[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱24557次
論我國律師制度的完善及其他
滕傳樞
“一部《律師法》，可謂人喜人憂。可能很多局外人無法想象到，千呼萬喚始出來的《律師法》，從1996 年5月15日至今天才五年多時間，就屢屢出現漏洞和難題，乃至呼吁早日修改的聲音總是此起彼伏。于是，有學者認為，這部法律如此經不起時間和實踐的考驗，要么就是立法技術出了問題，要么就是立法觀念有失偏頗。筆者認為，這部法律可用8個字來概括即 ‘意義重大，問題不少’”①。
此段文字是當前法學界對《律師法》議論的高度概括。對《律師法》修改的意見與建議見仁見智，不時見諸報刊。在這一學術熱潮申，在重新認真研討《律師法》和 1980 年頒布的《律師暫行條例》之后，我們驚訝地發現，涉及我國律師制度建設的兩個首要的和最重要的問題，即什么是律師? 律師的執業機構是什么性質的組織? 這兩個聽起來似乎是不成問題的問題，然而從法理上深入剖析之后，結論竟是在我國律師制度恢復21年后的今天，從立法到行政管理到律師實務，對這兩個問題都尚未理順和尚未獲得正確界定。
當然，律師制度和其他任何制度一樣，其建立完善有一個過程。然而，這兩個問題長期未理順和未正確界定，使我國律師制度的建設和律師事業的發展碰到了不少困惑與障礙。在這次《律師法》修改之日，應是圓滿解決之時了。此外，在修改《律師法》完善我國律師制度的指導思想上，必須樹立既要與國際慣例接軌更要從我國實際出發，建設一個有中國特色的社會主義律師制度。在所謂國際慣例中，還要分清主流和支流，分清正確與錯誤，分清我們應當借鑒還是應當摒棄的東西。因為 “調整法律職業行為的各國法律和規章有很大的差異”② ， 即使在 “律師王國”的美國，“律師的管理規則卻是混亂的”③。
一•關于律師的概念
《律師暫行條例》第一條規定:“律師是國家的法律工作者”。到《律師法》出臺，律師的法定定義發生了變化。該法第二條規定:“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。這個變化是鑒于我國律師事業的發展和律師職業的社會定位而發生的，無疑是必要的，是一個進步。但是，這兩條定義，都是不科學、不準確、不嚴謹的。
前一條，律師是“國家的法律工作者”。當然，這不能脫離當時的歷史背景。當時律師制度剛恢復，律師都是吃“皇糧”、占編制的國家干部，所以界定為律師是國家的法律工作者。但是，“國家的法律工作者”不僅有律師，法官、檢察官等也是。所以說這個定義未能反映出律師這個概念的特有屬性，定義過寬，定義項的外延大于被定義項的外延，犯了邏輯錯誤。
后一條，律師是 “依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。當然，這樣的人是律師不錯，但是已取得律師資格并未申請執業或申請了未取得律師執業證書的人，難道他們不是律師?不在律師這個概念的外延之內?準確說他們也是律師的組成部分，只不過不是在律師事務所執業的律師而已。所以說，這個定義同樣不能反映律師這個概念的特有屬性，定義過窄，定義項的外延小于被定義項的外延，同樣犯了邏輯錯誤。
此外，在學術界，還存在律師是 “國家的法律工作者”和是 “自由職業者”兩說之爭。在律師制度恢復初期，還曾經把這兩個不同定義說成是社會主義律師與資本主義律師的本質區別。其實，在資本主義國家，也有不少律師是國家的法律工作者，如美國有十多萬 “國家律師”，屬國家公務員編制，香港也有 “官辦律師”，是領工資的官員; 社會主義國家的律師也同樣具有自由職業者的特征(指辭去公職的律師)。此外，這兩個定義一個是從律師的人事關系和職業分類去界定，一個是從律師的執業方式及職業特點去界定，并無可比性。還有，這兩個定義同樣都定義過寬，不能反映律師這個概念的特有屬性。
從我國恢復律師制度二十多年來律師業發展的現狀出發，參考世界上發達國家律師業發展的情況，我認為在這次《律師法》修改時，應將 “律師”和“執業律師”這兩個概念劃開并分別定義。
