[ 周鵬龍 ]——(2010-3-10) / 已閱28410次
在采用調解方式時，由于調解書或調解協議的不可上訴性，上訴這極其重要的監督機制不復存在。促使一審法官嚴肅執法的壓力也就消失了。民事訴訟法雖然允許當事人對已經發生法律效力的調解書申請再審但再審的理由僅限于調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律，并且要求當事人提供證據證明，而調解書一旦生效后，當事人事實上是很難證明法官在調解中違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，所以能夠申請再審的可能性也相當的少。在監督機制被相當弱化的情況下，要求法官像判決過程中那樣嚴格執行法官是難以做到的辦案質量出現這樣或那樣的問題與其說是部分法官素質水平不高等個人方面的原因造成的，倒不如說調解中程序法的約束軟化這一制度方面的原因使然。
（5）、片面強調調解率，導致以判壓調現象增多。幾年來，法院系統將調解納入崗位目標考核中一項加分的項目，并加大了分值。在這種情況下，法院為了在層層的崗位目標考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調解的力度，有的法院給每個庭或審判人員規定了一定的調解比例數額，使得許多法官為完成這一考核任務，隨意啟動調解程序。加之法律對調解權的待命和調解程序的啟動缺乏明確的規定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調解比例數額，隨意、隨時進行調解；另一方面，當事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調解，使雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，由于目前的審判模式仍然是調審合一，即調解人本身就是該案的主審人。這就使法官在調解不成時，會以審判權為后盾，告知當事人如果他不服從調解，判決將對其更加不利或如不接受調解就要拘留等使當事人違心接受調解方案，自然當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權就受到很大的侵害。過分的強調調解，使法院失去調解本身所具有的獨特的公正價值。
（6）、 強迫調解現象依然大量存在。目前，民事案件呈現逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務也越來越重。有的審判人員為了快遞結案，片面追求辦案效率，不管雙方當事人是否愿意調解，都強壓著當事人調解，結果造成了嚴重的負面影響，我們認為這種做法是與調解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內容：一是是否采用調解方式解決糾紛取決于當事人雙方的自愿，采用調解方式解決民事糾紛的，應當以雙方當事人的自愿為前提，經過調解所達成的協議反映當事人的真實意思。對于調解無效，沒有條件調解或當事人一方或者雙方堅持不愿調解的案件，法院應當及時判決，而不應強迫或變相強迫當事人接受調解。二是調解是否達成協議也取決于雙方當事人的自愿，雙方當事人盡管選擇了調解解決糾紛的方式，但能否達成調解協議，完全取決于雙方當事人的自愿，法院不能強迫或施加壓力，迫使當事人接受調解協議方案。
（7）、該調解的不予調解。在審判實踐中，由于調解并不是一調必成，往往需要花費辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因為怕麻煩或缺乏耐心，就直接安排開庭進行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經意間違反了有關法律和司法解釋的規定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進行調解，另外最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條明確規定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，（一）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）勞務合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權利義務較為明確的損害賠償糾紛；（四）宅基地和相鄰關系糾紛；（五）、合伙協議糾紛；（六）、訴訟標的額較小的糾紛。上述規定，對哪些種類的案件必須進行調解作出了明確的規定，我們從規定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當，容易引起雙方當事人矛盾激化，甚至會使權利得不到維護的一方采取極端的手段，造成嚴重的社會后果。這幾類案件要先行調解，通過耐心的說服工作，努力使當事人達成調解協議，這樣就能有效地平息社會矛盾、穩定社會秩序。后兩類案件由于案件的性質或標的較小，調解條件比較好，當事人雙方較易達成協議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時會對當事人的權益造成不必要的損害，先行調解就是為了當事人的權益盡早得以實現而規定的，因此要耐心細致的做工作，盡量促使雙方達成協議，這樣，才能最大限度的維護當事人的合法權益。
