[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱129960次
2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法的改革
范劍虹 李翀
一、 前言 –“解決辦法的倉(cāng)庫(kù)”
有限公司的創(chuàng)立不但是法律上的創(chuàng)舉，而且給投資者帶來(lái)福音，從而被稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)史上的里程碑。德國(guó)政府已對(duì)其首創(chuàng)的并具有100多年歷史的有限責(zé)任公司法（GmbH-Recht）進(jìn)行了全面修改。我們?cè)谘芯康聡?guó)新的有限責(zé)任公司法的時(shí)候，首先卻想到的是比較法。因?yàn)閺谋容^法的角度[1][1]去觀察, 并且假設(shè)排除對(duì)國(guó)內(nèi)法典的注釋的觀點(diǎn)，那么世界上所有法學(xué)家所面臨的問(wèn)題是沒(méi)有國(guó)境線(xiàn)的，是相似的。然而實(shí)際的法律問(wèn)題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價(jià)值基礎(chǔ)，這些建立在不同價(jià)值基礎(chǔ)以及不同的立法技術(shù)上的方法，均儲(chǔ)存在世界各國(guó)的“法律答案庫(kù)”中。在研究本國(guó)法的同時(shí)再觀察并分析外國(guó)法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢�，尤其是能�?duì)本國(guó)法所用的解決問(wèn)題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴(kuò)大解決問(wèn)題的精神視野與相信本國(guó)法的相對(duì)性[2][2]�！氨容^法作為一所真理的學(xué)校（école de vérite）擴(kuò)充了并充實(shí)了‘解決辦法的倉(cāng)庫(kù)’（Vorrat an Loesungen）”，并且向那些有批判能力的觀察家提供機(jī)會(huì)，使他們能夠認(rèn)識(shí)在其所處的時(shí)間‘更好的解決辦法’[3][3]。
當(dāng)然，涉及到一個(gè)國(guó)家的法律時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)與自然科學(xué)領(lǐng)域不太一樣，因?yàn)槭澜缟蠜](méi)有法國(guó)的化學(xué)、美國(guó)的物理學(xué)以及英國(guó)的數(shù)學(xué)之分。為什么法學(xué)與國(guó)家有關(guān)，而不完全與統(tǒng)一的精確科學(xué)規(guī)則有關(guān)呢？為什么我們要去研究“德國(guó)制造的”有限責(zé)任公司法呢？與歐洲許多比較法學(xué)家一樣，美國(guó)的比較法學(xué)家John Henry Merryman說(shuō)過(guò)這樣的話(huà)：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對(duì)特定的社會(huì)在特定的時(shí)間與地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定需求做出響應(yīng)”[4][4]。也就是說(shuō)，法學(xué)與國(guó)家的聯(lián)系是因?yàn)槲幕母矚v史的緣故。因此，各國(guó)有各國(guó)的有限責(zé)任公司法，沒(méi)有一部無(wú)差別的、世界統(tǒng)一的有限責(zé)任公司法，相反，如果將比較法看成為一部統(tǒng)一的世界法的話(huà)，這僅是一種無(wú)意的幼稚的想法和有意的政治式的借口，因?yàn)榉ǖ膶?shí)質(zhì)上是一種文化現(xiàn)象，帶有各個(gè)民族的歷史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)和宗教等因素的、不斷變化的東西，要消除它的動(dòng)態(tài)的與歷史的差異是做不到的。假設(shè)能做到，那么那天的比較法不是人們希望的活生生的比較法了。這種差異的一個(gè)現(xiàn)實(shí)的例子是：公法上的域外效力被嚴(yán)格限制，即使是一個(gè)具有域外效力的私法領(lǐng)域仍受一定的限制，比如：一個(gè)外國(guó)的民商事判決或者仲裁裁決，在他國(guó)的最后承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，仍需要一個(gè)國(guó)家法院依據(jù)其本國(guó)法及其原則的支持，即使有司法互助協(xié)議，他國(guó)法官仍然可以依據(jù)其“公共秩序”、“善良風(fēng)俗”等等加以拒絕。
