[ 王超 ]——(2002-8-10) / 已閱47213次
目前，無論是在學術界還是在實踐界，大多數人對警察以證人身份出庭作證是持反對態度的。其理由主要有：⑴證人必須是在訴訟之前了解案件情況，所以證人具有不可替代性。而警察只是在偵查機關立案之后即在參與偵查過程中才了解到有關案件情況，而且警察是可以替換的，所以警察不能以證人身份出庭作證。⑵證人必須是當事人以外的訴訟參與人，且與訴訟案件的審理結果沒有法律上的利害關系，即“自己不能給自己作證”。而警察是行使偵查職能的工作人員，如果允許警察出庭作證會影響案件的公正處理。⑶根據《刑事訴訟法》第28條的規定，曾擔任過本案證人的偵查人員應當適用回避。我們認為，不管是從借鑒國外經驗出發，還是從訴訟法理分析，承辦案件的警察都應以證人身份出庭作證，以證人身份出庭作證的警察可以稱之為警察證人。其主要理由有以下幾個方面：
1、承辦案件的警察以證人身份出庭作證是世界許多國家的做法。在英美法系，刑事證人是一個非常寬泛的概念，包括了所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證詞的人。因此，在英美法系國家的司法實踐中，警察經常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證。在美國，警察出庭作證非常普遍，只要案情需要，警察就必須出庭作證，且要像普通證人一樣宣誓，然后接受辯護方的訊問和質證。否則，警察可能構成偽證罪或者妨害司法罪。如在著名的O.J.辛普森刑事訴訟案件中，辯方律師正是抓住了控方主要證人即福爾曼警探出庭作證時的漏洞，才使辛普森免去了牢獄之災。[5]在英國，警察被視為法庭的公仆，在出庭作證問題上，警察與其他普通證人負有同樣的義務和責任。[6]在澳大利亞，根據《1995年證據法》第33條的規定，在刑事訴訟中，除特殊情況外，承辦案件的警察可通過宣讀證詞或者根據其先前撰寫的證詞引導作證，為控方提供直接證據（evidence in chief）。[7]
根據大陸法系傳統理論，一般認為證人是專指向司法機關陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的人員，因而主張主辦案件的法官、檢察官及協助其偵查犯罪的警察不得同時為證人。如《意大利刑事訴訟法典》第195條就明確規定：“司法警官和警員不得就從證人那得知的陳述內容作證。”[8]但也有許多大陸法系國家允許警察以證人身份出庭作證。如在法國的輕罪審判程序中，法官訊問被告人之后，就是詢問證人，而詢問證人通常是先詢問檢察官的證人，警察最先，專家證人最后，然后詢問被告人、民事當事人的證人。[9]這說明法國的警察同英美法系國家一樣都可以作為控方的證人出席法庭作證。在前蘇聯，法院若需要查明進行偵查或調查的條件時，可以把偵查員或執行調查職務的人作為證人傳喚到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘驗結果在公審日期作為證人而受到訊問。[11]在我國臺灣，在別無錄音帶或錄音帶附在訊問筆錄可供調查時，對于取得被告自白之經過，法院實有了解之必要，作為采用自白證據之依據，為此必須傳喚取得被告自白之司法警察官員，以警察證人之身份出庭說明取得被告自白之經過。[12]
2、警察作證并不違反證人的不可替代性特征。根據學術界的通說，證人是以本人所知道的情況對案件事實作證的人，所以證人具有不可替代性。筆者對此表示贊同。但以此為由推導出“證人優先原則”進而反對警察作為證人并不能成立。首先，證人作證的案件情況既包括實體性事實，也包括程序性事實。這是因為刑事訴訟過程既是一個適用實體法的過程，也是一個適用程序法的過程，而適用程序法的過程必然產生程序性事實；就案件本身而言，它是一個程序法上的概念。尤其是當程序性事實成為控辯雙方的爭議事實時，法官應對此予以查清而不能置之不理。否則，會對是否正確定罪量刑產生一定影響。如不對偵查人員的刑訊逼供行為予以澄清，就難以判斷被告人口供的真實性，進而對被告人是否定罪量刑也無從談起。因此，主張證人必須就訴訟之前的案件情況作證從而反對警察的證人身份是不全面的。其次，就執行某項偵查任務而言警察的確具有可替代性，但是，警察一旦執行某項偵查任務，他就成為了解有關案件情況的特定人，如偵查人員接受犯罪嫌疑人投案自首情況，偵查人員在跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中所了解的情況等等，此時他又成為不可代替和不可選擇的人。
