[ 劉錕鵬 ]——(2002-8-8) / 已閱37677次
未成年人侵權(quán)責(zé)任之研究
作者：劉錕鵬
地址：湖南省冷水江市政法路九號市人民法院
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● 劉錕鵬
內(nèi)容提要：未成年人侵權(quán)責(zé)任這一課題作為民事侵權(quán)責(zé)任研究領(lǐng)域的一部分，少有文章對之進(jìn)行分析；然而，就司法實(shí)踐來說，該課題所涉范圍之廣，影響之大，實(shí)有研究之必要。本文通過對我國現(xiàn)行未成年人侵權(quán)責(zé)任制度中未成年人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、監(jiān)護(hù)人的歸責(zé)原則、公平原則的適用等問題的分析，認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定應(yīng)予完善；完善的途徑為借鑒德國及我國臺灣民法的有關(guān)規(guī)定，以未成年人有無識別能力作為未成年人承擔(dān)賠償責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)，建立監(jiān)護(hù)人的免責(zé)制度，同時(shí)為保護(hù)受害人的權(quán)益，賦予其通過公平原則求償?shù)木葷?jì)措施；明確未成年人與其監(jiān)護(hù)人之間的內(nèi)部求償關(guān)系以及監(jiān)護(hù)人以外對未成年人負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的人的責(zé)任。
· 一 引論
據(jù)資料顯示，未成年人犯罪率逐年來呈上升趨勢，與之相關(guān)的未成年人民事侵權(quán)問題也日益突出。此種現(xiàn)象，乃由于社會不斷發(fā)展，未成年人參與社會活動(dòng)的機(jī)會日益增加所致。因未成年人處于發(fā)育成長階段，思想不成熟，未達(dá)至普通人的智識水平，情況特殊，且其為日后社會發(fā)展之主體，故有特殊保護(hù)之必要；同時(shí)，受未成年人侵害的受害人同樣需要法律救濟(jì)，始才符合社會公平正義。二者之間，孰輕孰重，顯系重大問題，各國民法對此均有明文規(guī)定。我國《民法通則》亦于第一百三十三條規(guī)定未成年人侵權(quán)責(zé)任，但該法制定于一九八六年，時(shí)至今日，期間雖短，但恰為中國社會急劇變型時(shí)期，社會生活、思想觀念、立法基礎(chǔ)已發(fā)生重大變化，此項(xiàng)規(guī)定是否還能適應(yīng)現(xiàn)代社會之發(fā)展，在保護(hù)未成年人健康成長的同時(shí)，亦能維護(hù)社會公平正義，實(shí)值探討。本文擬通過對我國現(xiàn)行法律規(guī)定的分析檢討，結(jié)合審判實(shí)踐，同時(shí)借鑒其它國家及地區(qū)的立法例和判例學(xué)說，期能了解未成年人侵權(quán)責(zé)任之基礎(chǔ)，對民法制定過程中關(guān)于未成年人侵權(quán)問題之立法提出建議。
二 我國現(xiàn)行法律規(guī)定之分析檢討
關(guān)于未成年人的侵權(quán)責(zé)任，《民法通則》于第一百三十三條規(guī)定“I.無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。II.有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”。同法第十二條規(guī)定“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人”及“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人”。第一百三十三條雖只概括規(guī)定無民事行為能力、限制行為能力人“造成他人損害”的法律后果，但根據(jù)該條在《民法通則》中所處的位置，即規(guī)定于第六章第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”中，顯然該條是規(guī)定無民事行為能力人和限制民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任，而非違約、締約過失責(zé)任或其它責(zé)任，故對“造成他人損害”應(yīng)作限制解釋，解為“因侵權(quán)而造成他人損害”。因第一百三十三條對無民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任與限制民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任未作不同規(guī)定，故也無必要就未成年人為無民事行為能力人抑或?yàn)橄拗泼袷滦袨槟芰θ诉M(jìn)行區(qū)分。
第一百三十三條因類型化而分設(shè)二款，分為二種責(zé)任形態(tài)： I .無財(cái)產(chǎn)的未成年人因侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律后果。II.有財(cái)產(chǎn)的未成年人因侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律后果。現(xiàn)詳述如下：
第一種系原則規(guī)定，即未成年人侵權(quán)造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。未成年人雖為行為人，但其本人不承擔(dān)責(zé)任。第二種為例外規(guī)定，因未成年人本人有財(cái)產(chǎn)，如其造成他人損害，則先從其財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，才由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。關(guān)于本條之適用，有待說明者，有以下幾點(diǎn)：
（一）未成年人的行為構(gòu)成本條侵權(quán)行為的要件。本條并未就未成年人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有特別規(guī)定，應(yīng)就《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件而為考察�！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件規(guī)定于第一百零六條第二款和第三款，依第二款的規(guī)定，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有(a)行為人有過錯(cuò)；(b)侵害了他人的財(cái)產(chǎn)或人身，造成他人損害；(c)侵害行為與損害有相當(dāng)因果關(guān)系。此為一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。第三款明定在法律有規(guī)定時(shí)，雖然沒有過錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。此為特殊侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任之依據(jù)，其不以有過錯(cuò)為必要，但仍應(yīng)具備上述（b）（c）兩項(xiàng)要件和法律定有明文，因該款為第二款的特別規(guī)定，有優(yōu)先適用的效力。