[ 龍城飛將 ]——(2010-3-29) / 已閱16415次
不要被外國人忽悠了——關于正當防衛的法律與法理答雅典博友Protagoras
龍城飛將
我在博客上發表《鋸箭與后半截——讀雅典學園oldfrankly博文《給馬克昌講個葷段子》有感，兼及法官不能解釋法律（九）》，法家發表了評《鋸箭與后半截》，并將此文貼在我的博文的下邊。然后，我倆個老兄弟就這個問題進行了一些討論。為了回復法家，都耽誤了去公園打拳。這是今天早上的事情。剛才打開電腦，發現又有一些博友踴躍地參加到中來，把大家彼此的討論意見拷貝下來，用word計算了一下，居然有幾千字。這些內容成為我的另一篇博文：《法家梁劍兵等諸位博友因<鋸箭與后半截>關于法律解釋的討論》。
事情的發展總是有點戲劇性。法家可能看到我這篇博文了，但還沒有回復我。但另一位博友熱情地發言了。博友Protagoras給我留了言，并且把他的留言成為博文發表在雅典學園。接下來，博友wensidun也留下了他的評論。現在對他的文章進行回復：
我非常同意博友wensidun所講的第三點，即在中國討論刑事問題，應當以中國的刑法為標準。若討論刑事立法問題，則可以借鑒國外的刑事法學理論。
Protagoras 批評我和法家，“不學刑法學，如何談論刑法解釋？”這就把我問糊涂了。在網絡上，總有人說我不懂法，包括法家也講過這樣的話。但我一直沒有得到他們確切的信息：我哪句話不懂法。難道我比那些胡說八道的泰斗還不懂法？至少有些泰斗是在睜著眼睛說瞎話。
那么，如何才是學了刑法？Protagoras給我們開出的藥方是使用“阻卻事由”這個概念。這就真把我這個不懂法的人弄糊涂了。我想問一聲，“阻卻事由”是外國刑法學的概念，還是中國刑法的概念？若是外國刑法學的概念，是屬于刑法的法理學，還是法律學？批評者在講這話的時候有沒有分清楚刑法的法理和法律？在討論許多案件的時候，我發現許多著作等身的泰斗大師往往會與人們玩概念的捉迷藏，該講法律的時候他們就用法理來胡攪和，該講中國法律的時候他們就用外國的法律胡摻和，該講中國法理的時候他們用外國的法理代代替。他們忘記了，這是在中國，討論中國的刑事司法實踐問題，不是理論問題，不是立法問題。
Protagoras講道：“正當防衛是刑法上的積極抗辯，即所有要件都成立為犯罪時，由被告方主張合法的防衛而消除罪責或免除、減輕罪責。”
我不太同意這樣的觀點，這實質上是鄧玉嬌判決書上的觀點。而且，這樣的表述方法太理論化，使我們這些不懂法律的人難以理解，最好是直接使用法律的規定，刑法上的語言，最好不要在刑法之外另辟蹊徑。
遇到刑事案件，應當把刑法作為一個體系來適用，不可割裂。以鄧玉嬌案為例，這是有些人說她是正當防衛，又防衛過當，又有人說她屬于特殊防衛，此時應當將刑法的總則、刑法20條與與刑法第234條結合運用。即應當先確定她是正當防衛，還是主動攻擊別人。若是后者，直接適用234條。若是前者，則看后果。若一般的傷害，僅對加害人贊成一定程度的傷害，則為一般的正當防衛。若超過正當限度，為防衛過當。注意，是由于防衛而過當，并不是主動攻擊別人。若是造成加害人死亡、重傷等，則看是不是正處于第三款所講的幾種情形。決不可以倒過來。
鄧玉嬌案的判決存在的問題，是把法律的適用割裂開來。第一，割裂了20條和234條之間的關聯。第二，割裂20條三款之間的關聯。而且在判決書證明順序上也是前后顛倒，它是先說鄧玉嬌犯了故意傷害罪，后說有防衛、自首等情節。顯然是本末倒置。
Protagoras 指出，【注意】“消除罪責與免除、減輕罪責的區別，正是龍飛君想表達而又沒有表達清楚的”。
我覺得Protagoras是誤讀我的觀點，實際上他根本沒有仔細讀我的文章，也沒有仔細讀法家給我的留言和我的回復。我所要說的是，在鄧玉嬌案件上，在事實已經查清的情況下，適用法律時應當20條與234條結合運用，20條應當統一考慮，這樣得出的結論，即判決才是符合立法精神的。
再具體一點說，我的邏輯是，確定鄧玉嬌是正當防衛——確定她是面臨刑法20條第三款之強奸犯罪¬——她造成加害人傷亡不負刑事責任。而判決書的邏輯卻是顛倒黑白：確定鄧玉嬌故意傷害他人致死——確定鄧玉嬌有自首、精神病、正當防衛的情節——定罪，但不判刑。實際上判決書是充滿矛盾的，既然故意傷害他人致死這個結論成立，無論什么情節也不至于到免于刑罰的地步。