3、警察作證并非“自我證明”，對其作證就會影響案件的公正處理的擔心是不必要的。不可否認，偵查人員作為證據的提供者，他既是取證行為的實施者又是取證行為的見證者。所以，從警察作證的內容上看，他的確是在就自己的取證行為作證。但是，偵查人員不是訴訟當事人，他在法庭上作證本質上是為了支持公訴人的控訴，或者是為了滿足辯方質證權的需要。雖然警察作證有時會導致對己不利的后果，如因非法取證而受到的行政處分等，但他對控訴本身能否獲得成功并不承擔責任。就算警察作證是“自我證明”，但它提供的證言像其它證據一樣也要受到法庭的審查判斷之后才能采信。因此，冤假錯案的產生并不在于誰作證人而是在于證明內容的謬誤。難道“不自我證明”就能避免錯案？
4、《刑事訴訟法》第28條關于警察回避的規定是不恰當的。學術界普遍認為，擔任過證人的警察之所以適用回避主要是因為，偵查人員如果在本案中曾擔任過證人，為本案提供過證言，就有可能對案件事實或案件的實體結果產生先入為主的預斷，無法再客觀、冷靜地收集證據，從而導致不公正。筆者認為，這種擔心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）從訴訟發展過程來看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑問題要經過法庭審理之后才能最后確定，而等案件移送到法庭審判時，偵查人員實際上早已完成本案的偵查任務，不可能發生身份競合情形。也就是說，在法庭審理階段，警察的偵查人員身份與證人身份處于分離狀態，或者說是，警察的身份已由偵查階段的偵查人員轉換為審判階段的證人。因此，以偵查人員不能身兼二任為由反對警察出庭作證在很大程度上是因為沒有看到警察的身份可以發生分離或者轉換這一規律。（2）偵查人員的職責就是收集證據，至于是否客觀公正要到審判階段受到法官的司法審查之后才能予以評判。如果因為偵查人員可能無法客觀地收集證據而使其回避，那么偵查人員適用回避的情形遠遠不止這些。照此推理下去，偵查人員是不是都要適用回避？（3）在特殊情況下，如在偵查人員跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中，往往只有偵查人員和犯罪嫌疑人在現場，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又讓偵查人員回避而不出庭作證，那么勢必會放縱犯罪。
四、警察作證的基本范圍
盡管警察可以證人身份出庭作證，但警察客觀上又行使過偵查權，所以警察畢竟不同于其他證人，這就決定了警察作證需要受到一定的限制，而不能讓警察就其了解的所有情況都向法庭作證。否則，它是不利于偵查工作的順利開展的。我們認為，只有在下列幾種情況下，控辯雙方或法官才可以要求警察以證人身份出庭提供證言：
1、警察如果在犯罪現場目擊犯罪事實發生，或者當場抓獲犯罪行為人，或者重大犯罪嫌疑分子進行投案時，或者犯罪行為人投案自首時，那么以后法院在對這起案件進行審判的過程中，該警察應當就他所目睹的犯罪過程或者抓捕經過或者盤問、受案情況出庭加以證明。例如，警察在巡邏時發現某人盜竊倉庫內的貨物時，他應當出庭就盜竊的時間、地點、手段、物品等情況出庭作證。
2、警察實施現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動時，即使是當場制作的筆錄，也不能完全保證其內容就是真實情況的反映，如果控辯雙方對此有疑問，警察應當出庭就勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動的進行過程提供證詞，以便當庭核實這些筆錄的真實性與合法性。例如，對于警察在現場勘驗、檢查、搜查、扣押活動中獲取的某種實物證據的提取過程、保管過程，如果辯方對該實物證據是否是原物存在異議，或者提出該實物遭到人為地破壞，或者要求控方提供其在犯罪現場遺留下來的對己有利的實物證據時，警察應當出庭證明整個實物證據的提取過程和保管過程是否合法。又如，當辯方對證據及其偵查行為的合法性提出異議時，警察應當出庭陳述，以證實沒有實施刑訊逼供、沒有非法搜查、扣押等。
