯期間提出證據。《民事訴訟法》第125條第1款規定：“當事人在法庭上可以提出新的證據。”該條規定說明當事人可以在法庭審理階段隨時提出新證據。
《民事訴訟法》第153條第1款第?熑??犗罟娑ǎ?“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。”該條規定及其在司法實踐中形成的不成文規范表明，當事人有權在二審程序中不受限制地提出新證據。
《民事訴訟法》第179條第1款第1項規定新證據可成為當事人申請再審的依據。
上述規定表明：當事人有權隨時提出新的證據而不受時間的限制。這種當事人可以隨時提出新證據的方式，被訴訟法學者稱為證據隨時提出主義，其對立面是證據適時提出主義。
目前，對《民事訴訟法》所采取的證據隨時提出主義稍作限制的是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條的規定“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定。”該條規定雖然賦予了法官指定舉證期限的權力，但由于存在當事人申請延長期限的規定，特別是未規定當事人在合理期限內未提出證據的具體法律后果，該條規定對證據隨時提出主義的限制作用十分有限，加上司法解釋的效力層次偏低，該條規定并未對當事人在二審、再審中提出新證據構成障礙。
2.根本原因-實事求是、有錯必糾的傳統司法理念
實事求是是我們黨的思想路線，是唯物主義認識論的重要內容。將實事求是的思想貫徹到民事訴訟中，要求民事裁判認定的事實必須與案件的客觀真實相吻合，出現新證據導致民事裁判認定的事實與案件客觀真實不相吻合即是“有錯”，“有錯”則必須糾正。
長期以來，有錯必糾被視為社會主義法制優越性的重要體現，民事訴訟過分強調民事裁判的嚴肅性、準確性，不是把司法過程視為糾紛平息的過程，而是將其視為發現真理的過程，具有強烈的唯美主義傾向。筆者認為，有錯必糾當然是非常理想的，但其與民事訴訟的特點和規律并不相符。首先，案件事實是已經發生的事實，是“歷史”，民事訴訟是通過證據“再現”“歷史”的過程；雖然唯物主義認識論認為人的認識能力是無限的，主觀世界可以正確地反映客觀世界，然而，這只是就人作為一個抽象的整體認識世界的可能性而言的，其前提條件是認識的時間、手段不受限制，顯然，上述條件在民事訴訟中不可能具備，因而要求通過證據發現的事實與客觀真實完全吻合不具有可能性，這意味著，就民事訴訟的認識過程而言，有錯必糾是不可能的。其次，民事訴訟的特點是依靠當事人主觀互動，當事人通過行使程序權利而處分實體權利，當事人通過提供證據對案件事實進行證明亦是如此，事實的查明程序取決于當事人提供證據的情況，有錯必糾過分強調法院查明事實的責任，這與民事訴訟的特點和法律賦予當事人的處分權是不相容的。第三，民事訴訟是部分法官對證據進行判斷的主觀過程，客觀真實在訴訟中并不明確存在，其本身是待證對象，“在訴訟中所再現的只是法律意義上的事實，而非原始狀態的實際事實”，“審判上所能達到的只能是形式真實，而不可能是事實真實”。因而，錯與對存在主觀上的相對性，這意味著，如沒有限制，有錯必糾是無止境的，因而也是不現實的。最后，訴訟作為一種程序，及時終結是其內在要求；訴訟資源是有限的，它屬于全體納稅人；無休止的采納新證據有錯必糾、追求個案絕對公正而置全體納稅人的利益于不顧，這本身就是不公平的。因此，在民事訴訟中片面地追求客觀真實、強調有錯必糾，既不可能，也不現實，而且十分有害。隨著司法改革的進一步深入，有錯必糾的司法理念越來越多地受到質疑，實際上，這一理念在國外早已被認為是過時的理念。
五、國外的做法
（一）英美法系
英美法系國家沒有再審程序，故不存在在再審程序中運用新證據的問題。不設再審程序并不是說法官不會辦錯案，而是他們更重視法律的穩定性，并采取多種方法維護法院的權威地位，使法院成為社會穩定的“安全閥”。
此外，英美法系國家依據其比較嚴格的舉證時限制度，嚴格限制新證據在上訴審程序中的運用。《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》第26條規定：訴訟雙方當事人在發現程序中負有向對方當事人出示有關信息和證據的義務。如果當事人不出示有關信息而且又沒有充分理由時，根據該規則第37條第三款的規定就不允許其將未出示的證人或證言及其信息資料在法庭開庭審理階段聽審或申請當作證據使用，這種效力及于上訴審程序。上訴審程序主要是審查法律問題，即使再有時審查事實，也是在一審事實審理的基礎上的事后審查，是從審查法官的裁量權是否正確行使的角度審查。
（二）大陸法系
大陸法系國家幾乎都設置有再審程序，但均限制新證據在再審程序中的運用。
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