接下來，Protagoras【給一個參考答案】：“岡特.施特拉藤韋特《刑法總論》（p75）：‘與阻卻事由無關，但卻屬于正當防衛的，是有關防衛過當的特殊規則，即由于惶惑、害怕或者恐懼而防衛過當的，不受刑罰處罰。這只涉及到純粹的免責理由。該規則只適用于法律列舉出的幾種微弱情緒，而不適用于激怒、復仇等強烈的情感。’”
果然是參考，只能給人們參考，因為這結論根本不可靠。最大的問題是容易把國內真正沒學懂法學的人弄懞。
第一、在中國，遇有正當防衛的案件，只能執行《刑法》第20條，不能執行岡特.施特拉藤韋特《刑法總論》。換句話說，不能用外國人寫的刑法法理學著作代替中國的刑事法律。
第二、刑法第20條全部都在講正當防衛。第一款界定正當防衛的條件。第二款講防衛過當仍屬于正當防衛的范疇，就是說，在正當防衛時有一部分行動超出了必要的限度，超出部分為防衛過當，但一定是在正當防衛成立的前提下才能構成防衛過當。若正當防衛不成立，那就是群毆或是主動攻擊別人，不適用《刑法》20條。正因為是這樣，第二款才明文規定防衛過當應當負刑事責任時，“應當減輕或者免除處罰。”第三款講特殊防衛仍屬正當防衛，此時的話語講得非常明白，遇有第三款所列之特殊情況時受害人即使造成加害人傷亡亦不負刑事責任，不屬于防衛過當。在適用法律時這三款內容應當聯系在一起，不應當如用古代那個外科醫生一樣用鋸箭法鋸掉一半。
換言之，正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成。一般正當防衛僅是造成不法侵害人損害（由第一款涵蓋其外延），防衛過當是正當防衛超過必要的限度造成重大損害，而特殊防衛則是造成不法侵害人傷亡。
所以，正當防衛，防衛過當，特殊防衛，當鄧玉嬌這個弱女子遇到緊急情況，從來都是善良溫順的她如何能在瞬間把正義與非正義分得清楚？她有時間作這個思考嗎？她是在把鄧貴大擊翻在地之后又不停在用刀剌他嗎？如何界定這個瞬間發生的正當防衛與防衛過當？
Protagoras 所謂“由于惶惑、害怕或者恐懼而防衛過當的，不受刑罰處罰”，是屬于定罪不處罰，還是不定罪不處罰，我們不得而知，希望Protagoras君能夠指點迷津。
“防衛過當的特殊規則……只適用于法律列舉出的幾種微弱情緒，而不適用于激怒、復仇等強烈的情感”，對應我國的《刑法》第20條的哪些內容，我們不得而知，可知指點迷津？
緊接著，Protagoras為我們詮釋他的外國刑法理論：“ 正當防衛可以區分為（1）阻卻（即消除）罪責的防衛與（2）免除（即寬宥）的過當防衛，法律規定的無限防衛屬于前者；進一步必然還存在（3）不能免除（但仍可適度寬宥處罰尺度）的過當防衛。
在這種語境上，我們可以明顯地看到兩種正當防衛概念：
一、屬于第（1）情況的正當防衛，其余則對應為過當防衛
二、屬于（1）（2）（3）情況的正當防衛，即基于客觀存在防衛情景的或可阻卻定罪、或可免除罪責、或可寬宥定罰的防衛。在這個概念上，過當防衛不是其矛盾概念，而是其種概念。
概言之，“正當防衛”一詞（注意是語詞），可以表達兩個不同的概念：正當無罪防衛，正當條件防衛（條件正當，防衛可能正當、可能過當）。”
我硬著頭皮讀了幾遍Protagoras的這番話，我真的不懂Protagoras所說的刑法了，這段話給人的感覺就是云山霧罩。我很懷疑這段話的譯者有沒有把外國作者的意思弄明白。也很懷疑視外國作家“金玉良言”為圭臬的中國法學家們是否搞清楚了沒有外國人的思維，是否搞清楚了沒有外國的月亮是不是比中國的圓？很懷疑這是在講中國，還是外國？
在中國，研究中國條件下的正當防衛，要用中國的語境，中國的法律，不要用外國的語境，外國的法律。這是在中國從事法律研究的基本出發點。外國的法理是與外國相對應的，拿它來解釋中國的法律，難免不會牛頭不對馬嘴。Protagoras雖然如新月一樣，很熱心地給我介紹書讀，并且很負責任地教訓我們沒有學好刑法，好像我們是一張白紙，但他其實是多余的思維了。其實，能夠獲得教訓別人的資格，應當首先明白別人在講什么，要與別人的概念對上頻道，不要說到兩岔。