3、警察通過秘密偵查手段獲取的證據。秘密偵查手段通常是在犯罪嫌疑人未察覺的條件下進行的，且往往沒有第三者在場見證，警察的大多數偵查行為都是自行決定、自行執行，缺乏必要的制約，其中難免會發生偏差。為了防止警察有意或無意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，讓警察出庭接受審查以證明秘密偵查行為的合法性是十分必要的。因為在庭審階段，警察的秘密偵查行為業已完成，沒有必要對此繼續保密。
4、在必要的時候，如辯方確有異議，或者偵查行為本身有瑕疵，刑偵技術人員應當出庭作證，對偵查活動中的有關專門性問題予以說明，如涉及現場勘查的攝影技術、痕跡的固定、判斷以及物證的提取、處理技術等。特別是在我國目前偵查機關自偵自鑒的狀況下更應如此。
5、如果辯方聲稱犯罪嫌疑人的口供是警察通過刑訊逼供等非法手段獲取的，或律師取得的證人證言同警察獲取的證人證言有較大出于且難以判斷孰是孰非，而且上述情況能夠引起法官合理懷疑時，警察應當出庭與被告人以及相關證人進行對質，以判斷口供與證人證言的真實性。
6、使用“誘惑偵查”獲得的證據。誘惑偵查手段的運用是現代社會同犯罪作斗爭的客觀需要。實踐證明，誘惑偵查在某些無特定受害人的對偶性違法犯罪、有組織犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而誘惑偵查好似一柄雙刃劍，如果使用不當就會傷及無辜。因此，很有必要讓承擔誘惑偵查任務的警察出庭就有關情況作證。
五、警察作證的主要障礙
盡管從前文的論述中我們不難看出，我國警察出庭作證有其必要性與合理性，但是在現實語境下讓警察出庭作證必將困難重重。我們認為，在我國刑事司法實踐中，警察出庭作證主要存在以下障礙。
1、立法缺陷。首先，我國《刑事訴訟法》第48條關于證人資格的規定不甚明確，導致理論和實踐上對警察是否具備證人資格在理解上存在一定的偏差。特別是我國《刑事訴訟法》第28條關于偵查人員不能同時兼任證人的規定直接導致刑事司法實踐中警察出庭作證少之又少。其次，雖然能從我國有關司法解釋中找到警察出庭作證的些許依據，尤其是《規則》第343條和《解釋》第138條的規定是我國關于警察出庭作證的最直接依據，但是這些司法解釋往往只對本部門有效，加之公安部門又缺乏相應的配套解釋，所以上述兩條規定對偵查機關可以說基本上沒有約束力。難怪有的法官無奈的說：“通知歸通知，（警察）來不來我們就管不著了。”[13]因此，實踐中，法官、檢察官對警察出庭作證要么“遮遮掩掩”，要么持“曖昧”態度。最后，雖然從《刑事訴訟法》第43條以及《解釋》第61條規定的內容來看，我國在某種程度上確定了非法證據排除規則，但是這兩條規定還相當籠統從而操作性不強，這在一定程度上增加了警察出庭作證的難度。
2、流水作業式的訴訟模式。長期以來，公安機關、人民檢察院、人民法院進行刑事訴訟一直堅持“分工負責、互相配合、互相制約”的原則。它通過對公檢法三機關之間的法律關系進行界定，從法律上確立了中國“流水作業式”的刑事訴訟構造。在這一構造之中，偵查、起訴和審判成為三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，猶如工廠生產車間的三道工序，即偵查人員、檢察人員、審判人員被看作刑事訴訟這一流水線上的三個主要“操作員”，他們通過前后接力的訴訟活動分別代表公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審判三個環節上分別進行流水作業式的操作，以此共同致力于實現刑事訴訟法的目的和任務。不可否認，這一訴訟構造對于懲罰犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明顯的。一方面，公檢法三機關分別在三個階段各自獨立地實施訴訟行為，使法院難以對檢警機構的追訴活動實施真正有效的司法控制，司法裁判活動與偵查、起訴相互平衡而無法在刑事訴訟中居于中心地位，從而導致警察是否出庭的主動權完全掌握在公安機關手里。另一方面，公檢法三機關的目標的一致性以及它們之間前后遞進和接力互補的關系，使得檢警機構的案卷材料對法院的裁判結論具有決定性的影響，法院的審判只不過是對偵查結論的正確認定而已，造成警察的訴訟活動隨著偵查終結而終結，警察是否出庭作證已無關緊要，因為法院在檢警機構的追訴活動完成之后，實際發揮著繼續追訴的作用，即充當“第三追訴機構”的角色。