建議將《律師法》第二條(律師的定義)修改為:
----“本法所稱的律師，是指經國家統一司法考試合格或具有同等法律知識，經國家司法行政主管部門審查批準授予律師資格的專業人員。
本法所稱的執業律師，是指具有律師資格，經申請和國家司法行政主管部門審查批準授予律師執業證書，在律師事務所從事社會法律服務的執業人員。”
律師和執業律師這兩個概念是包含關系，即律師由執業律師和非執業律師組成，執業律師只是律師中的一部分。有的學者把律師稱為廣義的律師把執業律師稱為狹義的律師，亦不無道理。
在修改后的該條第一款中寫入 “或具有同等法律知識”一句，是考慮到《律師法》第七條關于經“考核批準，授予律師資格 (即不須經過統考)的情況。如果在實行國家統一司法考試制度之后，對 “考核批準”一律 “關門”的話，則此句可刪去。依我的看法，仍應保留。一律 “關門”，可能會造成一些具有律師同等法律知識但又確實不宜(或難以)通過統考取得律師資格的人(比如司法系統一些經驗豐富的老法官和檢察官，教學科研單位一些老教師和研究人員等)，被拒之于律師“門檻”之外，不利于律師隊伍的建設。
將律師和執業律師的概念劃開并分別定義的理由和意義在于:
(一) 符合國情和壯大律師隊伍、發展律師事業的需要。在我國進入社會主義商品經濟社會之后，特別是加入WTO和進入經濟全球化的時代之后，法治顯得頭等重要，因而需要大批的律師人才。按鄧小平同志設計，全國應有50萬以上的律師。然而二十多年過去了，我國至今才有11•7萬律師，占全國人口不到萬分之一。一方面要想在短期內使執業律師的人數翻上幾番，是不現實的; 另一方面，《律師法》又把一大批通過 “律考”已取得律師資格的人排除在律師隊伍之外，這顯然不是科學的、實事求是的做法，不利于律師事業的發展和律師隊伍的建設。從1986年實行律師統考制度以來，在司法機關(法院、檢察院)、黨政軍機關、企事業單位、群眾團體的干部中乃至工人、農民隊伍中，共計百萬以上具有法學知識的人勇躍報名參考，有12萬人取得了律師資格，其中約半數人己進入執業律師隊伍，尚有半數左右的人按照現行《律師法》卻不是律師。達不僅在理論上是矛盾的，而且在現實生活中使這支隊伍處于名不正言不順的尷尬地位，甚至被指責為 “不安心本職工作，有‘跳槽’之嫌”。如果在立法上給這支隊伍 “正名”，使他們在各種不同的崗位上名正言順地發揮律師的聰明才智，對更加做好他們的本職工作，對國家的民主法制建設豈不是一大幸事?
(二) 符合完善律師資格制度和國家統一司法考試制度的需要。關于這一點，在下文有具體論述。
(三) 有利于司法行政主管機關和律師協會加強對律師隊伍的管理。由于現行《律師法》把非執業律師排除于律師隊伍之外，使司法行政機關和律師協會對這支龐大(今后還應更龐大)的非執業律師隊伍的管理處于困惑和尷尬的境況，所能做的工作也僅是發一份律師資格證書而已，甚至還會受到“企圖挖外單位、外系統人才”的指責。如果在立法上 “正名”之后，今后的境況將大不一樣。
二•對完善律師資格制度和國家司法考試制度的建議
我們在劃分律師與執業律師這兩個概念的基礎上，對現有律師資格制度的內容、范圍、意義應當重新調整、重新認識。具有律師資格，是申請執業和取得律師執業證書的前提條件; 但取得律師資格，不一定都要申請做執業律師，更不應該是為了做執業律師才去取得律師資格。取得律師資格的人，可以是執業律師隊伍的后備軍，也可以是法官、檢察官隊伍的后備軍，還可以是黨政機關公務員隊伍的后備軍，更可以是范圍更寬廣的企事業單位甚至廣大農村中法律人才隊伍的中堅力量。因為從社會經濟的發展看，今后各行各業都需要法律人才，都需要律師。在這方面美國等發達國家已是先例。美國的法官、檢察官都是從律師中產生的，它的律師資格考試也就是唯一的國家司法考試。所以我們應當發展和壯大律師隊伍，特別是發展和壯大非執業律師這支隊伍。而健全和完善我國的律師資格制度，是發展壯大這支隊伍的前提條件和法制保障。