未成年人（即無民事行為能力和限制民事行為能力人）造成他人損害，因第一百三十三條有明確規(guī)定，無第一百零六條第二款適用之余地，則依該條的規(guī)定，只要其行為造成損害且該損害與其行為有相當(dāng)因果關(guān)系，則其本人或監(jiān)護(hù)人不論對侵害行為有無過錯(cuò)，均應(yīng)依第一百三十三條之規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。需注意者，本條并未明定未成年人系“不法”造成他人損害，則依該條之規(guī)定，加害行為之所以被法律非難而需由其行為人承擔(dān)責(zé)任，乃因其肇致對權(quán)利侵害的結(jié)果。權(quán)利之內(nèi)容及其效力，法律上有規(guī)定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害權(quán)利，即違反權(quán)利不可侵之義務(wù)，而為法之禁止規(guī)定的違法，此時(shí)，如無阻卻違法事由，則為不法，系采結(jié)果不法說。即侵害他人權(quán)利的行為，以違法為原則，例外地因有阻卻違法事由而不為違法，從而受害人只需就權(quán)利受侵害的事實(shí)舉證，而未成年人或其監(jiān)護(hù)人則應(yīng)就有無阻卻違法事由舉證。此所謂“阻卻違法事由”，謂使表面上非法之行為具有合法性而不被非難的事由，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn) 、權(quán)利的行使和受害人允諾等。
（二）未成年人是否有財(cái)產(chǎn)，以實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)還是以訴訟時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)？我國民法異于他國普遍立法而規(guī)定未成年人因有無財(cái)產(chǎn)而責(zé)任有不同，其立法目的系出于強(qiáng)調(diào)行為人無論有無識別能力，均應(yīng)就自己行為負(fù)責(zé)，而在無賠償能力即無財(cái)產(chǎn)時(shí)，為保護(hù)無過錯(cuò)受害方的利益，由行為人的監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。故未成年人實(shí)施侵害行為時(shí)，雖無財(cái)產(chǎn)，但于訴訟時(shí)，有財(cái)產(chǎn)的，仍應(yīng)由其對自己行為負(fù)第一位的責(zé)任，從其本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。此觀《意見》第一百六十一條“侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)行為人不滿十八周歲，在訴訟時(shí)已滿十八周歲，并有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任 ”自明。
（三）監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)之歸責(zé)原則。原則上講，某人的權(quán)益受到侵害，應(yīng)由其本人承擔(dān)所生的損害，僅于有特殊事由時(shí)，才得向加害人請求賠償，此所謂特殊事由，即指損害歸責(zé)事由或歸責(zé)原則。歸責(zé)原則有過失責(zé)任原則（包括過失推定）、無過失責(zé)任原則與公平責(zé)任原則之別。第一百三十三條規(guī)定監(jiān)護(hù)人之責(zé)任為過失責(zé)任、無過失責(zé)任還是公平責(zé)任呢？單從第一項(xiàng)第1、2句的關(guān)系看，第1句直使監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，第2句允其證明盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其責(zé)任，似為過失推定責(zé)任。但分析第2句，“可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”，當(dāng)中有二處值得細(xì)究。其一為該句僅規(guī)定為“可以”減輕責(zé)任，并非“應(yīng)當(dāng)”，故是否減輕他的民事責(zé)任，為法官自由裁量之范圍。其二為“減輕”責(zé)任，非“免除”責(zé)任�！懊獬迸c“減輕”的主要區(qū)別就在于“減輕”仍以承擔(dān)部分責(zé)任為前提。故通過第二句，可以得出，無論監(jiān)護(hù)人是否盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，都應(yīng)承擔(dān)或多或少的責(zé)任。所以該條非過失責(zé)任，因在過失責(zé)任或過失推定，只要未被證明有過錯(cuò)或經(jīng)證明沒有過錯(cuò)，就無須承擔(dān)責(zé)任。而在該條，是否有過錯(cuò)，非為是否承責(zé)之標(biāo)準(zhǔn)，而系責(zé)任輕重之情節(jié)。那么該條為無過失責(zé)任？無過失責(zé)任，指行為人對由自己的特殊物品或行為而產(chǎn)生的危險(xiǎn)，造成他人權(quán)益受到損害，不問有無過失，非有法定免責(zé)事由，行為人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。責(zé)任人有無過錯(cuò)，對責(zé)任的承擔(dān)沒有影響，且法官也不得自由裁量行為人之責(zé)任；而在該條，監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)者，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，無過錯(cuò)的，法官可以視案件的實(shí)際情況自由裁量監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，明顯與無過失責(zé)任不合。至于公平責(zé)任，又稱衡平責(zé)任，指當(dāng)事人雙方對損害均無過錯(cuò)，但法院出于公平的考慮，根據(jù)案件的實(shí)際情況，令加害人予以適當(dāng)賠償?shù)脑瓌t。加害人的行為本無可非難性，但法院認(rèn)為如不令其賠償，則有背公平，乃于個(gè)案中考查實(shí)情，實(shí)現(xiàn)正義。在適用公平責(zé)任時(shí)，法官確定賠償范圍之前提，乃依其對法律精神的理解，認(rèn)定加害人是否承責(zé)。故法官適用公平責(zé)任的一項(xiàng)重大職責(zé)為審查加害人是否負(fù)責(zé)，而該條并未賦予法官此項(xiàng)權(quán)力，法官僅能確定賠償范圍，故也難謂該條為公平責(zé)任。本文認(rèn)為監(jiān)護(hù)人的責(zé)任實(shí)為一種公平與無過失的結(jié)合責(zé)任，強(qiáng)調(diào)無過失，是因?yàn)榧雍θ瞬⒉荒芤蜃C明無過錯(cuò)而免責(zé)，謂公平責(zé)任，乃由于法官可以對無過錯(cuò)的加害人，根據(jù)案情，自由裁量其責(zé)任范圍。
