[ 龍城飛將 ]——(2010-4-2) / 已閱12285次
適用中國《刑法》用中國的語言講話——關于《刑法》20條正當防衛誰忽悠誰問題答天下第一詭辯學者，兼及不能用法理研究代替法律規定，更不能用外國的法理代替中國的法律
龍城飛將
都是雅典學園博友oldfrankly這個家伙出壞，他對法學泰斗大不敬，寫了《給馬克昌講個葷段子》，我跟著他寫了一篇博文，就引來一場至今未了的筆墨官司。本以為不會引起太大反響的一個小問題，我已經寫了三篇博文了。起初是回答他的《鋸箭與后半截——讀雅典學園oldfrankly博文<給馬克昌講個葷段子>有感，兼及法官不能解釋法律（九）》 ，接著又是回復法家梁劍兵的《法家梁劍兵等諸位博友因<鋸箭與后半截>關于法律解釋的討論》 ,最靠近的是回復博友Protagoras的《不要被外國人忽悠了——關于正當防衛的法律與法理答雅典博友Protagoras》 。
Protagoras先生也許在當今中國刑法學界有一席地位，下面是他有而我們沒有的光環：“蘇州大學王健法學院教授，訴訟法專業碩士生導師，現任中國法律邏輯專業委員會副會長，三級警監”，著述頗豐且多次獲獎。他真正的強項也許就在于他的邏輯學，《案史：西方經典與邏輯》、《個案與邏輯認知》、《刑事證據與科學邏輯學》、《在文化沖突中的法律推理》等論著支持了他這一特點。Protagoras者，乃被評為天下第一詭辯高手的古希臘詭辯學派著名哲學家普羅塔哥拉也。他在收受弟子教人打官司時都要和對方訂下合同，學生入學時先交一半學費，畢業后第一次出庭勝訴時再交付另一半學費。學生歐提勒士學成后一直不肯替人打官司，當然也就不交付另一半學費，普羅塔哥拉決定起訴他。老師對學生說：如果你勝訴，你就應按合同約定交付學費；如果你敗訴就必須按法院判決付學費。無論勝訴還是敗訴，你都要付給我另一半學費。學生則針鋒相對：如果我勝訴，法庭判決我不用付學費；如果我敗訴，根據合同約定我也不用付學費。 雙方都以真實性難以懷疑的前提出發，卻得出了兩個完全相反的結論，這就是著名的“普羅塔哥拉悖論”。這表明，悖論作為一種特殊的思維形式，與詭辯有密切的聯系，悖論既可以為人類思維的發展和科學理論的形成提供一些有益的啟示，也可以為一些論者進行詭辯提供論辯的工具。
中國的Protagoras也是很快地顯現出其高超的邏輯能力。他在我的文章下面留言，第一句話就是，“最不好的是自己把自己忽悠了”，這真是有了趙本山和小沈陽的真傳。他對這話沒有作解釋，我只能理解，他這是說我對自己的觀點不清楚，進入了邏輯混亂，思維混亂的怪圈。
他接著說：“你寫了這么多，不及要點。本人只對你的正當防衛概念表示興趣，鄧玉嬌案可以另起討論。”他忽了一個大圈，把我近6000字的文字一下子就否掉了。其實，他這也是用了Protagoras的詭辯之法，我通篇的文字都是在回答他上次的問題，同時也給他留下回復我的空間，不想他現在卻滑到了一邊，不接招了，只把問題集中到“正當防衛”這個概念上，等于是給我來了一個新招。這就是與我國古代詭辯論之大家，白馬非馬論者的發揚光大者公孫龍子一樣的利器，換了話題，換了概念。博友wellstab 早就看出了這一點，他在留言中寫道：“我覺得你倆在自說自話，沒有在同一層面討論問題。”
現在，我與Protagoras已經不在同一個平臺上了，而是有了高低之分，起碼有兩個方面我不及他。一是他批評我不懂刑法，他懂刑法。二是他是中國的普羅塔哥拉，這個名字又是邏輯學上詭辯論者的代名詞，可見太過認真的一定不如他的邏輯功底。
但是，他既然改變了招法，出了新招，我就不得不接招了。無知者無畏，我們就只好在這兩面虛心地向專家討教，看專家如何教導我們。
現在，我們回到《刑法》20條上來。
我一貫的觀點是，“我國刑法第20條的全部內容都是對正當防衛的規定。第一款界定正當防衛的條件，第二款講防衛過當仍屬于正當防衛的范疇，第三款講特殊防衛仍屬正當防衛。”
Protagoras對我批評說，“第一款是界定正當防衛的條件”顯然是失誤（這就是你擰不清），條件正當是構成你主張的那種正當防衛的前提，但如果這么理解，第一款界定的是條件正當、反應行為也正當的防衛——你看你錯得多遠。
關于《刑法》20條第一款，現在重申一下：我的觀點，第一款是界定何為正當防衛，或者說是給正當防衛下定義，明確正當防衛的內涵。需要澄清Protagoras這句話中的幾個誤區：第一、我不是講“條件正當”，我是講第一款是給正當防衛下定義。第二、我沒有自作主張一種新的“正當防衛”，自然也不會有我的所謂的前提，我是在講《刑法》20條所規定的正當防衛。所以Protagoras說我的邏輯錯誤其實是不存在的，真實的情況是他誤解了我的觀點。
