[ 武合講 ]——(2010-4-28) / 已閱10384次
以其他科技成果權 保護育種者的經濟利益
武合講
《種子法》第十二條設立的育種者保護制度，對授權品種適用植物新品種權保護制度保護品種權人的合法權益作了明確規定，但對育種者選育的非授權品種得到推廣應用的，如何依法獲得相應的經濟利益，沒有具體規定。本文從對選育品種的法律屬性分析入手，就申請品種或其他非授權品種得到推廣利用的，育種者選擇何種方式保護除人身權以外的經濟利益，予以探討。
1現有知識產權保護法律制度對選育品種的保護。
選育的品種屬于育種者智力勞動創造的科技成果，應受知識產權法律制度予以保護；但是，從現有的知識產權保護法律制度中，很難找到與保護育種者選育品種經濟利益相對應的具體明確的法律規定。
1.1專利、商標、發現權，不能保護育種者選育品種的經濟利益。
專利法第二十五條明文規定動植物品種不授予專利權，選育的品種不能享有專利權保護。選育的品種不是商品標識，不能享有商標專用權保護。選育的品種是人工創造的，不是發現的，不可能享有發現權保護。
1.2反不正當競爭制度，不能有效保護育種者的經濟利益。
選育品種技術秘密的載體是其特征特性即表現型，既不是僅存在于腦海之中的他人無法感知的育種家的思想，又不是存在于細胞內人們看不見摸不著難以舉證證明的基因型。植物品種的基因型，既不是育種者選擇的對象，也不是侵權人侵犯的對象，還不是育種者和他人可能知悉的對象（目前，人們除對極少數物種測定了其基因序列外，對某個特定植物品種具體的基因組成，既不必要也不能知悉），不屬于保密范圍，不受反不正當競爭制度保護。選育品種的特征特性是育種者創造的技術成果，在公開前屬于技術秘密，受反不正當競爭制度保護。育種者選育的、品種試驗審定的和DUS測試的、審定公告和授權公告公告的都是植物新品種的特征特性。品種審定公告和品種權申請公告，使植物新品種的“育種過程和育種方法，包括系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱”以及品種的特征特性等詳細技術信息均予公開。植物新品種的特征特性一經公開即為公眾所知悉，不能再享有技術秘密保護權。
1.3品種權保護制度，不能保護非授權品種育種者的經濟利益。
應審定品種一經審定通過，領取種子生產經營許可證的即可生產推廣經營其種子；如果育種者對選育的品種不享有品種權，就難以從品種推廣利用中獲得經濟利益。即使是申請品種權過程中的申請人，在自初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日止的臨時保護期間，對未經申請人許可為商業目的生產或者銷售及利用申請品種的繁殖材料的單位和個人，也沒有干涉的權利；只有等到被授予品種權后，品種權人才享有追償的權利。由于臨時保護期間品種權申請人既沒有權利制止他人使用申請品種的繁殖材料，也沒有權利要求申請品種使用人支付使用費，故不能利用品種權保護制度保護非授權品種育種者的經濟利益。
1.4種子生產經營許可制度，不能保護育種者的經濟利益。
品種審定公告一旦發布，有關主要農作物品種就成為經審定通過的已知品種；具備生產經營條件的種子生產經營者申請生產經營主要農作物種子的，種子管理機關就應予以許可。因為品種權人許可使用授權品種的繁殖材料權與種子管理機關許可生產經營種子權有著本質的區別，品種權人僅有許可種子生產經營者使用、銷售、利用其授權品種繁殖材料的權利，而無權干涉他人生產經營種子的自主權；所以包括育種者和品種權人在內的任何人都不得干涉領取種子生產經營許可證的種子生產經營者的種子生產經營自主權。
2利用其他科技成果權，保護育種者對選育品種的經濟利益。
育種者對其選育的品種，享有《民法通則》第一百一十八條規定的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權以外的其他科技成果權。育種者對選育的品種得到推廣的經濟利益，可以其他科技成果權予以保護。
2.1選育的品種屬于其他科技成果。
2.1.1選育的品種是育種者創造的植物作品。
四種脫氧核糖核苷酸在DNA中特定的組成方式和排列順序，形成特定的DNA鏈。特定的DNA鏈承載著特定的遺傳密碼。特定的遺傳密碼控制著特定的性狀表達。特定的性狀表達即特定的表現型使人們通過感官能夠感覺育種者選育的品種的特征特性與現有品種之間具有的明顯區別；與現有品種具有明顯區別即特異性的植物品種就是植物新品種。
