[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱14877次
從本案看電子證據(jù)的法律效力
李居鵬
一、案情簡介
北京某商貿(mào)公司在網(wǎng)上設(shè)立“8848 網(wǎng)站”，并設(shè)有網(wǎng)上購物交易平臺，客戶可通過電子訂單、電子郵件等與其建立買賣關(guān)系。上海某科技發(fā)展公司系“8848 網(wǎng)站”的客戶，于2000 年8月與商貿(mào)公司曾通過電子郵件形式，就“以網(wǎng)上儲值形式?jīng)_抵貨款”達(dá)成過協(xié)議。去年8月，科技公司向“8848 ”訂購各類電腦產(chǎn)品價(jià)款70余萬元，但科技公司在收取電腦后沒有按約付款，訴訟烽火由此點(diǎn)燃。
一審法院經(jīng)審理，判決科技公司全額支付商貿(mào)公司貨款70萬余元。科技公司不服，認(rèn)為自己與商貿(mào)公司已經(jīng)協(xié)議確認(rèn)，可以用14萬余元的網(wǎng)上儲值抵扣貨款。該公司在公證處的監(jiān)督下，從互聯(lián)網(wǎng)上調(diào)取了有關(guān)電子訂單、電子郵件，提出上訴。
二審法院認(rèn)為，科技公司提供的電子郵件，客觀真實(shí)地反映出雙方就結(jié)算問題達(dá)成的協(xié)議。電子郵件是我國《合同法》允許采用的訂立合同的形式之一，電子郵件通過互聯(lián)網(wǎng)傳到當(dāng)事人后，不能進(jìn)行更改，足以證明雙方的協(xié)議成立。最后，一中院改判科技公司支付貨款人民幣55萬余元。
隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，人們在日常生活和經(jīng)濟(jì)往來中正越來越青睞于通過電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳遞信息，人類正步入電子時(shí)代。相應(yīng)地，由于計(jì)算機(jī)操作人員的行為或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)方面的原因，電子數(shù)據(jù)易被截收、刪改等，電子數(shù)據(jù)的“廬山真面目”很容易被破壞。因此，電子證據(jù)給法律界帶來了一系列的挑戰(zhàn)，司法實(shí)踐中面對的核心問題就是對電子證據(jù)的真實(shí)性審查。本文擬就司法實(shí)踐中如何認(rèn)定電子證據(jù)的效力談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。
二、電子證據(jù)概述
1、電子證據(jù)的含義
所謂電子證據(jù)，又稱計(jì)算機(jī)證據(jù)，指借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。電子證據(jù)存在廣義和狹義之分。廣義的電子證據(jù)是指“以存儲的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計(jì)算機(jī)證據(jù)”。狹義的電子證據(jù)，“是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物”，或“是以通過計(jì)算機(jī)存儲的材料和證據(jù)證明案件事實(shí)的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)”。本文采狹義電子證據(jù)說。
2、電子證據(jù)的特點(diǎn)
（1）電子證據(jù)的脆弱性。主要是指電子證據(jù)易倍篡改而不留痕跡。電子數(shù)據(jù)是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質(zhì)上的，這一特性決定了電子數(shù)據(jù)可被輕易改變或刪除，只要存儲介質(zhì)上的電磁或光信號等物理形式發(fā)生變化其代表的電子數(shù)據(jù)便會發(fā)生根本的變化，且這種變化從理論上說將因?yàn)閿?shù)字信號的非連續(xù)性而既不可逆轉(zhuǎn)又了無痕跡。
（2）電子證據(jù)的混雜性。不同來源、不同所有者的電子數(shù)據(jù)可同時(shí)存儲于同一個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中，從而事先資源共享。但相應(yīng)地，這些電子數(shù)據(jù)被他人非法獲知、利用或篡改的可能性也大大增加；當(dāng)事人在尋找、收集電子數(shù)據(jù)時(shí)面臨權(quán)限問題將可能無法搜集。