關于正當防衛，Protagoras給我們開出了這樣的清單：“正當防衛可以區分為（1）阻卻（即消除）罪責的防衛，（2）免除（即寬宥）的過當防衛，（3）不能免除（但仍可適度寬宥處罰尺度）的過當防衛……概言之，‘正當防衛’一詞（注意是語詞），可以表達兩個不同的概念：正當無罪防衛，正當條件防衛（條件正當，防衛可能正當、可能過當）”。這哪里是清單，簡直是一本糊涂帳。我們不得不向Protagoras請教，你這分類是依據中國的法律，還是那個外國教授？你講的這幾個概念之間是什么關系？哪個是種概念，哪個是屬概念，種概念的外延相加是不是等于屬概念的外延？每個概念具體是含義？
我們還得向Protagoras君請教，你的正當防衛理念是講中國的刑法20條嗎？如果是，法律已經規定得十分清楚，還需要你來新的解釋嗎？如果不是，能夠用外國的理論來代替中國的刑法嗎？
最后，Protagoras君用傳神之筆為我們點化出【刑法第20條的關鍵】：“刑法20條的關鍵……并非無限防衛權……鄧玉嬌行為最復雜的因素在于“惶惑、害怕或者恐懼”與“激怒、復仇”情緒難以區別……依據無罪推定法理……在侵害與防衛的復雜曖昧情況下，法律只能偏向防衛人……公民，請你不要選錯了法律角色。”
可能我們是悟性太低，如果我們是沒有學過幾年法學和法律，僅僅讀《刑法》20條，可能我們不明白法律的含義。一旦我們被強拉去聽專家們布道，可能就越發糊涂了。從Protagoras的敘述來看，我無論如何也不明白他所說的《刑法》第20的關鍵是什么。
我同意Protagoras君“刑法20條的關鍵……并非無限防衛權”，但一定是包括無限防衛權在內的正當防衛這個大的范疇。
難道《刑法》20條的關鍵是“鄧玉嬌行為最復雜的因素在于‘惶惑、害怕或者恐懼’‘與‘激怒、復仇’情緒難以區別”？中華人民共和國《刑法》而不是法理，也不是岡特.施特拉藤韋特所在國家的法律和法理，有這樣的規定嗎？
“依據無罪推定法理”，這話出自Protagoras君之口，我為之稱贊，但又為之惋惜。稱贊的是他造成無罪推定這一重要刑法原則，實際上也是刑法的大的規范。惋惜的是他把這理解為法理。
無罪推定，又可稱為無罪類推（與有罪類推相對應），簡單地說是指任何人在未經證實和判決有罪之前，應視其無罪。無罪推定所強調的是對被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據，如果審判中不能證明其有罪，就應推定其無罪。
眾所周知，無罪推定最早是在啟蒙運動中被作為一項思想原則提出來的。1764年7月，意大利刑法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中，抨擊了殘酷的刑訊逼供和有罪推定，提出了無罪推定的理論構想：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。” 無罪推定是一種典型的直接推定，無須基礎事實即可證明無罪這一推定事實的存在。換言之，證明被告犯罪的責任由控訴一方承擔，被告人不負證明自己無罪的義務。在這個階段，可以說，無罪推定是一個法理。
無罪推定原則是現代法治國家刑事司法通行的一項重要原則，是國際公約確認和保護的一項基本人權，也是聯合國在刑事司法領域制定和推行的最低限度標準之一。1948年無罪推定原則在聯合國大會通過的《世界人權宣言》這一聯合國文件中被首次得以確認。該宣言第11條（一）規定：“凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。” 1966年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條第2款規定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪。”《歐洲人權公約》第6條第2項規定，任何被指控實施犯罪的人在依法被證明有罪之前應被假定為無罪。我國參加制定的《聯合國少年司法最低限度標準規則》也規定了此原則。
無罪推定這一原則對于保障被告人的訴訟權利、訴訟地位發揮了巨大的作用。因此，《美國聯邦憲法》第5條、《加拿大憲法》第11條、法國2000年最新修改的刑事訴訟法典以及《俄羅斯聯邦憲法》第2 章第40條等世界上大多數國家都將其作為一條重要的法治原則規定于憲法中。
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