3、檢警分離。如前文所述，在世界許多國家，大都實行“檢警合一”，通過賦予檢察機關對警察偵查活動的指揮權、參與權、指導權、監督權，使警察成為檢察官的助手和控訴支持者，因此，警察必要時可以出庭作證以保證檢察官的控訴獲得成功。然而，長期以來，我國公檢法三機關實行“分工負責、互相配合、互相制約”這一刑事訴訟基本原則，導致檢警在實質上處于分離狀態，檢察官僅僅對偵查活動有事后的監督權而沒有足夠的法律依據與權威指揮警察的偵查行為，更沒有直接命令警方出庭協助公訴的權力。這導致檢察機關在庭審中往往處于被動地位。正如有人指出：“在實踐中，偵查機關用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據的行為仍然屢禁不止；在庭審過程中，被告人及其辯護人也越來越多地辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對這種辯護理由，檢察機關一方面因為證據并非自己收集，也不需要自己負責而漠然置之，另一方面又因為自己沒能查明證據系非法證據而處于被動境地。但當檢察機關準備防止或消除這些非法證據的產生時，又感到無能為力。”[14]其癥結就在于我國的警察不能名正言順的以控方證人身份出席法庭作證。
4、思想觀念。警察出庭作證在理論上似乎并不難闡明，但實踐中為何步履維艱？我們認為，這固然事關技術因素，但思想觀念的障礙有時更具隱蔽性、破壞性。當前，警察難以出庭作證與下列思想觀念有關。首先是怕麻煩的思想。由于我國立法對直接、言詞原則或排除傳聞證據規則缺乏完整的規定，導致卷宗、書面證明材料的使用未受到應有的限制，因此，一些法官和檢察官可能認為偵查機關的案卷已經很完備了，干嗎要耗費有限的司法資源來要求證人（包括警察）出庭作證呢？這不是多此一舉嗎？這樣，當辯方要求警察出庭作證時，法官和公訴人常常會以各種理由駁回其請求，或者干脆宣讀偵查機關制作的筆錄、證明材料了事。其次是警察的特權觀念。警察承擔維護社會安全與偵查犯罪的重任，在整個國家權力體系中占有重要地位，在他們的觀念中自己從來都是訊問或詢問的主角與發動者，那時成為被質問的對象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特權”現象較為普遍，因而某些警察具有強烈的“優越感”，讓其屈尊下駕出庭作證接受曾經被其拘留、逮捕和訊問的被告人以及辯護人的質詢，不僅對他們來說是感情上的極大“傷害”，而且他們往往對此持強烈的反對態度乃至產生抵觸情緒，認為這樣會有損警察的形象和不利于以后的偵查工作的開展。最后是長期以來我國刑事訴訟實行的是“流水作業”式的訴訟模式，公檢法三機關相互獨立、互不隸屬，對公安機關來說，警察既不是“法庭的仆人”，也不是檢察機關的“助手”，難以樹立以公訴為中心的服務觀念，而常常是案件一偵結，只要將偵查卷宗一移交就萬事大吉了，在這種背景下，警察對“出庭通知”采取不理不睬的態度，只能令法官無可奈何。
5、警察出庭作證難免對警察自身以及偵查工作產生一定影響。⑴警察出庭作證無疑會加大警察自身的職業風險，這可能使警察不愿意出庭作證。因為，一旦警察出庭作證，很可能使自己的非法取證行為當庭或當眾暴露，從而使自己感到很難堪，甚至事后還遭受行政處罰或者刑事制裁。我們認為，這恰恰是創設警察證人制度的目標之一，犧牲少數害群之馬的所謂利益對改善整個執法環境有利。警察證人制度正是通過這種警醒作用培養警察依法偵查的意識，從而減少非法偵查行為。⑵警察出庭作證無疑會加大警察的負擔，這在我國犯罪數量不斷增長的情況下尤其如此。應當說，這個問題應當引起足夠的重視。如果解決不好，可能會影響公安工作的穩定。我們認為，一方面，這可以通過加大投入和限制警察出庭作證的范圍加以緩解，另一方面，從長遠來看，這點犧牲是值得的。
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