[ 韋群林 ]——(2010-3-13) / 已閱25964次
論明星不當代言行為的法律責任與監管舉措
韋群林
摘 要：我國市場經濟的發展為明星廣告代言提供了巨大的業務空間與巨額收益，但強大的利益驅動力也使不當或違法代言現象比比皆是。然而，由于諸多原因，這些行為一直未得到有效追究。“三鹿事件”催生的《食品安全法》有關虛假食品廣告中推薦者連帶責任的規定引發了對明星代言法律責任的全面思考。通過對該行為“共同侵權”法律性質的定位，可知除了連帶民事責任以外，追究行政、刑事法律責任也有相應的法律根據與法理基礎。應進一步完善相關法律制度，規范明星代言行為，維護市場秩序，保護社會公益。
關鍵詞：明星代言；共同侵權；法律責任；監管舉措
On Legal Responsibilities for and Supervision Measures upon Improper Celebrities Endorsement Behaviors
WEI Qun-lin
Abstract: The development of market economy in China has provided huge business space and large amount of income for celebrities endorsements, but improper or law-violating endorsement behaviors can also be found everywhere due to strong benefit driving. However, as a result of many reasons, these behaviors had not obtained the effective investigation. The stipulations of joint and several civil liabilities on the above-mentioned endorsement behaviors in The Food Safety Law of P. R. China expedited by “Sanlu Milk Scandal” initiated comprehensive pondering into celebrities legal responsibilities for improper or law-violating endorsements. By investigating their “contributory infringement” legal nature, it may be concluded that besides contributory civil liabilities, administrative and criminal legal liabilities on improper or law-violating endorsement behaviors also have corresponding basis in law as well as in legal study theories. Therefore, measures should be taken to consummate the related legal system and make the celebrities endorsements well-behaviored so as to maintain the market order and protect social public benefits.
Keywords:celebrities endorsements; contributory infringement; supervision measures
一、明星不當代言行為：不應再被忽視的社會問題