然而我們同時(shí)必須清醒地認(rèn)識(shí)到：即便，在法學(xué)領(lǐng)域由于文化的根植，不能像自然科學(xué)那樣完全是跨國(guó)境的，有統(tǒng)一的數(shù)理化的規(guī)則。但是，文化差異的理由仍然不能成為拒絕其它國(guó)家的法學(xué)或者更好的解決辦法的絕對(duì)理由，因?yàn)槲幕m有差異，但是是有聯(lián)系的、互動(dòng)的。那么研究德國(guó)的有限責(zé)任公司法就是這種互動(dòng)。況且比較法在很大程度上是希望追求一些公認(rèn)的、共同的規(guī)則。因而，互動(dòng)、求同存異、提高立法、判例與法學(xué)的水平，使得對(duì)外國(guó)法的研究不但成為必須，而且也成為比較法的最為重要的第一步。
在此，相關(guān)的、附帶的理由仍然有必要提及：比較法律傳統(tǒng)的學(xué)者們認(rèn)為，比較法學(xué)家并不從事法律傳統(tǒng)和法律制度的優(yōu)劣順序的安排。我們作為比較法學(xué)者的使命是了解特定國(guó)家何以會(huì)具有那樣的法律，試圖理解為什么一個(gè)國(guó)家都有它該有的法律制度。因而，在提供更好的解決辦法的同時(shí)，我們并不能隨便去貶低其它解決辦法，因?yàn)闅v史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)等的作用，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)功能比較的情況下，柏拉圖式的最好的法典或者判例從外部的強(qiáng)加，會(huì)引起社會(huì)進(jìn)程的變化，或者會(huì)出現(xiàn)所借鑒法律的邊緣化。這里只有不同文化的差異，沒(méi)有不同文化的優(yōu)劣之分。真如美國(guó)的比較法學(xué)家John Henry Merryman說(shuō)：“從根本上說(shuō)，法律是人們認(rèn)識(shí)、闡述和解決某些社會(huì)問(wèn)題的一定的歷史方法。”[5][5]因此，就像“用一個(gè)法系去代替另一個(gè)法系既不可能，也無(wú)可取”[6][6]同樣，用德國(guó)有限責(zé)任公司法（即使它非常完善）去代替其它國(guó)家或者地區(qū)的有限責(zé)任公司法，原則上同樣不可取。然而，這樣的類(lèi)推的一個(gè)細(xì)小的差別必須注意：那就是：有些國(guó)家與地區(qū)與德國(guó)不但同屬一個(gè)法系中的德國(guó)法系，同時(shí)在立法時(shí)是以德國(guó)有限責(zé)任公司為藍(lán)本而立法的[7][7]，因而其法律傳統(tǒng)與法律文化上或多或少有許多相似之處，經(jīng)過(guò)功能比較，那么一個(gè)最合適的（不一定是最好的，因?yàn)檫@里沒(méi)有優(yōu)劣之分）有限責(zé)任公司法的就有可能出現(xiàn)。但是不等于說(shuō)法系的區(qū)別，就會(huì)阻礙一個(gè)大陸法系的地區(qū)去接受英國(guó)的有限責(zé)任公司法的優(yōu)點(diǎn)。德國(guó)這次有限責(zé)任公司的改革，除了歐盟的設(shè)立自由原則和歐洲法院的判例[8][8]壓力外，主要是遇到英國(guó)有限責(zé)任公改革的強(qiáng)大挑戰(zhàn)，在這里，許多比較法學(xué)家都認(rèn)為：比較出更好的解決辦法中的比較，它與誠(chéng)實(shí)信用、公平正義一樣，是法學(xué)的基本原則與法律家的基本態(tài)度。它使我們不盲從、不偏倚、不自足，在比較中思考，在思考中比較，從而去追尋法的真理。
二、 改革背景
