[ 鄒頤湘 ]——(2002-8-29) / 已閱18125次
從中日信托法立法差異的比較
論我國信托法的不足
鄒頤湘
摘要：中日信托法都是從英美法系整體移植而來，但二者在立法上存在著種種差異。本文通過對兩國信托法在“信托”定義、信托公示效力、信托管理人制度、信托財產占有瑕疵的承繼、受托人委托他人代理信托事務的責任以及受托人對受益人的責任等六個方面規定的不同及其產生的法律后果上的差異的比較分析，論證了我國信托法在立法上存在的不足，并提出相應的補充或修改建議。
關鍵詞：中日信托法 立法差異 比較分析 不足及改進
中國和日本都是在本國缺乏信托制度歷史沿革和傳統的基礎上，為適應社會、經濟發展的需要，而從英美法系中整體移植了信托法律制度，基本上保留了其整體的價值功能與法律構造。但一項外來制度能否在本國發揮作用，關鍵在于它是否能夠和本國的法律傳統與法律框架及現實的社會、經濟、文化環境較好地融合起來，使其能切實符合本國實際。日本《信托法》實行已有近80年歷史（1922——），實踐證明是比較成功的。我國《信托法》剛剛開始實行，其效果如何尚待時間檢驗。但分析探討中日信托制度立法上的差異，及其產生的不同的法律后果，無疑將有助于我們對信托這一新生制度的認識和在現實生活中的運用。
一、 關于“信托”的定義
從信托產生、發展的歷史和功能看，其最基本的含義包括兩個方面，一是信托財產的轉移，主要是所有權的轉移，也可能是其它處分，如在財產權上設定用益物權或擔保物權；一是受托人對信托財產的管理、處分，這都是信托的最本質內涵。可以說，二者缺一則不成其為信托。因此，日本《信托法》第一條明確指出：“本法所稱信托，是指辦理財產權的轉移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產加以管理或處理。”這個定義完整、清晰地表現了信托的兩個基本內涵。而我國《信托法》第二條卻是這樣定義的：“本法所稱信托，是指委托人基于對信托人的信任，將其財產權委托給受托人……。”這個定義中的關鍵之處在于“委托”一詞含義不明。一般來說，“委托”多用于行紀和代理關系中，即一方（行紀人或代理人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行紀關系中）或委托人（代理關系中）的名義，為委托人的利益行事。但無論是行紀還是代理，與信托都有本質的區別，即前者均不轉移財產的所有權，而且所有權與利益不產生分離，都歸屬于委托人，而后者須有財產權的轉移，而且所有權與利益發生分離，所有權歸受托人所有，利益則由受益人享有。因此，“委托”一詞非但沒有揭示信托的本質屬性，而且混淆了信托與行紀、代理等法律關系的界限，是不科學的。我國大眾對信托的概念和性質的認識本就非常模糊，立法上更應該講究用詞的準確和明晰。也許，我國是考慮到信托財產“二元所有權”的特性，擔心與我國現有的民法體系格格不入，而有意作出這樣含混不清的規定。但信托制度發源于英美法系，其特性決定了大陸法系民法的傳統架構很難將其完全包容。我們既然決定將其移植到國內，就應該按照它內在的法律屬性清晰地定義它，從而將它同其它法律關系區別開來。在這方面，不妨可以借鑒日本移植信托制度所采取的開放務實態度。
二、信托公示的效力
信托財產的獨立性是信托制度的一個基本法觀念。獨立性是指信托一旦有效設立，信托財產即從委托人、受托人和受益人的固有財產中分離出來而成為一項獨立的財產。從而使信托財產處于委托人、受托人、受益人三方債權人的追及范圍之外。信托財產的獨立性可以保證信托財產的安全，確保信托功能的實現，但同時也給交易第三方帶來了困擾，因為第三方無從知道交易對象究竟是不是信托財產。因此，法律有必要在保證信托財產獨立性的同時，切實保護交易第三方的利益，在這方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所謂信托公示，是指通過一定方式將有關財產已設立信托的事實向社會公眾予以公布。從而使交易第三方對交易對象是信托財產還是受托人自有財產能充分識別，保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡受益人和第三方的利益關系。從國際上看，英美信托法并未規定信托公示制度，而大陸法系的日本信托法則有此規定。日本信托法第三條規定：“對應登記或注冊的財產權，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者。”我國也規定了信托公示制度。《信托法》第十條第一款規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。”