（四）如何理解第二款中“不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”？依第二款，如未成年人有足夠的財(cái)產(chǎn)來支付賠償費(fèi)用，則從其財(cái)產(chǎn)中支付，自無問題。但如財(cái)產(chǎn)不足，不足部分由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。為何在第一款中明確區(qū)分監(jiān)護(hù)人是否盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)，責(zé)任有不同，而在第二款中監(jiān)護(hù)人之補(bǔ)充責(zé)任則沒有區(qū)分是否盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)，只統(tǒng)而言之“適當(dāng)賠償”？ 是監(jiān)護(hù)人之補(bǔ)充責(zé)任無須區(qū)分是否盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任還是立法時(shí)立法機(jī)關(guān)沒有考慮到二款的關(guān)系，致二款有矛盾？解決上述問題之關(guān)鍵，在于如何解釋“適當(dāng)”一詞�！斑m當(dāng)”為一不確定概念，有待法官于個(gè)案中斟酌一切情事予以確定。對于不確定概念，法官雖有自由裁量的權(quán)力，惟仍須遵循一定的規(guī)則來解釋，諸如立法目的之考量，利益沖突之衡量，法律體系之維持等。民法設(shè)立監(jiān)護(hù)人為未成年人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的制度之目的在于保護(hù)無過錯(cuò)受害者的正當(dāng)權(quán)益。監(jiān)護(hù)人之責(zé)任因是否盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)而有不同，可以體現(xiàn)法律的價(jià)值取向，引導(dǎo)受調(diào)整對象的行為，有利于加強(qiáng)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督義務(wù)；同時(shí)，對無過錯(cuò)之監(jiān)護(hù)人免除或減輕其責(zé)任，避免加于監(jiān)護(hù)人之責(zé)任過酷，反倒使其責(zé)任心薄弱，不符合實(shí)際生活之需求。故監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，立法政策應(yīng)側(cè)重保護(hù)受害者，由未成年人或監(jiān)護(hù)人補(bǔ)足受害者之損害為原則。如監(jiān)護(hù)人無過錯(cuò)，應(yīng)平衡雙方利益，則宜減輕甚或免除監(jiān)護(hù)人責(zé)任。此種政策應(yīng)貫徹監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度之始終。未成年人有無財(cái)產(chǎn)能否改變這種政策的適用呢？首先，侵權(quán)行為法之目的在于填補(bǔ)受害人之損害，對該損害的范圍能產(chǎn)生影響的，一般有受害人實(shí)際受到的損害和可合理期待的利益以及侵害人與受害人在事件中的過錯(cuò)程度等因素。而法律規(guī)定由有財(cái)產(chǎn)的未成年人負(fù)第一位的賠償責(zé)任，監(jiān)護(hù)人負(fù)補(bǔ)充責(zé)任，實(shí)為未成年人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任之劃分，其對外應(yīng)承擔(dān)多少責(zé)任即受害人享有的賠償范圍仍只能依所受損害的范圍和雙方的過錯(cuò)程度等來確定，當(dāng)然不能因賠償義務(wù)人的賠償順序不同而有變化。其次，在未成年人無財(cái)產(chǎn)時(shí)，監(jiān)護(hù)人如未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，應(yīng)負(fù)全責(zé)，受害者尚且有完全賠償之請求權(quán)，在未成年人有財(cái)產(chǎn)時(shí)，其所享有的在監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，要求賠償全部損害的權(quán)利自不能縮減，當(dāng)然不能由法官借“適當(dāng)”之名，而任意裁量監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，仍應(yīng)以監(jiān)護(hù)人是否盡職盡責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)。故不論未成年人之財(cái)產(chǎn)是否能夠承擔(dān)賠償費(fèi)用，監(jiān)護(hù)人均應(yīng)保證受害者享有與未成年人無財(cái)產(chǎn)時(shí)同樣的權(quán)利，否則，有違“相同案型，應(yīng)為相同處理”的平等原則。故“適當(dāng)”應(yīng)解釋為“如監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償；如已盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。”惟如此，才能貫徹設(shè)立監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度之目的，保護(hù)受害者之合法權(quán)益，且與第一款不相抵觸，維護(hù)法律的體系性。
（五）監(jiān)護(hù)人范圍之界定。對未成年人之侵權(quán)行為，有立法定由其法定代理人承擔(dān)責(zé)任，有規(guī)定由其監(jiān)督義務(wù)人負(fù)責(zé)，而我《民法通則》則定由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，但同法第十四條規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人”，故實(shí)質(zhì)上無區(qū)別。惟監(jiān)護(hù)人本身之范圍，涉及受害人有向誰為請求賠償之權(quán)利，有待說明。
（1）未成年人的父母身份不明或下落不明時(shí)，由誰來承擔(dān)未成年人的侵權(quán)責(zé)任？我國《民法通則》只于未成年人父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力時(shí)，規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的選任或指定方法，并未就未成年人的父母身份不明或下落不明等情況為規(guī)定（“沒有監(jiān)護(hù)能力”是否包括這兩種情況呢？從最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》[下稱《意見》]第十一條可以看出：有無監(jiān)護(hù)能力是以監(jiān)護(hù)人確定且居所固定為前提的）。對于父母身份不明的未成年人，如其兄長或姐姐有監(jiān)護(hù)能力，自應(yīng)以其為監(jiān)護(hù)人，如無兄姐或其兄姐無監(jiān)護(hù)能力，則可以類推適用《民法通則》第十六條第四款的規(guī)定，由未成年人所在地的村民委員會或居民委員會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對于父母下落不明的未成年人，其父母并未死亡，也難謂無監(jiān)護(hù)能力，故不能依第十六條第二、三、四款選定監(jiān)護(hù)人，但其對未成年人不能有效地進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)與死亡或無監(jiān)護(hù)能力的情形并無二致，仍須一定的制度來予以彌補(bǔ)。由于下落不明的人的財(cái)產(chǎn)無人管理，嚴(yán)重影響其本人和社會的利益，民法設(shè)立了宣告失蹤和宣告死亡的制度來補(bǔ)救。除宣告死亡涉及到婚姻關(guān)系外，這兩種制度并未就被宣告失蹤或死亡人的家庭、身份關(guān)系（如其對未成年小孩的監(jiān)護(hù)）安排。但失蹤或死亡人的身份關(guān)系如長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，對與其有身份關(guān)系的人和第三人的利益均有妨礙，如能于宣告失蹤或宣告死亡時(shí)就此等問題一并解決，比如于宣告某人失蹤時(shí)，同時(shí)取消其對未成年人的監(jiān)護(hù)資格，在第十六條所列的人或單位中指定監(jiān)護(hù)人，行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，才能使這兩種制度的功能完全發(fā)揮出來，也有利于未成年人成長和維護(hù)公共安全。只是宣告失蹤或死亡系于利害關(guān)系人即近親屬或與其有民事上權(quán)利義關(guān)系的人的申請，而受害人在未被未成年人侵害之前，并非此所謂的利害關(guān)系人，于侵害后，卻為時(shí)已晚，而近親屬申請者亦不多見，故此種制度在大多數(shù)情況下流于形式，如能參照世界先進(jìn)立法例，規(guī)定在沒有利害關(guān)系人或利害關(guān)系人不申請宣告時(shí)，出于公益上之考慮，準(zhǔn)許檢察官為申請（日民第三十條、德國失蹤法第十六條、韓民第二十七條及臺民第八條），尚稱周全。