商品經濟的發展推動了廣告業的興旺發達，科技進步帶來的傳播手段的革新，對廣告業的發展又產生巨大的推動作用。廣告創意與手段層出不窮，不斷翻新。其中，明星與商業廣告的結合無疑是頗為吸引眼球的亮點之一。自60年前美國喜劇演員鮑勃•霍普第一次將德士古公司的星型標志別在胸前、拉開美國明星廣告的序幕 [1]（p41）以來，明星代言收入動輒數百、數千萬美元，明星商業廣告早便成了西方商業社會的一大風景。在我國，盡管市場經濟建設起步較晚，但發展勢頭同樣迅猛。李默然推銷“三九胃泰”，葛優癡情于“雙匯火腿”，唐國強、解曉東幫腔北京新興醫院送子神話，鞏俐卷入“蓋中蓋口服液”廣告噱頭，鄧婕“信賴三鹿奶粉”……凡此種種，只要打開電視機，明星廣告可謂鋪天蓋地，避之不及。代言行為涉足的人數之多、涉及產品之廣、廣告內容之玄、影響或后果之惡，實在令人不堪言說。
盡管明星代言商業廣告常因內容虛假、產品低質甚至偽劣而招致觀眾反感，媒體也早有批評之聲，[2]（p19）但理性的冷靜實在難以擋住逐利的火熱。在巨大的商業利益驅動下，明星和企業一道，共同演繹著種種“有錢能使磨推鬼”的神話或鬼話。大到樓盤汽車,小到化妝品、藥品甚至牙膏,藝人影星、“專家權威”統統赤膊上陣，“我見證”、“我用了以后如何”等，公然充當剝奪消費者知情權、屠殺消費者權利的幫兇 [3]（p94）而不必擔心有什么法律責任：因為囿于機械執法及“無法可依”的認識誤區——即便在2005年國務院做出開展打擊商業欺詐專項行動的決定、國務院幾部委聯合發布《虛假違法廣告專項整治工作方案》時，整治的目光也只是緊緊盯在廣告主、廣告經營者、廣告發布者身上而已, 虛假廣告的代言人似乎成了被整治遺忘的角落。
2008年，舉國震驚的“三鹿奶粉事件”最終全面爆發，在引發國人對食品安全問題強烈關注的同時，也再度引起社會對明星代言法律責任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全國人民代表大會常務委員會頒布了《中華人民共和國食品安全法》，其中第55條“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”，明文規定了食品廣告中明星代言（盡管出于平等原則考慮，立法者使用的僅是“個人”一語，并未特別指明“明星”主體，但無論是從現實廣告情況，還是從廣告傳播之目的在于達到對受眾影響、說服效果這一廣告學基本常識來看，有能量充當“虛假廣告中向消費者推薦食品”的“個人”，恐怕非明星群體莫屬）的民事法律責任，將學界對明星代言法律責任這一論題的關注程度推上了一個新的臺階。
那么，明星代言的法律責任是否僅僅局限于食品銷售領域的民事責任？是否存在或應當設置其他法律責任，如行政法律責任、刑事法律責任？這些法律責任的依據及法律基礎又是什么？如何進一步規范這種代言行為？本文擬對這些問題進行系統探討。
二、明星不當代言行為的法理分析
2.1 明星代言的社會影響力及不當代言行為的社會危害
作為公眾人物，明星顯然已經在傳媒、體育領域形成較高的知名度,被星光放大了的明星人格魅力很容易造就公眾對明星們產生極高的信任度與強烈的心理依賴感。明星們是公眾特別是“粉絲”公眾心中的“權威”，故其廣告代言中的言辭極易有效吸引公眾注意力，在受眾群體當中形成巨大的溝通力、認同感、影響力及說服力,足以極大地左右廣告受眾的消費判斷力與選擇力。
明星的巨大影響力使受眾在其廣告代言面前早成弱勢群體，不論出于故意還是過失，一旦廣告內容虛假，受眾勢必深受其害。同時，由于現代廣告媒體的巨大傳播力與覆蓋面，受害的人數也不僅僅是個別而已，而是面廣量大，而且產生的連鎖危害更加嚴重。這可由三鹿奶粉事件中多名嬰兒死亡、數以萬計（一說數十萬計）的嬰兒受害、企業破產及數十億元的民事賠償略見一斑。也就是說，只要廣告所推銷的產品或服務有害，則明星的巨大社會影響力恰恰是實現與放大這種侵害的超強能量，故明星不當廣告的社會危害性十分巨大。
2.2 明星不當代言行為的性質
盡管法理上的社會危害性顯而易見，但從法律層面來說，在沒有法律明文規定的情況下，明星代言虛假廣告還只是“不當”，而不能隨便冠以“違法”二字。
明星代言法律性質的解讀也是界定其不當代言違法性質的鑰匙。對于明星不當代言，可歸納為“共同侵權說”、“不實證詞說”、“保證責任說”等幾種。