1986年開始實行的律師資格全國統一考試制度和1996年出臺的《律師法》第六條為建立我國的律師資格制度打下了基礎，走出了與國際通行做法接軌的第一步。2001年6月30日第九屆全國人大常委會第22次會議通過的修改《法官法》和《檢察官法》的兩個決定。首次以法律修正案的形式確立了我國的統一司法考試制度。明確規定:“國家對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統一的司法考試制度。國務院司法行政部門會同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實施辦法。由國務院司法行政部門負責實施”。“這一決策，是我國提高司法人員專業素質的重要舉措和法律專業人才選拔方式的重大進步，它對促進我國社會主義市場經濟條件下司法制度的改革和完善所具有的重要意義和將要產生的深遠影響，無疑將使其成為新中國法制發展史上一個里程碑式的進步標志”④。
國家統一司法考試制度的確立，為完善我國的律師資格制度提供了一個千載難逢的契機！ 目前，國家統一司法考試制度剛剛確立，具體實施辦法尚未出臺，百事待舉。“由于受長期以來中國法制史上行政官吏主管司法，忽視司法專業性的舊傳統影響，我國歷史上從未有過統一司法考試的法律制度和相關實踐，有關的理論研究也十分薄弱; 新中國成立后長期以來司法行業的干部管理基本上是各負其責，各行其是，特別是缺乏協調統一的入門資格考核及確認范圍; 國家統一司法考試雖然論證過程較長，有關部門事先也做了一些協調溝通工作，但基本法律規范的出臺周期較短，各有關政法機關的考試組織部門，特別是司法行政機關缺乏充分的理論準備和工作準備”⑤。 這段論述的確是切中時弊、字字珠璣。每個法律工作者都應為我國法制史上這一里程碑式的宏偉工程獻計獻策，為此，我提出以下建議:
(一) 明確對參加國家統一司法考試并取得合格成績的法律專業人才，統一授予“律師資格”。過去參加初任法官、初任檢察官和律師資格考試，一般都具有很強的直接目的性，通過考試的人一般很快進入法官、檢察官或執業律師的工作領域。而新的司法統考應朝著為國家統一選拔法律專業人才的方向而不僅是為這三個部門預選干部。過去各家考各家的，當然各自授予一種資格。現在是統考，對合格者不可能也不應該再分別授予三種資格，當然只可能也應該統一授予律師資格，而不可能授予另外兩種中的任何一種。因為“律師”可以是職業也可以是資格，取得律師資格的人今后可以從事法官、檢察官或其他職業；而法官、檢察官只能是職業。故換之則不順。而且這種情況自實行律考制度以來，已有15年，已被人們逐漸接受和認同; 國際慣例也是如此。
(二) 明確通過司法統考獲得的律師資格，是今后擔任法官、檢察官、執業律師或其他需要掌握法律專業知識的崗位職務的任職條件之一。這里說的其他職務，比如黨政機關中的紀檢、監察、政法、法制、司法、公安、安全等部門(機構)的重要崗位；以及分管這些部門(機構)的領導崗位，其他部門的法制機構的領導崗位;人大常委會機關中的若干相應崗位;軍隊中的司法部門(機構)的重要崗位;企事業單位的法律事務部門(機構)的重要崗位等。當然實施這一制度需有一個過程，范圍逐步由小到大。而且還將涉及《法官法》、《檢察官法》以及國家人事制度、法學教育制度的修訂。
(三) 制訂對通過司法統考人員(獲得律師資格人員)的管理辦法和培訓、研修、實習等制度，明確由司法部統一組織和實施，實行司法行政主管部門和律師協會“兩結合”的管理體制。
上述構想，“從長遠來看，應是一條從律師到法官的路，這也是許多發達國家的成功經驗……所以必須解決體制問題和人事機制、人才配置等問題，還有司法官員的錄用與律師資格相脫節的問題，這樣才能出現從律師到法官的正常現象”⑥。
上述構想，若獲采納，應在《律師法》修改時對相應條款作修改、增補。
三，關于律師事務所的性質