（2）監(jiān)護(hù)人確定時(shí)，賠償義務(wù)人確定，自無多大問題。但監(jiān)護(hù)人不確定時(shí)，應(yīng)由誰來承擔(dān)責(zé)任？對這個(gè)問題，《意見》中于第一百五十九條定有明文“被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護(hù)人時(shí)，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任；監(jiān)護(hù)人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人承擔(dān)民事責(zé)任"。為正確理解與適用該條，我們應(yīng)區(qū)別以下二種情況：（a）在訴訟過程中，受害人沒有證據(jù)證明誰為監(jiān)護(hù)人，致監(jiān)護(hù)人不明確的。（b）事實(shí)上未成年人的監(jiān)護(hù)人不明確，即受害人有證據(jù)證明未成年人的監(jiān)護(hù)人不明確的。在第一種情況，法官不能徑行適用該條規(guī)定，判令由順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況，監(jiān)護(hù)人事實(shí)上是明確的，受害人要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，就有責(zé)任證明該人是未成年人的監(jiān)護(hù)人，否則，就要承擔(dān)舉證不能的后果。只有在監(jiān)護(hù)人事實(shí)上不明確的情況下，法律才給予這種救濟(jì)，即可以要求順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人承擔(dān)民事責(zé)任。為何法律在此時(shí)要擬制監(jiān)護(hù)人呢？究其原因，系促使順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人于未成年人父母死亡或無監(jiān)護(hù)能力時(shí)，盡到對未成年人的監(jiān)護(hù)義務(wù)，避免未成年人侵害他人權(quán)利。其次，從損害分擔(dān)的角度看，監(jiān)護(hù)人確定與否，系有監(jiān)護(hù)資格的人之內(nèi)部事項(xiàng)，由于其沒有確定監(jiān)護(hù)人，沒有盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，致未成年人給他人造成損害，系其過錯(cuò)所致。而受害人對此毫無過失可言，由其承擔(dān)別人過錯(cuò)所造成的后果，顯與民法的公平精神相悖。有疑問者，“順序在前的有監(jiān)護(hù)能力的人”為數(shù)人時(shí)，其應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？既然“監(jiān)護(hù)人不明確”系數(shù)人之共同過失行為造成，各人之過失行為均為受害人損害之共同原因，則由數(shù)人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任為宜。
三 比較法之觀察
對法律的思考，有多種角度，如法律的歷史基礎(chǔ)、價(jià)值取向、結(jié)構(gòu)體系、社會環(huán)境及憲法上的觀察。同時(shí)，法律與一國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗和倫理關(guān)系密切，具有本國固有的特色。然本國法律仍須與各國法律互相交流，取其精華，棄其糟粕，使本國法律充滿活力，能適應(yīng)社會無所不在的變化與全球國際化的趨勢的發(fā)展。而比較法的觀察則為此種法律交流的方法。一般來說，外國立法例對某一法律問題的解決提供了多種類型，于本國立法或修正時(shí)，有重要的參考價(jià)值。我國法律于清末以前，乃自成中華法系，然自清末，深感非變法不足以圖存，遂采行世界先進(jìn)之立法，當(dāng)中又以德國及瑞士為最多，已漸入大陸法系。百年來，雖政權(quán)更迭頻繁，但法律采用大陸法系的模式卻未曾動(dòng)搖。而我國臺灣現(xiàn)行民法即為民國政府于一九二九年制定的民法在臺灣沿用至今，與我國國情最為接近。故在本文中，以大陸法系德國支系的代表德國民法和臺灣民法為比較之對象。
（一）德國民法
德國民法關(guān)于未成年人的侵權(quán)行為分設(shè)第八百二十八條、第八百二十九條和第八百三十二條等三條規(guī)定，第八百二十八條規(guī)定未成年人的侵權(quán)責(zé)任，分設(shè)二類，對于未滿七歲的人，不于具體個(gè)案中審查，一律視為無識別能力之人，不負(fù)責(zé)任；而滿七歲的未成年人，則于個(gè)案中審查其實(shí)施加害行為時(shí)有無認(rèn)識責(zé)任所必要的識別能力，如無此能力，則不負(fù)責(zé)任。第八百三十二條則規(guī)定監(jiān)督義務(wù)人的責(zé)任，監(jiān)督義務(wù)人對受其監(jiān)督的未成年人給第三人的損害，負(fù)有賠償責(zé)任，但盡了監(jiān)督義務(wù)或損害即使在進(jìn)行適當(dāng)監(jiān)督義務(wù)時(shí)仍會發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務(wù)。第八百二十九條規(guī)定的是衡平責(zé)任，即受害第三人在未成年人未滿七歲或雖滿七歲，但無必要的識別能力且其監(jiān)督義務(wù)人以第八百三十二條第一款第二句所定之免責(zé)事由抗辯免責(zé)時(shí)，仍得基于衡平事由，向未成年人請求賠償損害。
（二）我國臺灣地區(qū)民法
臺灣地區(qū)民法對未成年人的侵權(quán)責(zé)任設(shè)有完備的規(guī)定，其民法第一百八十七條規(guī)定： “I.無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人權(quán)利者，以行為時(shí)有識別能力為限，與其法定代理人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時(shí)無識別能力者，由法定代理人負(fù)損害賠償責(zé)任.II.前項(xiàng)情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任。III.如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時(shí)，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償�！�
