[ 張百忠 ]——(2010-1-8) / 已閱33404次
裁決性思維對中國公證業的影響
張百忠
以形成有約束力的法律決定為任務的裁決性思維模式彌漫在我們的法律文獻和法學教育中。它或明或暗地處在我們的思維之后，支配著我們對具體法律事務的處理方式以及對處理結果的評價和表達方式。它使公證總是在竊取的前提下論說公證，并使公證理論總是處在“地心說”時代。由于這一原因，公證領域中解放思想的任務特別繁重。本文將主要以法律行為公證為典型，試圖在公證行業中發現這種思維模式的影子，以便清洗我們的公證概念圖式，使描述公證的概念與法律職業者中通行的概念圖式相融貫，使對公證的描述能真正顯示公證的本來面目。【1】
裁決性思維的典型
裁決性思維模式的典型是法院的審判活動。我們可以法官審理民事訴訟案件為范式，大致描述一下裁決性思維方法和工作方法：法官的思維和工作是圍繞原告的訴訟請求展開的。原告進行訴訟的目的旨在由法院確認或支持其以訴訟請求方式表達的對特定法律后果的追求或期待。訴訟請求大致確立了法官在個案中的任務，這一任務目標形成了法官關于法律適用的前理解,法官在這一前理解的引導下，確立一些階段性的工作目標和過程，這些目標和過程之間也許沒有涇渭分明的界線，但我們還是可以標記出它們的中心：
一、事實發現。事實構成決定著法律后果，是判斷法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事實總是先于法官的介入的而存在，法官沒有機會直接體驗這些在先的事實，他只能借助那些現存的能夠承裁和標志事實存在的形式化的證據，根據事物之間的邏輯聯系，根據自已的經驗推斷事實的狀況。這種借助形式化的證據和已知的知識片段發現未知的事實或斷定待定事實的思維方法被稱為證據裁判原則。
二、法律發現。雖然法律后果如影隨形地伴隨法律事實而存在【2】，但是法律后果與事實構成之間的關聯性是借助人造的法律規范而實現的。一方面，同一內容的法律后果可以由不同的法律規范規定的不同的事實構成引起，另一方面，同一事實構成也可以由法律規定不同的法律后果。因此法律發現有兩個路徑，其一圍繞訴求的法律后果檢索法律規范，其二是圍繞已證立事實的每個因素或要件檢索法律規范。
三、形成裁決意志。法官必須對當事人的訴求作出回應，回應當事人的訴求并不是機械地支持或否決當事人的訴求，回應的實質是在經審理查明的事實基礎上，根據所適用的法律規范，代表國家對當事人之間的權利義務爭執進行決斷，以國家意志的形式確認權利義務的內容。這種意志與當事人的訴求相關聯，但又獨立于當事人的訴求和意志。
四、裁決意志的表達。裁決意志是以判決書或裁定書的形式表達的。裁決意志借助特定的表達方式公開化和客觀化并成為可供評價的東西。表達的功能不只是公開法院代表國家作出的權利義務分配決定，而且還要借助這種客觀化的表達形式說服當事人必須服從這一決定。因此，裁決文書不僅要公開法院確認的權利義務的內容，而且要公開賴以確立這些權利義務的事實根據和法律規范。由于裁決內容具體地決定了當事人權利義務和利益得失，因此裁決的事實根據必須是經證立真實的，確切的和可靠的。
因此，裁決性思維的基本任務是形成具有約束力的決定，基本的思維路線是從事實發現到法律發現再到法律后果確定。由于裁決內容是裁判者代表國家表達的意志，不僅當事人必須服從，而且具有對世效力和公信力。因此，裁決必須建立在確切的事實之上，事實必須建立在形式化的證據之上，構成了評價裁決正當性的基本標準和表達方式。
裁決思維影響公證的原因
法治社會的一個基本理念是法院對特定法律事件引起的法律后果擁有最終決斷權。因此以裁決為中心的思想方法及由此形成的裁決性思維模式對以權利義務分配為內容的各種公務性活動有著廣泛而深遠的影響。但裁決性思維方法有其特定的適用領域，超出其相應的適用領域和適用條件運用裁決性思維處理問題就可能引起很多不良后果，甚至引起混亂。公證活動也在很大程度上受裁決性思維模式的影響，有些影響是我們有意識自覺地運用裁決性思維的結果，有些則是思維活動中的無意識假定的結果。