接下來，Protagoras批評我說，“德國學者有此學理看法，怎么就是忽悠呢，難道，你還將你的觀點注冊為獨立發明的知識產權嗎？也許只有這樣才能解釋你反感德國學者觀點的態度，最好沒有出現過德國人的那種表述（所以你期望是翻譯錯了），只有我的發明在先——這種態度，屬不良心態啊。”
Protagoras說這話是他先向我們提供了關于正當防衛的外國刑法理論：“正當防衛可以區分為（1）阻卻（即消除）罪責的防衛與（2）免除（即寬宥）的過當防衛，法律規定的無限防衛屬于前者；進一步必然還存在（3）不能免除（但仍可適度寬宥處罰尺度）的過當防衛。在這種語境上，我們可以明顯地看到兩種正當防衛概念：一、屬于第（1）情況的正當防衛，其余則對應為過當防衛。二、屬于（1）（2）（3）情況的正當防衛，即基于客觀存在防衛情景的或可阻卻定罪、或可免除罪責、或可寬宥定罰的防衛。在這個概念上，過當防衛不是其矛盾概念，而是其種概念。概言之，“正當防衛”一詞（注意是語詞），可以表達兩個不同的概念：正當無罪防衛，正當條件防衛（條件正當，防衛可能正當、可能過當）。”
這段話，我硬著頭皮讀了幾遍，我真的不懂Protagoras所說的刑法了，這段話給人的感覺就是云山霧罩。我很懷疑這段話的譯者有沒有把外國作者的意思弄明白。也很懷疑視外國作家“金玉良言”為圭臬的中國法學家們是否搞清楚了沒有外國人的思維，是否搞清楚了沒有外國的月亮是不是比中國的圓？很懷疑這是在講中國，還是外國？
我不是拒絕外國的法學理論，研究外國的法理、法律、案件可以為中國的立法提供參考，毋庸置疑，外國的法理、法律和案例在這方面的作用是巨大的。但是，在中國，研究中國條件下的正當防衛，要用中國的語境，中國的法律，不要用外國的語境，外國的法律。這是在中國從事法律研究的基本出發點。外國的法理是與外國相對應的，拿它來解釋中國的法律，難免不會牛頭不對馬嘴。這絕不是我的心態問題，相反，倒是需要動輒以外國“大師”的理論來處理中國具體的司法實踐的人們注意一下心態，思考一下，為什么講具體案例時不講事實和法律，總是講法理，講完中國的法理講外國的法理，然后再講外國的法律、外國的判例。當然，我沒有絲毫說Protagoras忽悠我們的意思，我是說不要中國的法律和司法實踐不要被外國的理論忽悠。當然，若講到立法或修改法律，我完全愿意參考國外的法理、法律和案例。
接著，我被Protagoras教訓到，“你說被‘阻卻事由’弄糊涂了，那么我真的要說你確實沒有搞懂刑法。刑法的阻卻事由，也可以叫著表面犯罪行為的除罪化，或者正當化等等。談論正當防衛，卻被阻卻事由（即犯罪指控的阻卻）搞糊涂，你究竟在干什么呢。這難道需要什么大家才能指導你嗎，依據學術常識討論問題，難道不是我們一般的對話基礎嗎？”
這真是又用起了外國Protagoras和中國古代公孫龍子的那一套，偷換概念。我的原話是，“如何才是學了刑法？Protagoras給我們開出的藥方是使用“阻卻事由”這個概念。這就真把我這個不懂法的人弄糊涂了。我想問一聲，‘阻卻事由’是外國刑法學的概念，還是中國刑法的概念？若是外國刑法學的概念，是屬于刑法的法理學，還是法律學？批評者在講這話的時候有沒有分清楚刑法的法理和法律？在討論許多案件的時候，我發現許多著作等身的泰斗大師往往會與人們玩概念的捉迷藏，該講法律的時候他們就用法理來胡攪和，該講中國法律的時候他們就用外國的法律胡摻和，該講中國法理的時候他們用外國的法理代代替。他們忘記了，這是在中國，討論中國的刑事司法實踐問題，不是理論問題，不是立法問題。”
說直白一點，我們不是不懂何為“阻卻事由”，當然更不是這個概念把我弄糊涂。我在這里真實的意思是，即使不使用這個字眼，大家也可以討論刑法學。
在中國講刑法問題，盡量用大家都能懂的一些名詞概念，少一些繞口的字眼。波斯納的文風就很值得我們學習，他可以說是著作等身，但著作中并不輕易玩弄名詞。而且蘇力也是一流的翻譯家，他翻譯的波斯納的著作就較通俗易懂，符合中國人的閱讀習慣，可以說蘇力是真正的學貫中西。同樣是波斯納，他的另一本別人譯的著作《法律的經濟學分析》則顯得佶屈聱牙，讀中文譯文好像是讀外文。