(三)比較分析
（1）未成年人的責(zé)任。從德國及臺灣民法的規(guī)定可以看出，相同者有三：（a）未成年人負(fù)責(zé)之基礎(chǔ)在于是否有識別能力。雖然德國民法對于未滿七歲之人未為此種區(qū)別，然此種人一般無識別能力可言，法院于個(gè)案中分別審查，意義不大，故概而規(guī)定為無識別能力，不負(fù)責(zé)任，其立法之基礎(chǔ)仍為有無識別能力。（b）法定監(jiān)護(hù)人或監(jiān)督義務(wù)人均有免責(zé)事由。免責(zé)事由為已盡監(jiān)督之責(zé)或縱加以相當(dāng)監(jiān)督仍不免損害的發(fā)生。（c）均有衡平責(zé)任之適用。惟德國民法適用于未成年人，而臺灣民法則適用于未成年人及其法定代理人。此與我國現(xiàn)行法律規(guī)定全不相同。在我國，根據(jù)《民法通則》第一百三十三條第一、二款的邏輯關(guān)系，未成年人是否負(fù)責(zé)在于其是否有無財(cái)產(chǎn)，而非有無識別能力，兩種規(guī)定，哪種更科學(xué)，更有利于實(shí)現(xiàn)社會正義呢？在古代法律，對于侵權(quán)行為采原因主義，以行為與損害有因果關(guān)系之存在即足以發(fā)生損害賠償責(zé)任，所加于行為人的負(fù)擔(dān)過重，不利于個(gè)人自由與人格的發(fā)展，遂于羅馬法改采過失主義，后世各國法律基本沿襲。侵權(quán)行為法為何要采過失責(zé)任主義呢？德國著名法學(xué)家耶林（Rudolfvon Jhering）對此有精彩論述：“使人負(fù)損害賠償?shù)�，不是因�(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白”。過失責(zé)任包括故意與過失。故意或過失以有識別能力為其基礎(chǔ)，“行為人無識別能力，固無故意過失可言，其有識別能力時(shí)，未必有即有故意過失”。① 何謂“識別能力”， 有認(rèn)為系辯別善惡是非的能力，有認(rèn)為是認(rèn)識行為的結(jié)果及其社會意義的能力，但通說認(rèn)為是指辯別自己的行為在法律上應(yīng)負(fù)某種責(zé)任的能力。② 有無辯別能力，應(yīng)就行為人個(gè)人智能發(fā)展的情況分別考察，而就故意或過失之有無，則應(yīng)依客觀類型化之標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。現(xiàn)代民法通過過失責(zé)任制度之構(gòu)建，使道德上無可非難之無過失行為，因行為人已盡注意之能事，不負(fù)侵權(quán)行為之責(zé)，有利于調(diào)和個(gè)人自由與社會安全這二個(gè)基本價(jià)值。而這一制度是構(gòu)建于“識別能力”之上的，即“識別能力”已成為可非難的底線。對未成年人之侵權(quán)責(zé)任適用同樣的制度，能貫徹自主行為與自己責(zé)任的落實(shí)，促使有識別能力的未成年人盡到與其年齡、智力等相適應(yīng)的注意義務(wù)，對維護(hù)社會安全有著積極的意義。未成年人有無財(cái)產(chǎn)，實(shí)為未成年人有無賠償能力的問題，并非有無賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，如以此為標(biāo)準(zhǔn)，則容易造成“損害賠償?shù)脑蛟谟谪?cái)產(chǎn)，而非過錯(cuò)”的誤解。故對我國《民法通則》規(guī)定以有無財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)難贊同。至于是否區(qū)分無民事行為能力或限制民事行為能力而給予類型化規(guī)定或于個(gè)案中審查有無識別能力，因無民事行為能力人大多無識別能力，且于個(gè)案中具體審查每個(gè)無民事行為能力的識別能力，失之繁煩，又無實(shí)益，以類型化規(guī)定一律無識別能力為妥。對于限制民事行為能力人，則于個(gè)案中予以具體審查，符合社會實(shí)際，應(yīng)予采行。
（2）監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。早在古代法，家長為家族團(tuán)體之統(tǒng)治支配者，對其團(tuán)體成員的違法行為，負(fù)絕對責(zé)任。近世以來，個(gè)人自由主義成為社會基本原則，強(qiáng)調(diào)自己責(zé)任，家長負(fù)絕對責(zé)任顯與個(gè)人自由相悖。故修正為家長惟于監(jiān)督有過失時(shí)，基于其過失負(fù)責(zé)；如已盡監(jiān)督之責(zé)或縱加以相當(dāng)監(jiān)督而仍不免損害的發(fā)生，則可以免責(zé)。此時(shí)，監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)之根據(jù)在于其與被監(jiān)護(hù)人之特定身份關(guān)系，且未盡監(jiān)護(hù)之責(zé)。對監(jiān)護(hù)人責(zé)任的設(shè)計(jì)，實(shí)為一種價(jià)值衡量的取向問題，應(yīng)考慮未成年人、監(jiān)護(hù)人和受害者三方的利益。依上文所述，監(jiān)護(hù)人責(zé)任在我國采行的是無過失與公平的結(jié)合責(zé)任，是一種建立在無過失基礎(chǔ)上的公平。直使監(jiān)護(hù)人負(fù)無過失責(zé)任，對受害者較為有利，但對監(jiān)護(hù)人的要求過于嚴(yán)格，反而有使監(jiān)護(hù)人監(jiān)督未成年人的責(zé)任心淡化之虞，不利于未成年人的成長和社會秩序的維護(hù)，縱使監(jiān)護(hù)人責(zé)任心強(qiáng)，但其為避免未成年人造成他人損害，給自己帶來無過失之責(zé)，勢必加強(qiáng)對未成年人的約束與管教，于未成年人的教育及身心發(fā)展，亦有妨礙。故從未成年人和監(jiān)護(hù)人的角度看，監(jiān)護(hù)人責(zé)任以過失責(zé)任為宜。其次，在建立過失責(zé)任的基礎(chǔ)上，再行設(shè)立公平責(zé)任，也能充分保護(hù)受害人的利益，至此，無過失責(zé)任僅有的保護(hù)無過錯(cuò)受害人的功能也被其公平責(zé)任所代替，在身分社會發(fā)展到約社會，社會本位轉(zhuǎn)為個(gè)人本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人責(zé)任的現(xiàn)代法制之下，已沒有適用監(jiān)護(hù)人無過失責(zé)任的基礎(chǔ)與必要。