先看共同侵權說。鑒于明星代言系與廣告主、廣告經營者以及廣告發布者的共同行為，而且違法廣告構成了對不特定多數受眾，特別是因接受廣告所推銷的產品或服務的受眾的侵權責任，作為其中的重要參與者、發揮主要影響力并獲得巨額收益的明星（沒有明星，則許多產品根本不會為公眾所注意與接收。故商界有“明星代言，一本萬利的神話”之說[4](p115)），對于產品或服務并無其所代言之功效、亦非其所使用與青睞的事實明知無誤，或若聲稱不知也系重大過失，故代言明星作為幫助侵權的“共同侵權人”的主體身份應無太大的疑問。另將《食品安全法》第55條中的“連帶責任”對照《民法通則》以及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任”進行綜合起來研讀，也不難體味《食品安全法》第55條中的“連帶責任”的法理基礎應系“幫助侵權”式的“共同侵權”。此外，將明星代言理解為與廣告主及廣告發布者之廣告行為的“共同行為”以及將那種不當的共同行為理解成“共同侵權行為”，也打通了不當代言行為的民事法律責任、行政法律責任及刑事法律責任三者之間的聯系渠道，且解釋力上還可以覆蓋另外兩種說法（即“不實證詞說”及“保證責任說”）。故筆者傾向于主張幫助侵權的“共同侵權說”。
再考察“不實證詞說”及“保證責任說”。雖然明星代言廣告并非為之作證可以涵蓋，但在廣告學書籍中，可以看到這種說法，其依據可能是受美國明星代言廣告監管實務的影響。按照美國廣告監管的實踐，以權威人士、明星不實證詞與喜好為特征的“不實證詞廣告”，向來是美國政府廣告監管的重點之一。用名人或權威人土的證詞作廣告，或在廣告中表現產品受到諸如影星、歌星、體育明星等明星的喜愛，必須有事實根據。如缺乏合理依據，即為違法廣告。[5]（p242）
誠然，明星廣告代言中的確隱含著明星們的作證，但將明星代言完全理解為作證似乎又過于牽強，至少在我國法律語境中情況如此。況且，僅僅因為在某項民事活動中作了不實證詞，便要承擔連帶責任，似乎也科之過重。進一步而論，如果將故意、明知、共同實施虛假廣告推銷并造成非常嚴重后果的代言者們僅僅按照偽證行為科以相應的偽證行政法律或刑事法律責任，處理結果上似乎又失之過輕。故筆者不太贊同這一說法。
至于部分學者因研究明星代言連帶責任法理基礎而主張的“明星的這一代言行為也與消費者形成默示的保證合同”，既“代言行為保證責任說”，[6](p241)，倒是可以輕松地從法理上解釋《食品安全法》第55條中的“連帶責任”，且似有一定的合同法學的理論依據，但是，這樣一來，保證責任與廣告主（往往也就是《食品安全法》第55條中的“生產經營者”）的侵權主債務反倒不是基于共同法律關系產生的了，且保證責任期限也與主債務訴訟時效不盡相同。若采信此說，勢必將《食品安全法》第55條中的本來基于同一事實產生的連帶責任硬生生分拆成責任來源不同、追究期限各異的兩種責任，且同樣難以基于“保證合同”關系（何況果真成立，則這種“合同”還只是法學或法律擬制，充其量相當于英美法律上根據公平與公正的原則為當事人設置的虛擬合同“quasi-contract<準合同>”[7](p81-82)而已，并非事實上通過代言明星明示契約行為而產生，故“合同說”本身就存牽強色彩）追究代言明星可能存在的行政法律或刑事法律責任，因為這兩種法律責任只能基于某種違法行為及法律的明文規定而產生，而不得采用保證約定來自愿背負。故筆者同樣也不太贊同這一說法。
三、明星不當代言的法律責任種類
鑒于前述，明星不當代言行為其實就是一種共同的侵權責任，并且所代言的虛假廣告引發的社會危害結果可能非常嚴重，社會危害可能很大，那么，僅僅局限于食品領域科以的民事責任顯然失之過輕；另鑒于明星代言收益特別巨大的實際情況，按照權利義務對等的原則，在公共影響力與公共利益之間、代言明星權利與義務之間、代言收益與代言法律責任之間進行全面衡平，依據侵權并非僅僅侵犯私法權益、受害者之私權利與社會之公益可以辯證轉化、社會危害性非常嚴重的侵權便導致犯罪的法哲學思路，在所有的商品及服務廣告領域為明星代言行為普遍設置民事、行政、刑事法律責任，建立完整的明星代言法律責任體系，不僅符合現代法治的公平、人權理念，且面對我國明星代言行為嚴重失范、社會公眾深受其害的現狀，也是殊為必要。
3.1 民事責任
除了食品安全法的具體規定以外，代言明星廣泛承擔民事法律責任的法律、法理依據根據已經論述。因此，應該依據《民法通則》以及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條的有關規定，以“共同侵權”為理論基礎，突破“食品廣告”之行業局限，設立明星不當代言的一般民事連帶法律責任制度。
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