（8）、 無原則調解或“和稀泥”。調解案件時，有的審判人員在事實未明，是非不分的情況下盲目調解，根據自已的主觀臆斷，提出調解方案，或者一方提出調解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會損害一方當事人的合法權益，也有損調解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調解一個重要原則益是查明事實，分清是非原則。這個原則是司法調解的基礎，它要求審判人員在主持調解過程中，應當在查明不事人各自的責任，然后確定雙方當事人的權利義務，從而達成調解協議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調解。因此這就要求審判員在調解時一定要查明事實，明確責任，只有在此基礎上造成的調解協議才符合司法公正的要求，才能真正使協議雙方的權益得以實面。
（9）、久調不決。在審判實踐中，有的審判人員片面追求社會效果，認為判決會激化當事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進行調解，在調解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當事人爭議的權益長期懸而不決，處于不穩定狀態，更重要的是原告的權益得不到及時有效的維護。這種情況的出現也不排除審判人員“人情案”、“關系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調不止會嚴后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產生懷疑，進而當事人會在采用“公務救濟”的方式無法維護自已的權益時采取激進的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會秩序的不穩定。解決久調不決的有效措施就是嚴格執行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進行檢查，發現超審限的要依照相關規定嚴肅處理。另外要對案件的延期審批嚴格把關，對不符合延期條件的堅決不批，從而杜絕久調不決的現象，切實維護當事人的合法權益。
（10）、錯案的追究，迫使法官營造最穩當的方式結案。我國建立了錯案追究制度，大部分地區的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤，導致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產生的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或者不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情況下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或者誘導。只有在調解無望時才得已采取判決方式結案。基于法官這種趨利避害的選擇，容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人合法權益的錯誤做法。
（11）、在調解的過程中，尋求心證。有的法官在案件證據難以確定時，以調解代替質證、認證。如有的人身損害賠償案件，由于被告侵權的證據不足，法官判決時沒有把握，就千方百計引誘當事人進行調解。只要被告方在調解中同意給予部分的賠償，法官就認為侵權事實成立。在調解不成時，就作出對被告方不利的判決。
（12）、調解的質量仍然欠佳。據本次實務調研表以及相關情況表明，仍然存在因調解結案質量欠佳而造成其他糾紛，甚至仍有一部分“民轉刑”案件的存在。
七、改進與完善建議
面臨民事司法調解制度的各種爭議及挑戰，我們不得不正視民事司法調解制度的現狀，找出其現實問題，提出完善或改革建議，促使民事司法調解制度和諧發展，更好發揮其優勢和功能，筆者在參考眾位學者的看法和觀點基礎之上，結合自己的思考，以本次調研為實證依據，提出以下幾點改進或完善建議。
（一）、設立調判分離的庭前調解制度。普通程序的案件在開庭前進入專門的調解程序，改變調解在時間上的任意性。調解不成的案件，再進入開庭程序。這樣可以削弱司法調解中法官的權力，減少法官濫用職權、以判壓調、以權謀私、調審合一的狀況，的現象。庭前法官“只調不審”，通過長期的調解，庭前法官積累大量經驗，專業化的分工，帶來效率的極大提高，因為庭前法官沒有審判權，雙方當事人享有更大的自由，避免法官利用審判權設租獲取超額效益；庭審法官“只審不調”，避免審判法官先入為主，防止當事人將調解法官的成見帶入審判，審判人員在開庭前就產生“預斷”心理，開庭走過場，保證司法公正以看得見的形式實現。
（二）、培養專業調解法官。調解機構應附設于立案庭，與負責庭前準備的案件合二為一，這樣既與審判環節相分離，又可利用立案庭現有的職責范圍和司法資源。因為在民事訴訟案件流程管理中，調解只是其中的一環，但從解決糾紛的角度看，調解與審判相區分自成系統。一旦調解不成，案件即移交審判庭，進入判決程序。調解法官可從現有法院的審判員中分流，還可借鑒國外經驗，從社會人士中選任一定數額的民間調解員，備成名冊置于法院，由申請調解的當事人挑選，每名當事人可挑選一名調解。