（3）公平原則的適用。依上，未成年人承責(zé)以具有識別能力為條件，而監(jiān)護(hù)人也僅于有過錯(cuò)時(shí)負(fù)責(zé)，則在未成年人無識別能力和監(jiān)護(hù)人無過錯(cuò)時(shí)，可能會有受害者無處索賠的情況出現(xiàn)，如令無過錯(cuò)的受害者承擔(dān)全部責(zé)任，在有些情況下，顯然違背公平之原則，此也非法律所追求之目的。如能基于損害公平分擔(dān)的原則，在上述情況下，由法官根據(jù)未成年人、監(jiān)護(hù)人和受害人的經(jīng)濟(jì)狀況、加害行為的種類和方法、未成年人識別能力的欠缺程度、受害人過失的有無及輕重和受害人是否已得有保險(xiǎn)金等情況，自由裁量未成年人及監(jiān)護(hù)人的責(zé)任及范圍，也即適用公平原則，不失為一種好的解決方法。誠如梅仲協(xié)教授所舉之例：“富翁某因患精神病，縱火燒毀苦力之茅屋，又或擁有巨額遺產(chǎn)之六歲小孩，于嬉戲時(shí)，剜傷他孩之目，倘若該小孩或精神病者，于行為時(shí)并無識別能力，而其有監(jiān)督權(quán)之人，依民法（臺灣民法）第一百八十七條第二項(xiàng)之規(guī)定，又可不負(fù)賠償責(zé)任者，此時(shí)應(yīng)斟酌當(dāng)事人之經(jīng)濟(jì)狀況，使無侵權(quán)行為能力人為損害之賠償。至賠償額之大小。應(yīng)由法院依公平原則，判令一部或全部之損害賠償”。③惟此時(shí)，是僅令未成年人負(fù)公平責(zé)任還是未成年人與其監(jiān)護(hù)人均負(fù)公平責(zé)任，有不同的立法例。德國民法及臺灣修正前的民法僅規(guī)定未成年人負(fù)公平責(zé)任，臺灣民法修正后，將公平責(zé)任適用范圍擴(kuò)及法定代理人。從司法實(shí)踐看，未成年人之經(jīng)濟(jì)狀況，少有能力足以賠償受害人的損害，且家境愈富有者，未成年人個(gè)人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)愈少。如僅使未成年人負(fù)公平責(zé)任，則設(shè)立此條的目的難以達(dá)到，對受害人的保護(hù)形同虛設(shè)�；诖嗽颍_灣民法修正后將法定代理人納入公平責(zé)任的適用范圍，使其經(jīng)濟(jì)狀況亦為法院得斟酌并令負(fù)損害賠償之對象，以期更周延保障受害人的權(quán)利。
（4）未成年人與其監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部關(guān)系。 縱觀我國《民法通則》及臺灣民法，關(guān)于未成年人及其監(jiān)護(hù)人對受害人應(yīng)負(fù)的責(zé)任均有規(guī)定，但對未成年人與監(jiān)護(hù)人之間的內(nèi)部責(zé)任 ，即未成年人或監(jiān)護(hù)人在承擔(dān)賠償責(zé)任后，是否享有對對方的追償權(quán)，換句話說，就是賠償責(zé)任最終應(yīng)由誰來承擔(dān)的問題，沒有規(guī)定。有謂未成年人與監(jiān)護(hù)人為家庭財(cái)產(chǎn)共同體之成員，無規(guī)定之必要或此事涉及雙方家庭 、道德和倫理等關(guān)系，不宜規(guī)定。但是，在現(xiàn)代社會，強(qiáng)調(diào)個(gè)人人格獨(dú)立和自由發(fā)展，其基礎(chǔ)為責(zé)任獨(dú)立和法律關(guān)系的確定性。如未為規(guī)定未成年人與其監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部求償關(guān)系，則易致未成年人、監(jiān)護(hù)人 和與其有利害關(guān)系的第三人之間的法律關(guān)系具有不穩(wěn)定性，于個(gè)人和社會發(fā)展都有妨礙；其次，監(jiān)護(hù)人與未成年人之間未必都具有婚姻 、血緣和其它特殊的身分關(guān)系，則無所謂的共同體或家庭、倫理等關(guān)系的出現(xiàn)。對此依現(xiàn)行法律的基本精神和內(nèi)在目的，可合理期待設(shè)有規(guī)定，而未規(guī)定的事項(xiàng)，系屬法律漏洞。認(rèn)定為法律漏洞后，應(yīng)即予補(bǔ)充。從根本上講，漏洞應(yīng)通過立法的形式來補(bǔ)充，方稱治本。但立法講究穩(wěn)定，程序繁煩，趨于保守，寄希望于立法機(jī)關(guān)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)漏洞即予補(bǔ)充，顯然不可能。而法院據(jù)其司法之靈活性，于個(gè)案中，衡量一切事項(xiàng)，運(yùn)用民法解釋方法，補(bǔ)充漏洞，彌補(bǔ)法律規(guī)定之欠缺以達(dá)保護(hù)人民合法權(quán)益之目的，同時(shí)，也是履行其不得以法無明文規(guī)定、規(guī)定不清或規(guī)定互相矛盾為由拒絕審判的義務(wù)。待于司法實(shí)踐中成熟后，再通過立法完備。法院補(bǔ)充漏洞時(shí)，應(yīng)考慮的因素有：立法者的意思、法的一般原則、類推適用和比較外國（地區(qū)）立法例和學(xué)說等。④首先，我國《民法通則》在第一百三十三條第二款規(guī)定，未成年人有財(cái)產(chǎn)的，無論其有無過錯(cuò)，應(yīng)由其本人先行支付賠償費(fèi)用，監(jiān)護(hù)人只負(fù)補(bǔ)充之責(zé)。顯然，立法者貫徹的原則就是要未成年人對自己的行為負(fù)責(zé)，令監(jiān)護(hù)人承責(zé)，只是出于對受害人的保護(hù)而已，可推知其意圖為令未成年人最終承擔(dān)責(zé)任。其次，現(xiàn)代社會所強(qiáng)調(diào)的法律原則是自己責(zé)任，為避免社會對于個(gè)人干預(yù)過大，個(gè)人只須對自己的行為負(fù)責(zé)，未成年人的行為直接肇致?lián)p害，對損害發(fā)生的原因力較重，就內(nèi)部關(guān)系而言，應(yīng)負(fù)全責(zé)。從公平原則考慮，設(shè)因未成年人造成他人損害，監(jiān)護(hù)人支付大筆賠償費(fèi)用，如不賦予其追償權(quán)，待監(jiān)護(hù)人死后，未成年人與其兄弟平分監(jiān)護(hù)人的遺產(chǎn)，與事理顯有違背。再次，類推適用依據(jù)“相同之案型，應(yīng)為相同之處理”的原則，其前提是能從兩個(gè)案型中抽象出相同的法律特征，而這個(gè)特征對于案型的法律效果有著優(yōu)勢的影響。我國《國家賠償法》第十四條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或重大過失的工作人員或受委托的組織或個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用”。兩者之間，從外部看，情形不完全相同，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人是對他人的行為負(fù)責(zé)，而國家機(jī)關(guān)是對自己行為負(fù)責(zé)。但從內(nèi)部關(guān)系看，國家機(jī)關(guān)仍是對他人即其工作人員或受其委托的組織或個(gè)人的行為直接造成的損害負(fù)責(zé)，二者在此本質(zhì)上是相同的，且也正是由于國家機(jī)關(guān)內(nèi)部關(guān)系上是為他人負(fù)責(zé)這個(gè)特征，才導(dǎo)出這個(gè)法律效果---賦予其追償權(quán)。故國家機(jī)關(guān)的追償權(quán)可以類推適用于監(jiān)護(hù)人。最后，從比較上來看，德國民法第八百四十條也明定在未成年人與其監(jiān)督義務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系上，由未成年人承擔(dān)責(zé)任。臺灣民法雖未規(guī)定，但其學(xué)說一般認(rèn)為應(yīng)類推適用民法第一百八十八條第三項(xiàng)：“雇用人賠償損害時(shí)，對于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)”，予以填補(bǔ)，使法定代理人對未成年人有追償權(quán)。⑤綜上幾點(diǎn)，在未成年人與其監(jiān)護(hù)人的內(nèi)部關(guān)系上，應(yīng)賦予監(jiān)護(hù)人求償權(quán)。