（3）表現(xiàn)形式的特殊性。電子證據(jù)必須依賴計(jì)算機(jī)等機(jī)器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，其內(nèi)容的實(shí)質(zhì)是儲存在電腦中或其他磁性材料中，如芯片、光盤、磁盤、優(yōu)盤等。同時(shí)，電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式?jīng)Q定了它能夠無限制地、快速地復(fù)制，且每個(gè)復(fù)本與正本之間也沒有任何差異。
（4）電子證據(jù)的準(zhǔn)確性。電子證據(jù)的產(chǎn)生、儲存和傳輸，都是以計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等為依托，離開了高科技含量的技術(shù)設(shè)備，電子證據(jù)就無法保存和傳輸。電子證據(jù)很少受主觀因素的影響，能夠避免諸如證人證言的誤傳、書證的誤記等傳統(tǒng)證據(jù)的一些弊端。如果沒有外界蓄意篡改或差錯(cuò)的影響，電子證據(jù)能夠準(zhǔn)確地存儲并反映案件有關(guān)情況。電子證據(jù)的準(zhǔn)確性決定了其表現(xiàn)形式的客觀性，因而具有較強(qiáng)的證明力。
就本案而言，原告充分把握了電子證據(jù)的相關(guān)特點(diǎn)，在電子訂單和電子郵件等電子證據(jù)尚未被篡改或刪除之前，及時(shí)采取了相應(yīng)行動，通過公證方式及時(shí)保全了相關(guān)證據(jù)，才使自己掌握了案件的主動權(quán)并最終勝訴。
三、當(dāng)事人如何就電子證據(jù)進(jìn)行有效舉證
首先，當(dāng)事人在日常商務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)對電子郵件及相關(guān)設(shè)備進(jìn)行妥善保存和管理。用于商務(wù)活動的電腦應(yīng)該專人專用，以免泄漏商業(yè)秘密，或重要文件被誤刪除等。在發(fā)送郵件時(shí)，盡可能采取加密郵件的方式，最起碼有關(guān)內(nèi)容應(yīng)單獨(dú)做成文件并加密，而密碼用其他方式告訴對方。在收發(fā)郵件的軟件中，最好是以一個(gè)商務(wù)項(xiàng)目或某個(gè)生意伙伴建立一個(gè)專用的子文件夾，便于查找相關(guān)內(nèi)容，也不易被誤刪。對于重要的郵件，應(yīng)當(dāng)另外備份。重新安裝電腦系統(tǒng)前應(yīng)當(dāng)備份出所有的郵件。重要事項(xiàng)可按傳統(tǒng)方式做成正式文件，再通過掃描等方式做成圖片文件傳送，這樣不易被改動。
其次，在訴訟之前，當(dāng)事人可以請公證機(jī)關(guān)做出公證文書。《民事訴訟法》第67條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。現(xiàn)在電子證據(jù)如電子郵件、互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)頁，不少公證機(jī)關(guān)已開展了相關(guān)的公證業(yè)務(wù)。比如電子郵件的公證，當(dāng)事人只需要將自己的電子信箱的地址、密碼告之公證人員，由公證人員親自上互聯(lián)網(wǎng)，并下載或打印出該電子郵件，封存后交法院。網(wǎng)頁公證也基本相同。根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)公證的法律事實(shí)或文書，法院應(yīng)當(dāng)采納，并給予了較高的證明力。因?yàn)椋话愦鎯υ诖笮凸簿W(wǎng)站如上海熱線、新浪網(wǎng)、YAHOO上的電子郵件，從技術(shù)上講，被篡改的概率極小。