這一規定能有效保護第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，對受托人履行職責也有監督、促進作用，是符合我國實際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異，即日本信托法采取的是公示對抗主義，我國信托法則采用了公示生效主義，把是否經過信托登記作為信托是否生效的要件。《信托法》第十條第二款規定：“未按照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”信托公示對抗主義與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關系，即信托與第三方的權利義務關系，對信托的內部關系則殊無影響。對已經公示的信托財產，可以對抗第三方，即信托關系人可以對第三方主張信托關系存在；應公示而未公示的信托財產，則不得對抗第三方，即信托關系人不得向第三方主張信托關系存在；后者則既影響信托的內部關系，也影響信托的外部關系。對信托的內部關系而言，一旦信托尚未登記，則對委托人、受托人和受益人不產生法律效力。即使信托契約已經登記，信托財產已經由委托人轉移至受托人，受托人仍無權利義務管理、處分信托財產，受益人也無權利收取信托財產所生利益，委托人也可以信托尚未生效為由隨時取回信托財產；對信托的外部關系而言，既然信托尚未生效，受托人尚無權管理、處分信托財產，信托財產仍歸委托人所有，則第三方就信托財產與受托人交易，當然不能產生相應的法律后果，委托人可以根據物權法原理，直接從第三方處追及該信托財產，受托人還可能承擔無權處分他人財產的法律責任。可見，采取信托登記生效主義，不單對交易第三方無法律保障可言，對受托人、受益人來說也缺乏保障。從國際上看，英美信托法制根本無公示制度存在，甚至還有所謂秘密信托，即有意不讓外人所知的信托，同樣無損于信托功能的實現。日本信托法采取了信托公示對抗主義，以更好的平衡受益人與第三方的利益關系。我國信托法則走上了另一個極端，非經登記，信托不生效力。立法本意可能是為了督促委托人和受托人及時辦理信托登記，確保交易安全，卻忽略了信托制度存在的功能和目的，在實際上危害了交易安全，損害了受益人、受托人和第三方的利益。筆者認為，信托的設立應主要是一種契約行為，一旦委托人和受托人就信托設立事宜達成一致并簽定書面合同，委托人將信托財產轉移給受托人，則應認定信托生效，委托人、受托人、受益人之間根據信托合同發生權利義務關系，受托人依合同處理信托事務對外產生相應的法律效果。信托公示僅產生得對抗第三方的效力。我國應考慮對《信托法》第十條有關信托公示效力的規定進行修正，以期既符合我國國情，又能與國際接軌。
三、 信托管理人制度
受益人應該自行維護其自身利益，這是信托法的一條基本準則。但在某些特殊場合，受益人卻無法或難以行使這一權利。具體包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社會大眾；2、信托契約僅規定了受益人的資格或條件，卻未明確指明該受益人，或者規定受益人必須具備一定的資格或條件，而受益人因為資格或條件的具備或喪失可能發生變更；3、在信托成立時，受益人尚不存在，例如以將來出生的子女或將要設立的法人為受益人；4、在信托人多而分散的情況下，受益人行使受益權存在諸多不便，而且由于“搭便車”現象的存在，許多受益人可能怠于行使受益權。為了切實保護上述受益人的利益，通過立法設立信托管理人，代受益人管理受益權和信托利益，就顯得必要。日本《信托法》第八條規定：“受益者不特定或尚不存在時，法院可根據利害關系人的請求或依職權選任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名義，為前項受益者行使訴訟上或訴訟外行為的權限。”由此可見，信托管理人獨立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名義，行使受益人的權利，而為訴訟上或訴訟外的行為。前者包括以受托人違背管理職責或者處理信托事務不當給受益人造成損失為由提起訴訟，或者當受托人違反信托目的處分信托財產時，請求法院撤銷；后者包括受領信托收益，查閱、抄錄、復印與信托事宜有關的記錄、帳簿及批準受托人的辭任等。可見，日本信托法對受益人的保護是十分周全的。相比之下，我國信托法沒有普遍設立信托管理人制度，這不能不說是立法上的缺憾。從信托制度的主旨看，主要出發點就是謀求受益人的利益。但當受益人存在上述情形時，一方面其自身無法行使權利，法律又不另行規定他人代為行使，則其享有的受益權根本無法得到保障；另一方面，受托人不知向誰交付信托收益，還可能由于缺乏監督而怠于行使管理、處分權，從而造成受益人的進一步損失。從保護受益人、監督受托人的角度看，設立信托管理人制度有百利而無一害。實際上，我國《信托法》為公益信托設立了信托監察人制度，從第六十五條的規定看，所謂信托監察人，實際上就是日本信托法中的信托管理人（但監察人這一用語是否恰當，尚值得商榷）。既然公益信托可設立管理人，為什么私益信托不能規定管理人制度，頗讓人費解。建議對私益信托也設立管理人制度，以切實維護受益人的利益。