有限公司（Gesellschaften mit beschränkter Haftung，簡(jiǎn)稱(chēng)GmbH）是德國(guó)法上商事公司的一種，它產(chǎn)生于1892年。有限公司的基本特點(diǎn)是：第一，股東享有有限責(zé)任特權(quán)，這區(qū)別于無(wú)限公司（OHG）；第二，董事負(fù)有服從股東會(huì)指示的義務(wù)，這區(qū)別于股份公司（AG）；第三，與股份公司不同，有限公司股份不采用股票形式，因此股份流通性弱，一般不涉及公眾保護(hù)，因此公司組織具有更多的任意性。[9][9] 因而。立法者規(guī)定有限公司，主要是為中小企業(yè)提供一種合適的組織手段；但是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了大量中小企業(yè)采用有限公司的形式外，在卡特爾和康采恩中，有限公司也是一種將不同企業(yè)聯(lián)合起來(lái)的常見(jiàn)的組織手段。[10][10] 據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2006年，德國(guó)有限責(zé)任公司已有90萬(wàn)家。[11][11]
有限責(zé)任公司這一制度，在德國(guó)100多年來(lái)并無(wú)大的變化。1938年和1965年，曾有對(duì)《有限責(zé)任公司法》重大改革的兩次嘗試，但均未實(shí)現(xiàn)。[12][12] 即使1980年有限責(zé)任公司法改革，也未進(jìn)行大的修改。[13][13]
歐洲法的發(fā)展，改變了一切。德國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法人組織的準(zhǔn)據(jù)法，為住所地法，也就是說(shuō)，法人的內(nèi)部和外部關(guān)系上，以所在地法為準(zhǔn)據(jù)法（Sitztheorie）；這里，法人的所在地，是指法人管理機(jī)構(gòu)實(shí)際所在地。[14][14] 按照這樣的規(guī)定，任何公司想在德國(guó)設(shè)管理機(jī)構(gòu)，就必須按照德國(guó)法設(shè)立；按照外國(guó)法設(shè)立的公司，在德國(guó)無(wú)法得到承認(rèn)。但是，歐洲法院在一系列判決中認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家不承認(rèn)按照其它國(guó)家法律設(shè)立的公司，違背《歐洲共同體條約》第43條規(guī)定的開(kāi)業(yè)自由（Niederlassungsfreiheit）原則。[15][15] 特別是，2003年，歐洲法院在“Inspire Art”一案判決中明確要求，歐盟各國(guó)必須承認(rèn)按照其它歐盟國(guó)家法律設(shè)立的公司，即使管理機(jī)構(gòu)位于設(shè)立國(guó)以外，在設(shè)立國(guó)只有一個(gè)聯(lián)絡(luò)點(diǎn)的公司（“聯(lián)絡(luò)點(diǎn)公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[16][16] 根據(jù)這一判決，在德國(guó)國(guó)際私法中，其住所地原則對(duì)歐盟國(guó)家存在例外：按照歐洲共同體任何一國(guó)法律設(shè)立的公司，在德國(guó)將得到承認(rèn)，其法人組織的準(zhǔn)據(jù)法為設(shè)立國(guó)法。
這意味著，在德國(guó)的企業(yè)，也可以按照歐洲共同體其它國(guó)家的法律設(shè)立公司，從事經(jīng)營(yíng)。于是，德國(guó)有限公司制度，面臨著其它國(guó)家法律制度的競(jìng)爭(zhēng)。特別是，越來(lái)越多的企業(yè)青睞于英國(guó)的有限公司（Limited），據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在德國(guó)已經(jīng)有超過(guò)46000家英國(guó)有限公司。[17][17]
所以，在這一背景下，德國(guó)有限責(zé)任公司法急需修改。簡(jiǎn)化公司設(shè)立程序，降低設(shè)立成本，增強(qiáng)德國(guó)有限責(zé)任公司制度的競(jìng)爭(zhēng)力，是德國(guó)有限責(zé)任公司法修改的當(dāng)務(wù)之急。但同時(shí)，效率和安全必須一并兼顧。在簡(jiǎn)化公司設(shè)立和經(jīng)營(yíng)成本的時(shí)候，股東濫用有限責(zé)任特權(quán)和破產(chǎn)程序，損害交易安全，特別是損害債權(quán)人利益的危險(xiǎn)，也必須加以防范。
事實(shí)上，不僅是德國(guó)，在歐洲一體化發(fā)展過(guò)程中，特別是不同國(guó)家的不同形式的公司相互競(jìng)爭(zhēng)的情況下，修改公司法律制度，是各國(guó)都面臨的重要問(wèn)題。2006年，英國(guó)為因應(yīng)歐洲一體化的進(jìn)程，制定了新的《有限責(zé)任公司法》；它廢除了很多公司經(jīng)營(yíng)中一些不必要的障礙，例如，董事會(huì)秘書(shū)不再是強(qiáng)制設(shè)立的機(jī)關(guān)。