第三，申請鑒定或申請專家證人。如果上述方法都不足以解決問題，而該電子證據(jù)又恰恰是案件定性的主要證據(jù)，則當(dāng)事人可以申請法院請有關(guān)單位專家做鑒定。從該電子證據(jù)的聲稱、傳輸、儲存環(huán)境的可靠性，是否可能篡改等方面請專家給出專家鑒定意見。據(jù)了解，目前我國沒有權(quán)威的電子證據(jù)的鑒定機(jī)構(gòu)和相關(guān)的管理辦法。因此，嚴(yán)格地講在電子證據(jù)方面還沒有符合民事訴訟法要求的法定鑒定部門。但是，民事訴訟法同時(shí)規(guī)定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定鑒定部門鑒定。因此，如果電子證據(jù)的真實(shí)性成為雙方當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)和案件事實(shí)的關(guān)鍵，法院可以聘請如上海市公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處等有關(guān)單位的專家，請他們就此問題提出專家鑒定意見。然后，由法官以電子證據(jù)出發(fā)結(jié)合案情，如以往交易習(xí)慣，對該電子證據(jù)作出認(rèn)定。
本案中，原告可以說基本做到了以上要求。首先，原告妥善保存了與被告的日常交易記錄，沒有刪除或保管不善丟失，為后面的公證保全奠定了證據(jù)基礎(chǔ)，接著原告對相關(guān)證據(jù)采取了公證保全，為二審勝訴提供了主要證據(jù)依據(jù)。但是，原告在本案中也有尚待改善的地方，那就是公證保全電子證據(jù)應(yīng)該在起訴前進(jìn)行而不是等敗訴后進(jìn)入二審才采取。因?yàn)槿绻桓嬗幸鈿缱C據(jù)的話，在原告訴訟后，被告即可通過篡改或銷毀相關(guān)電子交易記錄的方式來毀滅證據(jù)，這是由電子證據(jù)的特點(diǎn)所決定的。因此，本案原告勝訴具有一定的偶然性。
四、人民法院應(yīng)如何審查電子證據(jù)的法律效力
證據(jù)一個(gè)重要的特性就是真實(shí)性，首先要審查證據(jù)本身的真實(shí)性，在此基礎(chǔ)上才可以用真實(shí)的證據(jù)判斷事實(shí)，如果證據(jù)本身的真實(shí)性得不到保證，則事實(shí)的真實(shí)性也無法得到保證。如前所述，電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方就在于，它可能被專業(yè)人士不留痕跡地修改。其他的證據(jù)，比如一般的書證，如果被修改，都會留有容易察覺的證據(jù)。由于電子證據(jù)易被刪改、偽造，法院在審查電子證據(jù)的法律效力時(shí)，需要結(jié)合電子證據(jù)的技術(shù)特征及其他相關(guān)證據(jù)審查電子證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性及其證明力，主要注意審查以下問題：
1、查明發(fā)件人的真實(shí)身份，即發(fā)件人與案件的當(dāng)事人或其他有關(guān)人員是否為同一人。電子郵件所載明的收、發(fā)件人名稱、地址，由用戶帳號和服務(wù)器名稱構(gòu)成，（其格式一般為XXXXXX@XXX.com，@符號前的文字表示用戶帳號，@符合后表示提供郵件服務(wù)的服務(wù)器名稱。）用戶帳號是由用戶向其選定的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商（ISP）提供有效的身份證明，并在網(wǎng)上填寫登記表（包括選定帳號和密碼），經(jīng)服務(wù)商審核認(rèn)可后，用戶接入互聯(lián)網(wǎng)。如果可查證向郵件服務(wù)商處提取用戶的登記資料真實(shí)，便可查證發(fā)件人身份，在沒有其他相反證據(jù)情況下，可以認(rèn)定電子郵箱的申請人就是電子郵箱的使用人。但是，目前有些網(wǎng)站向用戶提供免費(fèi)郵箱服務(wù)，并沒有嚴(yán)格審查用戶的真實(shí)身份，法院僅憑郵件服務(wù)商提供的用戶登記資料尚不能查明發(fā)件人的真實(shí)身份。除非當(dāng)事人事前明確約定，事后明確認(rèn)可，或者有其他證據(jù)印證電子郵件使用人的身份，法院就不能認(rèn)定發(fā)件人的真實(shí)身份，即不能確認(rèn)電子郵件的證據(jù)效力。