現在中國的法學研究，一種妖魔化、神圣化趨勢，許多人沒有在解決現實問題上下功夫，而是在脫離實際的書齋中拼命地創造一些詞匯，以顯示其博學。“理路”、“進路”、“范式”這些詞匯原本在漢語中沒有，被一些法學專家創造出來，不習慣使用這些詞匯的人就顯得太土，跟不上時代步伐，難免被人瞧不起。難道這些詞匯是法學專用術語嗎？不是。它們沒有具體的法律概念的內容。頻繁地使用這種怪怪的詞匯看似博學，實則為內心對沒有從實質上把握知識的恐懼。
我在《鋸箭與后半截——讀雅典學園oldfrankly博文<給馬克昌講個葷段子>有感，兼及法官不能解釋法律（九）》中寫道：“鄧玉嬌最終是以故意傷害論罪的，既然這樣論罪，同時她又有正當防衛的情節，就要理清楚適用法律的順序。首先要明確鄧玉嬌是正當防衛過當造成鄧貴大死亡，還是故意傷害鄧貴大致死同時具有正當防衛情節？結論只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主動攻擊，就不可能有正當防衛情節。所以，在鄧玉嬌案上，只適用刑法20條或234條都容易產生判決的偏差，只有同時運用這兩條法律規范才能做出正確的判決，否則又是一個‘半截’”。
對此，Protagoras批評我說，“你文章的質疑其實是沒有搞懂程序地位，站在控方把防衛過當稱為傷害或過失致死，是舉控行為，他們應當如此表述，對于辯方，他們主張阻卻事由，即正當條件（不必是反應也正當），你這樣提問，相當于要舉控變成辯方，這合理嗎。”
盡管古希臘的Protagoras是詭辯大師，可是在人們清晰的了解雙方論辯的思路時，他想偷換概念就不容易了。中國的Protagoras也是用了這一招。對他上述這段批評，我本不想再回答，因為這問題讓明眼人一看就覺得大跌眼鏡。但接下來Protagoras還有一句話，“我希望你心態端正，不要因為一句批評你‘不懂’，就必然的為辯駁而辯駁。”這就是說，他教訓我不懂法，我就乖乖地承認，偃旗息鼓。他這話就不得不使我再次回答他。
我首先被扣了一個帽子“沒搞懂程序地位”，其實，這帽子應當反扣于帽子工廠之上。是的，我們承認，控方是舉控犯罪行為，但超過犯罪嫌疑人的犯罪事實的舉控，或對正當防衛的好人當作壞人的指控，顯然是不恰當的。因為檢方的任務一方面是打擊犯罪分子，另一方面是保護好人。他們不能用“寧可錯殺三千，不可放過一個”的方式來舉控。是就是，非就非。《刑事訴訟法》規定了檢方處于舉控地位，但《刑法》有20條和234條，就應當在向法院起訴時同時遵守這兩個法條，不能割裂兩者之間的關系。
對防衛過當進入訴訟的案例，無論是檢方還是辯方，都應當依據法律的規定進行訴訟，不能因為自己的地位不同，把訴訟場所變成生意場，先出一個offer，遠遠地高于事實，對方還個counter offer。根據法律的規定，雙方都應當先確定是否正當防衛，若是，屬于《刑法》20條的哪一款規定的情形。決不能先確定故意傷害，后考慮正當防衛的情節，這是本末倒置。這不是把檢方當辯方，把辯方當檢方，而是雙方都應當依據法律的規定進行訴訟。
我在上一篇文章中“向Protagoras君請教，你的正當防衛理念（指他的外國理論）是講中國的刑法20條嗎？如果是，法律已經規定得十分清楚，還需要你來新的解釋嗎？如果不是，能夠用外國的理論來代替中國的刑法嗎？”
Protagoras說我，“這話是沒有水平的，用大陸法（也可以吸收英美法）來表述我國刑法規則的合理性與不足，是我們當前研究這個問題必由之路，你反感得沒有道理。”其實，他在這里最大的問題就是我一再指出的，我國有些法學家，自認為懂法或懂法律了，其實他們只是介紹一點外國的專家、外國的法理、外國的法律和外國的案例。還要回到我那句老話上，用中國的語言，講中國的《刑法》20條，無論別人如何認為我“沒有水平”！
最后，Protagoras君告訴我，關于刑法20條，我寫有專門的學術論文：http://002.fyfz.cn/art/284467.htm評逆防衛論及“刑法第20條反對論”。我不但用了外國的理論，而且也澄清了中國理論的混淆。我上網查了一下，Protagoras君確實是下了功夫。《刑法》20條講正當防衛包括標點符號在內僅僅有191個字，他的論文卻用了22887字來研究。我得空一定仔細學習研究。屆時可能再寫一點東西向Protagoras討教。
順便講一句，我雅典學園，我建立了一個《正當防衛》專題，歡迎Protagoras君把自己的大作放進來，也介紹其他博友把他們相關的文章放進來。真理越辯越明，我們有相互討論中才有前進。
2010-4-1
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