由此可見(jiàn)，德國(guó)有限責(zé)任公司法，面臨兩個(gè)問(wèn)題，亟待改革：第一，面對(duì)歐洲一體化的發(fā)展趨勢(shì)，必須簡(jiǎn)化公司設(shè)立程序，降低設(shè)立成本，增強(qiáng)德國(guó)有限責(zé)任公司制度的競(jìng)爭(zhēng)力。第二，通過(guò)整合判例和確立新的法律制度，防止股東濫用有限責(zé)任特權(quán)和破產(chǎn)程序，損害交易安全，特別是損害債權(quán)人利益。[18][18] 因而修改的具體目的為：方便設(shè)立、加速注冊(cè)和防止濫用[19][19]。
三、 立法過(guò)程
早在2005年，德國(guó)聯(lián)邦政府就提出了《最低注冊(cè)資本法修改草案》（Gesetzenentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitalgesetzes (MindestKapG)），將最低注冊(cè)資本從25000歐元降低到10000歐元。[20][20] 該法原計(jì)劃于2006年1月1日生效；但由于第15屆聯(lián)邦議會(huì)提前解散，立法進(jìn)程未能繼續(xù)。這是因?yàn)�，在德�?guó)，每一個(gè)聯(lián)邦議會(huì)均為獨(dú)立的機(jī)關(guān)。在一個(gè)聯(lián)邦議會(huì)中正在進(jìn)行的立法程序，隨著聯(lián)邦議會(huì)解散而終止，在重新選舉的聯(lián)邦議會(huì)中不能繼續(xù)進(jìn)行，必須重新開(kāi)始立法程序。
但是，新一屆聯(lián)邦議會(huì)仍面臨著修改德國(guó)有限責(zé)任公司法的任務(wù)。第16屆聯(lián)邦議會(huì)產(chǎn)生了基民盟/基社盟和社民黨的聯(lián)合政府，兩大執(zhí)政黨2005年11月12日達(dá)成的《聯(lián)合協(xié)議》（Koalitionsvereinbarung）將有限責(zé)任公司法的修改作為執(zhí)政期間的任務(wù)之一：“通過(guò)有限責(zé)任公司法的修改，使企業(yè)的設(shè)立簡(jiǎn)單而快捷，增加有限責(zé)任公司這種企業(yè)形式的吸引力，增強(qiáng)其國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)防止對(duì)破產(chǎn)程序的濫用。”[21][21] 在此基礎(chǔ)上，德國(guó)有限責(zé)任公司法的修改再次起步。
2006年5月29日，德國(guó)聯(lián)邦司法部提出了《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法專(zhuān)家草案》（Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《專(zhuān)家草案》），提出了有限責(zé)任公司全面修改的建議，這次有限責(zé)任公司法的改革正式開(kāi)始。2007年5月23日，聯(lián)邦政府向聯(lián)邦參議院提出《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法政府草案》。2007年7月6日，聯(lián)邦參議院對(duì)草案提出意見(jiàn)（BR-Drucks. 354/07）。2007年7月25日，政府根據(jù)聯(lián)邦參議院的意見(jiàn)，向聯(lián)邦議會(huì)提出草案（BT-Drucks. 16/6140，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府草案》）。2007年9月20日，聯(lián)邦議會(huì)正式開(kāi)始對(duì)草案進(jìn)行審議。2008年1月23日，聯(lián)邦議會(huì)對(duì)草案進(jìn)行了聽(tīng)證。在審議過(guò)程中，法律委員會(huì)2008年6月24日做出《法律委員會(huì)表決建議和報(bào)告》（BT-Drucks. 16/9737，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法律委員會(huì)報(bào)告》），對(duì)《政府草案》做了一些修改。