裁決性思維影響公證工作的原因和機理比較復雜，以下幾個方面是比較突出的。
一是機構性質的影響。公證工作恢復后相當長的一個時期內，我國的公證機構都屬于行政機關，公證活動被當作行政行為，即當作意志表示行為處理。不加區別地運用裁決性思維模式的要素、方法以及行政程序正義理念評價公證活動實際確立了一種標準，導致公證活動有意識地按照裁決活動的思想方法和工作模式安排公證程序。一旦裁決性思維模式的教條以權威的方式在公證程序中得以確立，就很容易引起這種思維方法和工作模式在公證活動中全面適用。
二是以過去事實為證明客體的發現類公證業務曾占主導地位的影響。我國公證制度在改革開放初期得以恢復重建，在很大程度上應歸因于對外開放政策的急迫切需要。涉外公證業務在很長一個時期內在我們的公證業務中占據主導地位，甚至在一些社會經濟欠發達地區的公證處至今仍然以涉外公證為主導業務，而以法律行為等當前事實為證明客體的體驗類公證業務相對較少。一般來說，涉外公證業務證明的客體主要是那些過去的事實，比如自然人的出生、學歷、婚姻、親屬關系等。對這些過去形成的事實的證明，無法通過直接體驗事實本身來發現和確認其真實性，因此必須借助先在的形式證據進行推導判斷，才可以發現事實的真相。這種認識事物的方法其實就是訴訟活動中的形式證據判斷方法。可以說，以過去事實為證明客體的發現類公證業務，構成了裁決性思維運用于公證活動的實踐基礎，它驗證了裁決性思維模式在公證活動中的適用性。另一方面，這種發現類公證在特定歷史條件下的主導地位造成一種假象，導致公證程序的總體設計以能夠正確適用于這種居于主導地位的公證活動為范式，造成只能適用于某些典型對象的原則和規范不加區分地適用于各種對象。事實上，以可體驗事實為客體的體驗類公證與以過去事實為客體的發現類公證的相似類性充其量只是一種家簇相似性，兩者之間存在著實質性的區別。【3】
三是受必須公證制度理論的影響。中國的公證制度大體上導源于西方大陸法系國家的公證制度。這種公證制度理論認為，法律行為方式上的強制，是國家對私法自治最為柔和的干預。【4】對那些具有重要影響的私法行為進行公證形式上的強制，不僅有利于保全證據，更能使當事人獲得公證人的咨詢幫助，從而維護法律關系的安定和社會國的和諧，【5】實現國家意志對存在于人類之中的理想關系的塑造。因此不動產法、繼承法、親屬法等領域內的重要法律行為一般都必須經過公證才能產生法律效力。法律規定的必須公證事項是這些國家公證制度賴依存在的基礎，也是公證服務的主要領域。這種制度背景下，公證人的評價和判斷對法律行為的實施起著決定性的作用，并在生活關系的構建和塑造中享有決定性的權力。建基于必須公證事項上的種種論說，會借助公證文化的傳播進入我們的思維，影響甚至控制我們的觀念和思想表達。
四是受思維規律的影響。裁決性思維方法是各種法律方法論的核心內容，我們的法學教育致力于使法律職業者掌握發現事實和法律的方法，以形成公正的法律決定。可以說，正確運用裁決性思維處理各種具體的法律問題是每一個法律職業者的基本技能。誠然，裁決性思維必須以裁決性工作目標為適用前提，但是由于這種思維模式是長期專門教育和培訓形成的，因此這種思維模式的運用本身也會無意識地為自己假定其適用的前提。正象英國哲學家維特根斯坦論述的那樣，“我們的種種思想進入確定的程序后，我們就會自動地從一個思想轉入另一個我們依據技巧而學到的思想……。使人們按照教條進行思維所產生的后果，（大概采用某種圖式命題的形式）是非常奇怪的。我并不認為這些教條左右了人們的看法，而是認為它們絕對地控制了一切觀點的表達方式。人們將生活在絕對的、露骨的專制統治之下，盡管還不能說他們不自由”【6】。由于這種原因，在法律實施領域中居于支配和評價地位的裁決性思維方式很容易成為公證人的參照物，無意識地以它為藍本指導自己的活動，假定自己的任務目標和意志的效力，適用裁決活動的思維路線、概念設置、推理原則和方式，以及工作結果的評價標準，就好像公證活動只不過是由不同于法院這一主體進行的裁決活動。