《律師暫行條例》第十三條規定:“律師執行職務的工作機構是法律顧問處。法律顧問處是事業單位，受國家司法行政機關的組織領導和業務監督”。此條將律師事務所定性為事業單位，無疑是正確的。在那一段歷史時期我國的律師執業機構只有單一的國資所，隨著社會政治經濟體制的改革和發展，律師執業機構的組織形式也發生了變化。1988年出現了不占國家編制、不要國家經費的合作制律師事務所，按當年司法部《合作制律師事務所試點方案》第一條的規定，合作所仍定性為“社會主義性質的事業法人組織”。此后又相繼出現了合伙制和個人律師事務所。到1996年出臺的《律師法》除了規定“律師事務所是律師的執業機構”和律師事務所應具備的三個條件以及三種組織形式(國資所、合作所、合伙所)之外，對律師事務所是什么性質的組織竟避而不談! 司法部在《律師法》出臺之后制定的三個律師事務所管理辦法，也不再提及性質問題。在這一點上，《律師法》比《律師暫行條例》倒退了。這也不是什么與國際接軌的做法。盡管有些資本主義國家或地區的律師執業機構搞成了公司，變成了唯利是圖的組織，但國際上的主流看法仍認為律師不是以營利為目的的職業。這才是律師業的正道。
我國立法上的這種回避和模糊策咯，導致對律師事務所從理論認識到實際運作都難以定性，從而處于一種 “非驢非馬”的境況!有仍然承認是事業單位的，有認定為中介機構的，有認定為社團的，還有被認定為企業的。由此導致一些地方的工商行政管理機關要求律師事務所去辦理工商企業注冊登記，一些地方的民政機關要求律師事務所去進行社團登記。這種法理上的混亂導致理論界、律師界有人呼吁盡快“組建公司制的律師事務所”和“引進現代企業機制”，而且呼聲呈逾來逾高之勢。使得司法部不得不發文澄清說：“律師事務所(法律顧問處)是向社會提供法律服務的事業單位，不是經營性組織……不應進行工商登記”，也“不應進行民政登記”⑦。
對律師事務所定性混亂使律師業受到的最大影響是被科以重稅。稅務行政主管機關一直把律師事務所當作企業來征稅。按法理，合伙所和個人所不應納企業所得稅，因為他們沒有“企業所得”;國資所與合作所則應免營業稅，因為他們不是經營性組織。然而我國的律師事務所，不管是什么“制”，除了征收占總創收5.5%的營業稅、城市維護建設稅和教育費附加之外，還要征收占律師事務所 “利潤”33%(在經濟特區為15%)的企業所得稅，再征收占律師個人所得額5-45%的個人所得稅。這樣重復征稅，使律師事務所和律師不堪重負，有的被迫關門，有的被迫采取各種各樣的避稅措施，有的為此被扣上偷稅漏稅的罪名。直到近期國家財稅[2000]91號文件和國稅發[2000]149號文件下發，才免去律師事務所的企業所得稅，投資者的個人所得稅改按5-35%的稅率計征，各省(區、市)又相繼改革了一些征管措施之后，情況才有所緩解。但是整個律師行業的征稅如何理順仍遠未解決。
《律師法》第二十三條還專寫一款 “律師事務所和律師應當依法納稅”。依法納稅是每個公民的義務，其他各行各業的部門法都無需另作要求，而唯獨在《律師法》中規定如此一款，實屬笑話。
綜上所述，建議對《律師法》第十五條進行修改。第一款修改為:
----“律師事務所是執業律師的工作機構，是不以營利為目的的事業法人組織。”
第二款第(三)項修改為:
----“有三名以上執業律師”。
另外，建議將《律師法》第二十三條第二款刪除。
作上述修改的理由和意義在于: 界定律師事務所的性質為事業法人，符合律師的執業宗旨，科學合理，同時也符合國際上主流的看法，從立法上加以明確，將有利于律師業的正常健康發展。
律師事務所不從事生產經營性活動，不是以資本獲取利潤，不是簡單的有償服務和等價交易，而是以律師的知識和智力為委托人提供法律服務、維護國家法律與社會正義。這是律師事務所作為事業單位不同于企業的本質特征。就好比醫生是以醫藥衛生知識為患者防治疾病服務、教師是以知識和品德培養學生一樣，不管醫療機構或學校是何種組織形式，它的行業分類都是事業單位而決不是“治病公司”或“教學公司”，在我國醫院和學校都享有免營業稅等優惠，因為它們決不能以營利為目的。不同的只是前者屬社會科學而后者屬自然科學領域。目前社會上出現一些以營利為目的的“經營性醫療機構”和“貴族學校”，無疑是一種錯位與亂象。
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