四、 關于信托財產占有瑕疵的承繼
在信托關系中，信托財產的所有權須由委托人轉移給受托人，受托人因此而成為名義上的所有人。當信托財產為動產時，委托人將財產交付于受托人即實現財產權的轉移。依照大陸法系民法制度，信托財產似也可適用“善意取得”制度。果如是，則即使委托人對出讓的財產的占有有瑕疵，只要受托人受讓時為善意，信托財產就發生有效轉移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托財產則發生“閉鎖效應”，可以免受委托人、受托人和受益人的債權人的追及。委托人可以利用把非法占有的財產設立信托的手段來逃避真正財產所有人的追究。由此可見，如果在信托財產的轉移上適用“善意取得”制度，會鼓勵委托人濫用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人雖然取得信托財產的所有權，但他并不能從該財產上取得利益，因此也無必要使他獲得優于真正財產所有人的保護。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托關系上的適用。日本信托法第十三條規定：“受托者占有信托財產時，應承繼委托者占有的瑕疵。”這一條規定再一次顯示出發源于英美法系的信托制度與大陸法系傳統民法構架在部分領域的沖突和矛盾以及日本在移植信托這一外來制度時所采取的開放務實態度。與此相比，我國信托法則再一次體現出立法上的不足。我國僅規定：信托財產必須是委托人合法所有的財產（《信托法》第七條）；委托人以非法財產設立的信托無效（《信托法》第十一條）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的財產設立信托，但這種規定在實務操作中卻會產生種種不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，則受托人的占有也同樣有瑕疵，則財產的真正權利人可根據物權法原理直接向受托人主張權利，追及該財產；依我國信托法，當委托人以非法財產設立信托時，先要確定其無效，由受托人向委托人返還財產，財產的真正權利人再向委托人主張財產權利。而且，按照我國信托法的規定，信托成立一般采取合同形式，則依合同法原理，究竟誰有資格主張信托無效也是一個難解的問題。我國不妨借鑒日本信托立法的經驗，直接規定受托人應承繼委托人對信托財產占有的瑕疵。
五、 關于受托人委托他人代理信托事務的責任問題
信托關系產生于當事人之間的信賴關系，因此，原則上受托人應親自辦理信托事務。但法律也規定一些例外情形，允許受托人將信托事務委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對此都有明確規定：當信托文件另有規定或存在迫不得已事由時，受托人可以委托他人代為處理信托事務（該他人在下文稱為“轉受托人”）。但對他人處理信托事務的行為應承擔的責任問題上，中日信托法卻規定迥異。我國信托法第三十條第二款規定：“受托人依法將信托事務委托他人代理的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任。”日本信托法第二十六條則規定，受托人只負選任和監督方面的責任；而代替受托人處理信托事務者，與受托人負有同一責任。由上可見，我國信托法對受托人的責任適用的是傳統民法中的本人和代理人理論，即認為代理人代理行為的法律后果歸屬于本人（受托人），則代理行為產生的責任理所當然也應由受托人承擔；日本信托法則超越了傳統的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務的權利義務的轉移，即轉受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務，他處理信托事務無須受托人另行授權或批準，也不對受托人負責；而受托人除了保留選任和監督的義務外，不再有處理信托事務的權利和義務，不再管理、處分信托財產，也不再承擔相應的責任，信托財產管理和處分上的一切權利義務及其產生的責任都轉歸轉受托人所有。比較兩種規定，可以看出，日本信托法對受益人的保護更加周全，也更符合信托本身的功能設計。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實無法親自處理信托事務或自己處理信托事務會給受益人造成損失的情況下才會將信托事務委托他人。按照我國信托法的規定，轉受托人只是受托人的代理人，只對受托人負責，不直接對受益人負責，因此很難保證其能盡職盡責；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務而另行委托他人的情況下，仍不能免除責任，這既不公平，也會打擊受托人當初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉受托人對受益人同受托人一樣的責任，保護了受益人的利益，又在受托人不再實際處理信托事務的情況下免除其相應的責任，也保護了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設計無疑更加合理有效。