(5)監(jiān)護(hù)人以外有監(jiān)督義務(wù)的人的責(zé)任。上文所述之監(jiān)護(hù)人，為依據(jù)《民法通則》第十六條而享有監(jiān)護(hù)權(quán)利及承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的人，然有依民法之外的法律或合同或依事實(shí)行為而負(fù)有監(jiān)督未成年人的義務(wù)之人，此等負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的人在未成年人造成他人損害時(shí)，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)什么樣的責(zé)任，《民法通則》及臺灣民法未為規(guī)定，實(shí)值研究，下詳述之。（a）依民法之外的法律負(fù)有監(jiān)督義務(wù)者，如依《中華人民共和國刑法》第十七條及《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第三十八條的規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)”，此時(shí)，依該兩部法對未成年人收容教養(yǎng)的政府機(jī)關(guān)即承擔(dān)監(jiān)督未成年人的義務(wù)，但該種監(jiān)督義務(wù)不再是一種民事法律關(guān)系，而系國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，履行行政職責(zé)，與未成年人和第三人構(gòu)成一種行政法律關(guān)系。如該機(jī)關(guān)未盡到其監(jiān)督義務(wù)，致未成年人造成他人損害的，受害人能否依其與國家機(jī)關(guān)的行政法律關(guān)系，請求賠償損害？《國家賠償法》并未規(guī)定國家機(jī)關(guān)的不作為是否承擔(dān)賠償責(zé)任，但二ОО一年七月十七日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》規(guī)定：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，從中可以推出一項(xiàng)原理，即所有行政機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)（不作為），致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。但在適用該項(xiàng)規(guī)定時(shí)，還應(yīng)遵循不作為行政賠償?shù)囊?guī)則―最終救濟(jì)規(guī)則， 即受害人只有在向直接侵害人請求賠償無果后，方能向不作為的行政機(jī)關(guān)請求賠償。(b)依事實(shí)行為負(fù)有監(jiān)督義務(wù)者，主要指無因管理人。本來，對于他人之事無干預(yù)之權(quán)利或義務(wù)，但人與人同處，總有互相幫助之需，故有無因管理制度設(shè)立的必要，如管理人依本人明示或可得推知的意思，以有利于本人之方法而為管理，自不發(fā)生管理人責(zé)任的問題。如管理人違背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，對因其管理所生之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。管理人無法定或約定的義務(wù)而替監(jiān)護(hù)人照管未成年人，不僅應(yīng)以善良管理人之注意義務(wù)監(jiān)督未成年人的行為，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百條），如在管理過程中違背監(jiān)督義務(wù)，則對未成年人造成他人的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。(c)最常見者，還是因合同關(guān)系負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的情形，比如幼兒園、家庭教師等照管小孩。對此，德國民法第八百三十二條第二項(xiàng)規(guī)定因合同負(fù)有監(jiān)督義務(wù)之人與監(jiān)護(hù)人負(fù)有相同的責(zé)任。而我國《意見》第二十二條則明定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任”。本文對上述兩種立法均持異議，詳述于如下。首先，監(jiān)護(hù)人可否因監(jiān)督責(zé)任委任給他人而免責(zé)？監(jiān)督義務(wù)為監(jiān)護(hù)人的法定義務(wù)，非因法定事由，義務(wù)人不得免除自己的法定義務(wù)，此為一般的法律原則。從《民法通則》可看出，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任并非過失責(zé)任，其無過錯(cuò)仍須承擔(dān)責(zé)任，其將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人，僅能證明其無過錯(cuò)，但無過錯(cuò)并不能免責(zé)。而且監(jiān)護(hù)人與受托人的關(guān)系，為合同關(guān)系，具有相對性，監(jiān)護(hù)人無權(quán)以監(jiān)督義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人來對抗受害人。同時(shí)，監(jiān)護(hù)人與受害人之間的賠償關(guān)系為一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，監(jiān)護(hù)人為債務(wù)人，受害人為債權(quán)人，根據(jù)債務(wù)轉(zhuǎn)移的一般原理，債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)征得債權(quán)人的同意，因此，監(jiān)護(hù)人未經(jīng)受害人同意將監(jiān)督義務(wù)和賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移給他人的行為，對受害人不生效力。監(jiān)護(hù)人仍須承擔(dān)賠償責(zé)任。《意見》中的“但另有約定的除外”正確的理解應(yīng)是該種約定僅能對監(jiān)護(hù)人與受托人內(nèi)部責(zé)任之劃分發(fā)生效力，但此種立法形式容易引起誤解，有待商榷。對于受托人的責(zé)任，應(yīng)從其責(zé)任性質(zhì)來看。如受托人在監(jiān)督未成年人的過程中，教唆、幫助未成年人實(shí)施侵害行為，則其行為構(gòu)成侵權(quán)行為或共同侵權(quán)行為，此時(shí)，其就自己的行為承擔(dān)責(zé)任，非本文論述的對象。本文只就受托人未履行監(jiān)督義務(wù)，致未成年人造成他人損害的情形予以說明。受托人之所以負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，并非基于法律的設(shè)定，而是在實(shí)踐私法自治的過程中，由監(jiān)護(hù)人與受托人達(dá)成一致的協(xié)議，約定由受托人負(fù)擔(dān)監(jiān)督的義務(wù)。因債之關(guān)系具有相對性，所謂相對性，包括主體、內(nèi)容和責(zé)任的相對。故嚴(yán)格說來，受托人對受害人而言，并不負(fù)有監(jiān)督未成年人的義務(wù)。受托人違背履行監(jiān)督職責(zé)的義務(wù)，系屬違約行為，僅須對監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。但法律為使受害人、監(jiān)護(hù)人和受托人三者之間的賠償關(guān)系簡單化和受害人的權(quán)益得到最大限度的保障，打破僵化的債的相對性原則，直接賦予受害人向受托人求償?shù)臋?quán)利，其價(jià)值之追求符合公平正義的理念，惟仍須注意受托人之利益。因受托人所負(fù)之責(zé)為違約責(zé)任，其責(zé)任范圍自須受合同法上可預(yù)見性規(guī)則的限制，才能平衡受托人作為違約責(zé)任人利益。可見，受托人所負(fù)的違約責(zé)任與監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)不同，如令受托人與監(jiān)護(hù)人負(fù)同一責(zé)任或連帶責(zé)任，顯然混淆了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，違背了合同法上的可預(yù)見性規(guī)則，應(yīng)予修正。