植物新品種是以遺傳密碼寫成的、以植物性狀表達的植物作品。植物新品種，從基因型來說是以脫氧核糖核苷酸書寫成的生物作品；從表現型來說是以特征特性組成的植物作品。基因及其控制的性狀是植物作品中的句子，DNA及其控制的性狀組合是植物作品中的段落，一個染色體組及其控制的植物全部性狀組成一部完整的植物作品。
2.1.2選育的品種是育種者創造的勞動結果，屬于科技成果。
《主要農作物品種審定辦法》規定， 申請審定的品種應當與現有品種有明顯區別，具有先進性和實用價值（如《NY/T1197-2006農作物品種審定規范玉米》4.1.1規定玉米的豐產性區試應每年產量平均比對照超過≥5%）。具有明顯區別于現有植物品種和具有先進性和實用價值的品種才可能經審定通過成為植物新品種。育種者選育的植物新品種，是育種者通過科學研究活動而取得的具有創新性、先進性和實用價值的創造性的勞動結果，屬于一種科技成果。
科技成果是一個復合名詞。科學成果和技術成果綜合稱為科技成果。科學與技術是兩個相互聯系又互相區別的概念。科學是人類對自然界客觀對象認識的結晶和改造客觀世界實踐經驗的概括和總結。技術是人類為了達到某一目的而從事某種操作的方法和技能，是根據生產實踐經驗和自然科學原理而發展成的各種工藝方法和技能。科學與技術是彼此聯系的。科學屬于認識性范疇，技術屬于實踐性范疇。科學是技術的基礎，技術利用科學所揭示的規律來發展自己的操作方法和技能。從客觀自然到主觀認識是科學的主要任務，從主觀認識到對客觀自然的控制和改造則是技術的職責。科學成果是指科研人員在他所從事的某一科學技術研究項目或課題研究范圍內，通過實驗觀察、調查研究、綜合分析等一系列腦力、體力勞動所取得的、并經過評審或鑒定確認具有學術意義和實用價值的創造性結果。技術成果是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案。科學成果不能代替技術成果，科學成果向技術成果的轉化還需要一定的時間、物質等條件。植物遺傳規律和育種理論以及育種方法是育種者創造的科學成果；植物新品種是育種者應用育種理論、育種方法、育種經驗等理論研究成果和品種資源、育種設備等物資條件歷經數年創造出的技術成果。
2.2植物新品種不具有再現性，其權利應自動產生。
植物新品種不具有再現性。每種植物均含有少則幾十萬多則幾千萬對基因，控制著成千上萬個性狀，由于性狀遺傳遵循分離重組規律，不僅依據品種審定公告知道植物新品種的“育種過程和育種方法，包括系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱的詳細說明”的所屬技術領域的技術人員不能夠再生產出該植物新品種，即使是該植物新品種的育種者本人，也不能再選育出完全相同的植物新品種。世界上不可能出現兩個完全相同的植物新品種。植物新品種是育種者選育的特定物。種子是生產者利用植物新品種的繁殖材料繁殖的種類物。植物新品種的推廣利用是良種繁育過程。良種繁育僅是對植物新品種的復制，而不是再現。這正是《植物新品種保護條例》規定“任何單位或者個人未經品種權人許可，不得為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料”，只控制復制（良種繁育），不控制再現（品種選育）的原理所在。
著作權法保護的其他作品也都不具有再現性。不同的作家即使是同一作家也不可能寫出完全相同的文字作品；不同的畫家即使是同一畫家也不可能畫出完全相同的圖畫；同一電影廠也不可能拍攝出完全相同的電影。相同的文字圖像作品是印刷的，同樣的電影是拷貝的，同樣的光盤是復制的。植物新品種和著作權法保護的其他作品一樣，都具有獨創性、初創性和原創性，而不具有再現性。正是基于上述四項特性，著作權法才規定著作權不必履行登記、注冊手續，自動產生。用性狀重組等方法選育植物新品種，較用文字重組等方法寫作作品，要難得多；理應對植物新品種予以更有力的法律保護。既然植物新品種和著作權法保護的其他作品一樣也不具有再現性，其權利也理應不必履行登記、注冊手續，就自動產生。用科技成果權保護育種者對植物新品種的權利，與用植物新品種權或專利權保護相比，不僅保護期限長，而且減少了申請登記的人力、財力和時間利益的損失以及申請被駁回的風險。
3 植物新品種和雜交種保護方式的區別。
3.1雜交種具有再現性，可以申請專利權保護。