2、查明電子郵件的內(nèi)容（正文及附件）的真實(shí)性。首先審查分析電子郵件的源代碼，源代碼中載有發(fā)出郵件的服務(wù)器IP地址和發(fā)出時(shí)間、發(fā)件人的郵箱地址和隨機(jī)ID、收件人的服務(wù)器IP地址和收到時(shí)間等內(nèi)容，其中發(fā)件人的郵箱地址、收件人的郵箱地址和隨機(jī)ID都是事先在收發(fā)郵件的軟件中已設(shè)定的數(shù)據(jù)，不受當(dāng)事人主觀意志左右，法院對這些內(nèi)容一般可予認(rèn)定，但郵件載明的發(fā)件時(shí)間是發(fā)件人所使用的電腦上的時(shí)間，電腦時(shí)間可以人為改動，故該發(fā)件時(shí)間一般不能認(rèn)定為發(fā)件的準(zhǔn)確時(shí)間，僅可作參考。由于電子郵件在轉(zhuǎn)化為可讀狀態(tài)的過程中易被刪改，法院審查電子郵件載明的正文及附件的真實(shí)性，需綜合發(fā)件人、收件人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的資料，委托有關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定，審查有無刪改的蛛絲馬跡，并結(jié)合案件的其他證據(jù)進(jìn)行審查，看其他證據(jù)能否印證電子郵件的內(nèi)容，進(jìn)行綜合認(rèn)證，否則，單一的電子郵件很難成為定案的依據(jù)。如果貿(mào)易中，當(dāng)事人通過獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)如電子認(rèn)證中心等轉(zhuǎn)存數(shù)據(jù)，進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，則這類中介提供的電子數(shù)據(jù)具有較高的證據(jù)效力，一般可以單獨(dú)作為定案的依據(jù)。
3、審查電子證據(jù)的生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)和傳送環(huán)節(jié)。審查電子證據(jù)的生成環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)和傳送環(huán)節(jié)就是通過審查數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)和保存的過程和方式來判斷電子證據(jù)被修改的可能性是否存在。這部分內(nèi)容涉及專業(yè)知識，因此具體如何審查筆者在此不加論述，而主要說明一些程序性問題。在實(shí)質(zhì)審查階段，需要通過專家鑒定的方式來完成。因此專家的中立性很重要。什么樣的機(jī)構(gòu)可以肩負(fù)起審查電子證據(jù)的任務(wù)？筆者認(rèn)為審查電子證據(jù)的真實(shí)性和醫(yī)療糾紛中判斷是否構(gòu)成醫(yī)療事故一樣，可以建立專家?guī)欤僧?dāng)事人申請，再由專家進(jìn)行審查。當(dāng)然，最終的決定權(quán)在法官手中，對于專家審查的結(jié)果法官也需進(jìn)行判斷，從而最終確定電子證據(jù)的真實(shí)性。
五、立法建議
雖然目前審判實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了大量的電子證據(jù)，而且法院實(shí)踐中也都承認(rèn)電子證據(jù)的可采性，但是，電子證據(jù)在訴訟法中的地位還是沒有具體明確，比如究竟是將電子證據(jù)視為書證、視聽資料還是單獨(dú)的一種證據(jù)類型，法律沒有明確。此外，審判實(shí)踐中還有一些法官對電子證據(jù)抱有歧視心理，只要對方當(dāng)事人否認(rèn)的一概不予以認(rèn)定，這就要求法官樹立對電子證據(jù)的非歧視意識。等等。這些都需要在將來的立法中加以解決。具體而言，可以從以下方面入手：
一是利用法律解釋技術(shù)加強(qiáng)現(xiàn)行法的法律解釋工作，彌補(bǔ)現(xiàn)行法的局限性，理論上提出的將電子證據(jù)視為書證或者視聽資料等類證據(jù)的觀點(diǎn)即是適例。二是通過適當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦颍瑢㈦娮幼C據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類并對其應(yīng)用規(guī)則進(jìn)行預(yù)先設(shè)定。對于前一途徑，學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)深度的論證，執(zhí)法實(shí)踐亦有部分案例的處理體現(xiàn)了這一思路，這是解決當(dāng)前實(shí)踐之急需的有效辦法。這就要求我們加快電子證據(jù)的立法步伐。
（李居鵬 上海市嘉華律師事務(wù)所律師，聯(lián)系電話021-22817315）