（6）“單位”責(zé)任。《民法通則》第一百三十三條第二款規(guī)定：“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”，對“但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”如何理解，有兩種不同見解，其一認(rèn)為單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，其二則認(rèn)為單位不負(fù)賠償責(zé)任。⑥就法條的解釋來看，第二種觀點(diǎn)顯然不妥。因?yàn)閷τ诓蛔悴糠�，如不分何種情況，單位監(jiān)護(hù)人都不負(fù)賠償責(zé)任，則已失去其存在的意義，明顯違背設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的目的；且違反了與第一款的結(jié)構(gòu)體系，因在未成年人無財(cái)產(chǎn)時(shí)，單位監(jiān)護(hù)人無論有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而在未成年人有財(cái)產(chǎn)時(shí)，置未成年人財(cái)產(chǎn)之多少、單位有無過錯(cuò)等情況于不顧，直接免責(zé)，顯然不合事理，違背了法律平等原則。從法律的發(fā)展來看，該但書即第一種觀點(diǎn)也失去了其存在的基礎(chǔ)。依《民法通則》第十六條擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的單位有：未成年人的父母所在單位、未成年人所在地的村民委員會、居民委員會或民政部門。依《民法通則》制定時(shí)即一九八六年的情形，我國實(shí)行嚴(yán)格的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，私法關(guān)系公法化，單位局限于國營或集體單位，具有準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，由其充認(rèn)未成年人的監(jiān)護(hù)人，承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，勉強(qiáng)還可以。但自一九八八年和一九九三年兩次修憲，國家的經(jīng)濟(jì)模式已改為市場經(jīng)濟(jì)，單位的形式也多樣化，有國有、集體、合資、外資和獨(dú)資等多種形式，“單位”這個(gè)概念的外延與內(nèi)涵已發(fā)生根本的變化，則統(tǒng)一規(guī)定由未成年人的父母所在單位充當(dāng)監(jiān)護(hù)人顯然不合社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，由單位監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，也違背了與第一款的邏輯關(guān)系。再次，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的單位，一般具有國家機(jī)關(guān)、自治團(tuán)體的公共性質(zhì)，體現(xiàn)了其管理公共事務(wù)，保障社會秩序的功能。但在監(jiān)護(hù)人的資格上面，仍為民事關(guān)系，其與一般自然人監(jiān)護(hù)人是平等的，也即他們在享有的權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)上面應(yīng)是平等的，無特別區(qū)分的理由。最后，一概令單位監(jiān)護(hù)人負(fù)全部責(zé)任，等同于社會保險(xiǎn)制度，對受害人的保護(hù)較為有利，但與單位本身的職責(zé)相去甚遠(yuǎn)，且縱令民政部門對此類損害承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，單純就事論事來說，因其本身具有社會救濟(jì)的職責(zé)，也難謂欠妥，但就社會整體而言，如一國之國力尚未達(dá)到可對全部損害進(jìn)行保險(xiǎn)的程度，則民政部門區(qū)別于因未成年人的行為受到損害與其他原因所致?lián)p害，而優(yōu)先對前者作出社會保險(xiǎn)，應(yīng)有一個(gè)憲法上的價(jià)值衡量和正當(dāng)理由，方可為此，否則，將違背憲法上的人人平等的原則。顯然，我們并沒有看到這么一個(gè)正當(dāng)理由。
四 結(jié) 語
綜上所述，本文對規(guī)范未成年人侵權(quán)責(zé)任的思路為：I.無民事行為能力的未成年人不法造成他人損害的，由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。限制民事行為能力的未成年人不法造成他人損害的，以行為時(shí)有識別能力為限，與其監(jiān)護(hù)人負(fù)連帶賠償責(zé)任。未成年人無識別能力的，由其監(jiān)護(hù)人負(fù)賠償責(zé)任。II.監(jiān)護(hù)人如能證明其已盡監(jiān)護(hù)義務(wù)或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害的，監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)前項(xiàng)所規(guī)定的責(zé)任。III.受害人如不能依前二項(xiàng)的規(guī)定受損害賠償?shù)�，法院可因其申請，根�?jù)未成年人、監(jiān)護(hù)人和受害者的經(jīng)濟(jì)狀況、加害行為的種類和方法、未成年人識別能力的欠缺程度、受害人過失的有無及輕重和受害人是否已得有保險(xiǎn)金等情況，判令未成年人或其監(jiān)護(hù)人為全部或部分損害賠償。IV. 監(jiān)護(hù)人依第一、三項(xiàng)為損害賠償后，對為侵權(quán)行為的未成年人有求償權(quán)。V. 因合同而負(fù)有監(jiān)督未成年人義務(wù)的人，與監(jiān)護(hù)人負(fù)同樣的賠償責(zé)任，但其賠償責(zé)任范圍應(yīng)受合同可預(yù)見性規(guī)則的限制，且受害人不得依第三項(xiàng)請求其負(fù)賠償責(zé)任。
①王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊 第147頁中國政法大學(xué)出版社1998年版
②史尚寬 《債法總論》第114頁 中國政法大學(xué)出版社2000年版
王澤鑒 《侵權(quán)行為法》第277頁 中國政法大學(xué)出版社2001年版
③梅仲協(xié) 《民法要義》第191-192頁 中國政法大學(xué)出版社1998年版
④梁慧星 《民法解釋學(xué)》第266-279頁 中國政法大學(xué)出版社2000年版
⑤王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊 第157頁 中國政法大學(xué)出版社1998年版
⑥王利明 《民法 侵權(quán)行為法》第506頁 中國人民大學(xué)出版社1993年版