公證活動的裁決性
裁決性思維主要借助一個默許的預設作用于公證活動。公證理論中許多論證和概念構建，公證制度中的許多安排和規范設計，公證實踐中的許多具體要求都或明示或隱含地以這一預設為支撐點和前提。這一默許的預設可以大致概括為：公證證明是公證機構代表國家做出的意志表達或決定。
的確，有些公證活動，比如賦予債權文書以強制執行效力的公證、繼承權公證可能存在這種表意性，但對絕大多數公證業務來說，是否存在這種表意性則是殊成疑問的。公證活動是否具有表意性或哪些公證活動具有表意性，是由一個國家賦予公證制度什么樣的性質和職能決定的。對必須經過公證才能產生法律效力的法律行為來說，公證不僅要賦予法律行為的存在以證據上的公證性質，還要賦予法律行為本身以法律效力，即宣告這一法律行為所表達的意思符合國家的意志。在這種公證職能定位下，公證人對法律行為效力的判斷對當事人期待效果的實現具有決定性影響，可以認為這種公證證明具有某種表意性或決定性。
但對不以公證為形式要件的法律行為來說，即對于任意公證事項來說，認為公證證明具有表意性是很成疑問的。由于公證并不構成這種法律行為的形式要件，因此是否經過公證以及公證人對法律行為效力的主觀評價和判斷對行為的效力形成和實施均不能產生決定性影響。也就是說，這種法律行為效力不可能是由公證人賦予的，它游離于公證人的意志之外。法律行為公證所能產生的效果不是賦予法律行為以法律上的效力，它只是賦予行為的某些根本構成要件以證據上公證性。
事實糾紛、證明利益、證明權、證明職能
裁決性思維對公證的影響的表現形態多種多樣，程度上有深有淺。在理論上，把公證的證明職能與咨詢職能相混淆，在很大程度上與裁決性思維的影響是分不開的。法律上處理的糾紛實質都是法律后果的糾紛，發生糾紛的原因有兩種情況，其一是事實不明，其二是規范性前提沖突。
權利義務上的爭議實質上是具體法律后果的爭議，而且大多數的爭議都是因事實不明引起的。對理性地確定某一具體法律后果來說，事實構成是一個決定性的力量或因素。能夠引起法律后果的事實往往都存在于特定的時間和空間中，處于真偽不明的狀態，公認公知的、自明的事實是比較少見的。因此，事實的易于識別性和可證明性，不論是對于法律交易來說，還是對于行政決定和司法活動來說都是一種實實在在的利益。【7】公證制度的一項根本職能是提供證明利益，這就是公證的證明職能。無論是認證性質的公證制度，還是準司法性質的公證制度，都必須以能夠為社會提供證明利益為其存在的前提。
證明職能是公證人的權力，它的任務是由公證確認法律事實，借助公證文書的形式賦予特定法律事實以公證性質，即使之易于識別和可資證明。事實的實有狀態是唯一的，但對同一事實的語言表達卻是多種多樣的，同一事實因不同的表達而呈現出不同的事實圖式，它構成了法律適用的對象。因為法律無法直接適用于事實本身，而只能適用于已經用適當言語表達的言詞事實。【8】一方面，要適用法律，就必須首先確定什么樣的言詞事實準確反應了客觀實有的，另一方面，我們又必須借助先在事實的各種表達發現事實的實有狀態。這就要求法律賦予某種表達以優先適用性，即賦予某種事實判斷和表達以確定的影響力。由此，這種判斷和表達活動成為一種職權，這種職權活動產生的是有確定力的事實圖畫，在確定法律后果時，它優先于其它形式的事實圖畫。我們把這種事實表達對實有事實的顯示功能稱為證明，把這種事實表達對實有事實的確定力稱為證據的公證性，把這種證據的公證性質對適用法律的執法者選擇證據的約束力稱為公證的效力。之所以要賦予這種約束力，是因為事實存在于執法者的意志和經驗之外，超越了裁量權的能力極限。如果說事實本身構成了對裁量權的約束，那么我們也就可以說這種證明職能構成了對裁量權的約束。