2008年6月26日，聯(lián)邦議會(huì)最終通過(guò)了《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》（簡(jiǎn)稱(chēng)Momig）；由于該法屬于聯(lián)邦參議院的異議法（Einspruchsgesetz），因此，2008年9月19日，聯(lián)邦參議院決議對(duì)該法無(wú)異議。此法律經(jīng)過(guò)重新調(diào)整（dereguliert）和現(xiàn)代化（modernisiert），并力圖阻止一些公司的濫用行為（也簡(jiǎn)稱(chēng)為：“Bestattungsunwesen”），從而使在德國(guó)首創(chuàng)的、并存在100多年的有限責(zé)任公司法（也稱(chēng)小型資合公司）與國(guó)際發(fā)展的趨勢(shì)融合，并提高其在國(guó)際上良好的聲譽(yù)。2008年10月23日，聯(lián)邦總統(tǒng)簽署《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》；2008年10月28日該法發(fā)表在《聯(lián)邦法律公報(bào)》上。至此，《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》的立法程序全部完成，它于2008年11月1日生效。[22][22]
四、內(nèi)容
2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法的改革，即《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》，是一次全面的改革，涉及德國(guó)有限責(zé)任公司方方面面。人們都說(shuō)，這是一次有限責(zé)任公司“從設(shè)立到破產(chǎn)”的改革；也可以說(shuō)，是一次“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜娓母�。《有限�?zé)任公司法改革及防止濫用法》，不僅僅涉及有限責(zé)任公司，在整合和調(diào)整有限責(zé)任公司規(guī)定的同時(shí)，涉及到其它類(lèi)型的公司，例如《商法典》第13條以下關(guān)于分支機(jī)構(gòu)的登記，《股份法》中關(guān)于股份有限公司若干制度的修改等；《破產(chǎn)法》第15a條關(guān)于各類(lèi)公司董事和股東申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)的規(guī)定。不過(guò)，本文僅僅討論有限責(zé)任公司制度的修改；涉及其它類(lèi)型的公司的修改，不屬于本文討論的范圍。此文不僅關(guān)注《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》的產(chǎn)生背景，更關(guān)注為什么特定的條款需要取消，或者新的條款被接納；同時(shí)，也加入了自己的評(píng)論，這個(gè)評(píng)論因時(shí)間關(guān)系也不是非常完整的評(píng)論。
（一） 設(shè)立
德國(guó)的有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)組織形式，受到英國(guó)有限責(zé)任公司的競(jìng)爭(zhēng)和挑戰(zhàn)。德國(guó)有限責(zé)任公司設(shè)立程序過(guò)于繁瑣，時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，不僅大大加重了股東的負(fù)擔(dān)；而且，如果公司不能很快完成登記，在前公司階段，股東不享有有限責(zé)任特權(quán)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)面臨被追索的危險(xiǎn)。在實(shí)務(wù)中，人們常常以最簡(jiǎn)單的程序，先設(shè)立一個(gè)“備用公司（Vorrats-GmbH）”，然后再將其轉(zhuǎn)讓給真正的股東。然而，這種方式雖然降低了風(fēng)險(xiǎn)，但卻大大增加了設(shè)立費(fèi)用。[23][23]
因此，降低設(shè)立條件，簡(jiǎn)化設(shè)立程序，加快設(shè)立速度，是2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法的改革面臨的第一個(gè)問(wèn)題。
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