（三）、規范調解啟動程序及適用范圍。由于我國法律對法院調解程序的啟動沒有具體的規定，實踐中調解程序啟動的隨意性很大。其實民事訴訟整個過程都滲透著當事人自由處分自己權利的原則，這是調解制度設立的基石。當事人的自愿首先是自愿適用調解方式，其次才是自愿接受調解結果。法院調解程序的啟動除了法律有強制規定應當進行調解的案件除外，調解應開始于當事人向法院申請調解，如果雙方當事人均申請法院調解無可厚非，如果是一方當事人申請調解，法官應征詢對方當事人的意見，只有獲得其同意才可以啟動調解程序，否則就是程序違法。另外，我們民訴法只是原則性地規定了“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”，沒有規定哪些案件不能運用調解，而審判實踐中具體案件千差萬別，有些案件性質決定了其不應當進行調解。而且，法律規定的應當進行調解的案件范圍太過狹窄，對于涉及人身權的離婚、扶養，涉及勞動者權利保護的案件及相鄰關系案件都應當規定必須進行庭前調解。另外，確認之訴的案件，適用特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，破產案件，涉及公眾利益的案件等不應適用調解。因其性質與調解制度設立的基礎——當事人私法自治原則不相符，不屬于當事人自由處分的范圍，所以，不應當適用調解。
（四）、調解應采取不公開的形式。我國民事訴訟法規定審判以公開為原則，不公開為例外，然而調解則只宜采取不公開的形式。因為調解需要當事人相互理解，相互體諒，如以公開的形式進行調解，允許群眾旁聽，那么當事人就可能礙于情面而不肯作出讓步，在這種情況下，調解也就很難達成協議。所以，以不公開的形式進行調解，一則節約成本，二則便于當事人協議的達成，同時，也符合國際上的通行做法。
（五）、對生效調解書設置一定的補救措施。訴訟調解是在雙方被調解人互相做出一定讓步的情況下做出的，且放棄了案件的上訴，由此對于根據調解協議所制定的調解書，應給予一定的補救，也就是要規定調解書無效的情形。但我國現行的民事訴訟法規定的不完全，且較為分散。導致調解書無效的原因概括起來，從實體法來講包括一方受欺詐、脅迫和重大誤解，調解內容違反了公序良俗等；從程序法來講包括違反當事人的自愿原則，審判人員因收受賄賂等徇私枉法而不正當的介入訴訟等。在規定的法定期限內，當事人雙方的任何一方認為調解書存在著可撤銷的原因或無效的情形，且有確切的證據能夠證明時，應允許當事人向法院提出撤銷調解書的申請。法院受理后，審查確定存在可撤銷的情形時，應允以撤銷，以判決方式結案。這樣規定既能維持調解書的嚴肅性，也能保護當事人的合法權益不受損害。
(六)、賦予當事人調解程序啟動的選擇權。在案件進入訴訟程序后，是適用調解還是審判，應當尊重當事人的意愿，由當事人根據自己的意愿進行選擇。
（七）、庭前調解仍然要以自愿和查清事實、分清是非為基礎
法院不經過庭審中的質證和認證，一般是不可能查明事實、分清是非的，如果不堅持事實清楚、分清是非原則，無異于賦予了法官以職權任意干預、處置當事人權利的權力，法官的行為會缺乏必要的約束，將會帶來一定程度的司法專斷和司法不公，這不僅不能實現設立調解制度的立法本意，也難以使當事人真正在平等協商中解決紛爭。因此，現階段仍應堅持查清事實、分清是非原則。
（八）、拓寬法律監督渠道
由于立法的滯后，法院調解違反法定原則，難以得到糾正。民事訴訟法第一百八十條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”實踐中，要么當事人舉不出足夠的證據予以證明，要么經同一法院審查認為證據不足，故因不服調解而申請再審，確能引起再審程序的寥寥無幾。而民事訴訟法第一百八十五條又明確規定將調解結案排除在檢察機關抗訴情形之外，故檢察機關針對當事人因不服調解而申請抗訴的情形感到無能為力。
（九）、在“調審合一”模式下，以提高訴訟效率為目標，加強審前調解，并強調法官的調解義務
對于一審普通程序而言，應當注重審前準備階段的調解，即調解主要在審前進行。促進糾紛的合意解決，是審前準備程序的一個重要功能。隨著審前準備程序的改革，審前準備階段將成為一個獨立的階段，在此階段，當事人完成了起訴與答辯，甚至完成了證據交換，雙方各自對對方的觀點及爭議的爭執點有了基本的認識，逐漸能夠比較理智地對待糾紛，從而增加了調解達成的可能性。此時，法院可以通過適當方式進行調解。
當事人能否達成調解，交由審判的爭點問題是多是少，這在很大程度上取決于主審法官的個人稟性、素質及法官對調解的態度。對當事人來說，既使案件有調解的可能，作為當局者的當事人也未必能看清形勢，況且當事人還可能存在著影響調解達成的心理障礙，當事人往往不愿主動由自己先提出來，所以，應強調法官的調解義務。
在開庭審理階段，當事人愿意調解的，法院可以幫助當事人進行調解；同時，把審判中的最后試行調解時機調整到法官認證之后，正式宣判之前。在二審階段、再審階段，也都可以進行調解。
（十）、取消法官業績考核的調解率指標，解除法官的后顧之憂 。 法官的本職在于置身事外，理性裁判，要想解除法院調解制度對法官的束縛，回歸法院調解的本來狀態，最重要的是消解法院調解的意識強制，并進而解除滿足這種強化意識的相關制度； [2]因此，首先必須堅持法官在民事訴訟中的基本定位，即中立地進行事實認定和裁判；而不是迎合司法政策和政治口號，將宏觀的政治要求簡單化和庸俗化與審判活動聯系在一起，矯正法院調解制度被扭曲的司法特性，使之重新回到輔助審判，化解糾紛的軌道上來。
（十一）、增加對非誠意者實行強制處罰條款
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