因此我們說，公證的證明職能不僅為社會提供證明利益，同時還賦予證據以法律上的效力，即法律規定的影響力。但是，這種法律效力并不淵源于公證人的意志，而是淵源于事實本身的決定力。因為在這種意義上，證明結論實質上是通過公證人對事實過程的體驗形成的認識上的結果，而不是公證人代表國家做出的意志決定。雖然，認識結果的形成和表達并不排除公證人判斷和表達方式選擇的主觀性，甚至也不排除表達事實時對法律適用的前理解，但是，它卻根本上排斥公證人的主觀意志，就是說，公證人的對事實的表達的必須受制于客觀實有，并有義務使其以特定言詞表達所顯示的事實圖畫符合客觀的實有。“表達是由作為多的世界給予作為一的世界的禮物”。【9】公證人借助表達使活生生的事實確定化，并享有一種影響法律后果的權力。行使這一權力并不需要借助特別的手段和技能，它需要的只是執業上的誠實性保障。
法律糾紛、咨詢利益、咨詢職能、咨詢義務
權利義務發生糾紛的另一個原因是根據不同的規范性前提推導法律后果。一方面，同一事實構成根據不同的法律規范會引起不同的甚至相反的法律后果，不同的人對適用同一法律規范時也會有不同的理解，因此事實構成與法律后果之間的關系并不都是自明的。另一方面，雖然推定具有相應行為能力的行為人知道或應當知道已經正當程序制定和公布的法律，【10】但是由于法律本身的復雜性和社會分工的細化，未經專業學習的人并非實際知道應當適用于其實際行為的法律規范的內容。實際支配行為人以及指導其預測法律后果的規范性力量往往并不是一個國家已經公布的法律條文，而是一些流行的習慣，觀念，個人經驗等等。【11】這些實際發生作用的規范性力量，有時會與國家借以塑造和維護理想的社會關系的法律規范相沖突。人們在根據不同的規范，或根據對規范的不同理解推導法律后果時就會引起權利義務的爭執，造成義務人不能自覺履行義務，權利人不行順利實現權利，進而使生活關系處于不和諧狀態。
雖然司法職能最終可以決斷這些爭執，但由于法官用于調整權利義務爭執的規范并不是行為時實際發生規范和指引作用的規范，這就使當事人的權利義務受制于一種溯及既往的力量，即受制于當事人事先并知道的規范以及對這種規范的職業化理解。【12】，當事人根據一般的法律觀念、習慣、經驗所期許的行為后果，與作為法律職業者的法官根據書本上的法律規范推演的行為后果的反差，既是很多當事人不服從判決的心理根源，也是公證咨詢職能產生和存在的一個根本理由。
法律規范的預測和指引功能的實現需要一種專職人員，借助他們法律規范得以從書本中活生生地走入實際生活過程，直接影響生活關系的構建，這不僅關乎社會關系的和諧，更關乎法律的實施正義。這種專職人員的職能是借助當事人以文字語言、肢體語言等各種方式的意思表達，發現當事人期許實現的效果，評價這些期待實現的效果是否符合法律的精神，為實現這些效果提供法律上的方法。因為法律不僅作為行為的規范而存在，同時還作為安排和處理生活關系的方法倉庫而存在。【13】他們提供的建議、指導、評價等咨詢意見即便不具有法律上的強制力，但對當事人來說卻是一種實實在在的利益，它很大程度上減除了當事人預測法律效果時的負擔和焦慮，提高了人們履行義務的自覺性，也在一定程度上消減了因事后判決產生的溯及既往的影響力。因此向當事人提供咨詢利益本身就足以構成一項獨立的職能，實際履行這項職能不僅有律師，還有公證人。國際拉丁公證聯盟前任主席、德國公證人赫爾姆•費斯勒指出，中立原則和咨詢原則是拉丁公證的兩大支柱。【14】履行這項職能并不需要國家特別授予的權力，它需要的是專業智識，因為他們提供的不是法律上的效力，而是專業上的權威性，他們通過影響人的思想而規范人的行為。
證明職能與咨詢職能的可分離性
通過以上分折，我們發現公證的證明職能與咨詢職能的區別是明顯的。證明職能是公證的職權，它產生有約束力的事實表達，使公證人表達的言詞事實成為確定法律后果的優先證據，它減輕了證據選擇和事實發現的負擔。不論這種言詞事實引起的法律后果是積極的還是消極的，甚至，不論這種言詞事實代表的法律行為是合法的還是不合法的，它所產生的證明利益都具有獨立的法律價值。
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