專利法規定，“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。……實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果”。專利“說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準”。這里講的“能夠制造”，是指作為發明的技術方案，應當是可以實現的。這里講的“實現”，是指必須具有再現性，發明作為一種技術方案應當可以重復實現，即所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，按照說明書記載的內容，不需要創造性的勞動，就能夠再現該發明的技術方案，并能夠達到預期的效果，不必對專利原始產品復制。雜交種具有再現性。育種領域的技術人員利用審定公告或申請公告公告的雜交種親本和組合方式，執行《GB/T 17315-1998玉米雜交種繁育制種技術操作規程》、《NY/T 1734-2009 雜交棉人工去雄制種技術操作規程》等相關技術規程，就可配制出相應的雜交種。雜交種只能再現不能復制。因雜交種復制即繁育的后代是雜交二代，雜交二代因不具有一致性已經不屬于法律上的品種或種子了，不具有生產利用價值。雜交種的制種是雜交種的再現，雜交種的制種即生產方法可以申請生產方法專利權。這正是“鄭單14”、“農大108”、“豫玉25”等玉米雜交種獲得專利權保護的原因所在。
3.2植物新品種不具有再現性，不能申請專利權保護。
著作權又稱版權。“版權”一詞，英文為“Copyright"，直譯為“復制權”，強調復制的權利。植物新品種和其他作品一樣只具有可復制性。植物新品種的性狀固定于植物體上，通過植物的生長發育使人們感知。植物生長發育過程就是對植物新品種特征特性的復制，這種復制稱為“良種繁育”。植物新品種不具有再現性，是其與雜交種等專利產品的本質區別，也是專利法規定動植物品種不授予專利權的重要原因之一。
4 現有法律框架下育種者經濟利益的保護。
4.1不宜直接適用著作權法保護育種者對選育品種的經濟利益。
隨著文化和科學事業的發展，著作權的客體不斷出現；如計算機軟件、錄音制品，都是后來作為著作權客體給予保護的。需要指出的是，能否作為著作權法的客體，必須由法律、行政法規規定，以保證法制的統一。就現有法律法規而言，尚未將植物新品種列入著作權保護的客體，所以，盡管植物新品種具備作品的法律屬性，著作權保護較專利權和品種權保護力度大且經濟，但在法律沒有明確規定的情況下，難以直接利用著作權法保護育種者對植物新品種享有的經濟利益。
4.2以其他科技成果權保護育種者的經濟利益。
4.2.1植物新品種屬于其他科技成果的實體法律依據。
《促進科技成果轉化法》、《農業技術推廣法》和農業部頒布的《農業科學技術成果鑒定暫行辦法》，都明確將植物新品種規定為農業科技成果。《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《科技成果鑒定規程（試行）》，都將植物新品種規定為技術成果。上述法律為植物新品種屬于科技成果，提供了直接的明確的實體法律依據。
4.2.2育種者對植物新品種享有其他科技成果權的實體法律依據。
權利來源于法律，由法律授予。育種者對其選育品種享有科技成果權，也要由法律明確規定。在民事法律上，育種者對選育品種的權利屬于《民法通則》第一百一十八條規定的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權以外的其他科技成果權；育種者享有的其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。該法條明確授予了權利人對侵害其科技成果的人有權要求停止侵害、賠償損失的權利。《促進科技成果轉化法》第三十四條規定，“侵占他人的科技成果，侵犯他人合法權益的，依法承擔民事賠償責任”，從相反的方向為育種者對其選育的品種享有其他科技成果權提供了法律淵源。
4.2.3維護其他科技成果權的程序法律依據。
育種者基于其對植物新品種享有的其他科技成果權，要求侵權人停止侵害、賠償損失向人民法院提起訴訟的，依據最高法院頒布的《民事案件案由規定》，應列為其他科技成果權糾紛；該規定為育種者保護其他科技成果權提供了程序法律依據。在植物新品種屬于著作權、專利權、商標權、發現權、發明權以外的其他科技成果權的法律性質明確，又有育種者可以要求侵權人停止侵害和賠償民事損失的具體授權，法院受理案件的案由具體，即實體法和程序法都有明確規定的情形下，育種者對選育的品種享有的經濟利益如果遭到侵害，可以通過向法院提起其他科技成果權糾紛之訴，予以保護。
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