六、關于受托人對受益人的責任
信托一經設立，委托人就基本退出信托關系，而由受托人承擔為受益人利益處理信托事務的權利義務。可見，信托關系中最重要的內容就是受托人和受益人之間的法律關系。一般情況下，既然信托財產的收益和損失都歸屬于受益人，則受托人當然只在信托財產現存的范圍內，對受益人負履行的責任，即受托人對受益人承擔的是有限責任。這一點，我國信托法第三十四條、日本信托法第十九條都有明確規定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不當或違反應盡義務造成信托財產減少而損害受益人時，就應對受益人負無限責任，受托人必須以自有財產賠償受益人的損失。在這方面，中日信托法都有規定，但其內容卻大相徑庭。我國信托法第二十七條規定禁止受托人“將信托財產轉為其固有財產”，第二十八條原則禁止“受托人將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，”如違反規定造成信托財產損失，受托人應承擔賠償責任；日本信托法則在第二十七條規定，“受托人因管理不當，致使信托財產遭受損失”的，受托人負賠償責任。由此可見，我國信托法對受托人承擔無限責任的情形采取的是逐一、具體列舉的方式，日本信托法則是采用抽象、概括規定的方法。正是這種立法技術上的差異，使日本受托人對受益人承擔無限責任的情形遠比我國要寬泛，因為“管理不當”遠遠不止我國信托法規定的兩種情形。
一般說來，受托人對受益人負有以下幾方面的基本義務，如果違反這些基本義務而造成信托財產損失，都應承擔無限賠償責任：1、忠實義務，即以受益人利益為處理信托事務的出發點。包括兩方面：（1）受托人不得置身于信托財產利益與其自身利益彼此沖突的地位；（2）受托人處理信托事務時，不得自己得利，也不得使第三方獲得不當利益；2、注意義務，即受托人應盡善良管理人的注意義務，象處理自己的事務一樣處理信托事務。這在金錢信托中尤為重要。如果受托人隨意將信托財產投入高風險、高投機領域，有可能給受益人造成重大損失；3、分別管理的義務。因為信托財產的獨立性，其并不屬于受托人的自有財產范圍，所以受托人理所當然應將自己的固有財產與信托財產以及受托管理的多個信托財產分別進行管理。這可以防止受托人濫用權利給受益人造成損失或對不同的信托財產給予不公平的待遇。
從我國信托法看，僅對受托人違反忠實義務的情形規定了無限責任；而日本信托法規定的“管理不當”則涵概了上述的全部情形，即只要受托人違背了對受益人的忠實義務、注意義務、分別管理義務和其它應盡義務，并因此給信托財產造成損失的，都必須承擔無限賠償責任。可見，在日本信托法下，受托人對受益人承擔了更多更重的責任，從而促使受托人更加盡職盡責地履行信托義務，處理信托事務。這是實現信托目的所必須的。信托是為受益人利益而設立的，受益人對信托財產卻沒有管理處分的權利，其信托利益能否實現主要依賴于受托人，因此只有課以受托人較重的責任，才能促使其更好地履行對受益人的忠實義務、注意義務和分別管理義務及其它法定或約定的義務，從而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我國信托法對受托人的責任規定明顯偏輕，雖然規定了受托人對受益人的注意義務和分別管理義務，但對其違反義務而給信托財產造成損失的，竟沒有特別課以任何責任。可以認為，按照我國信托法，在此情況下，受托人仍然只需承擔第三十四條規定的有限責任。這實際上是鼓勵受托人濫用權利，極不利于對受益人利益的保障。可見，與日本信托法相比，在受托人的責任問題上，我國信托法存在著嚴重的不足，應當考慮對相關規定作出適當的修改和補充。
參考文獻：
1、 周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社，1996年4月版
2、 賴源河等：《現代信托法論》，五南圖書出版公司，1997年版
3、 日本信托法
作者單位：廈門大學法學院國際法2000級碩士研究生
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