[ 何淑梓 ]——(2009-12-21) / 已閱18451次
中藥品種保護權性質之探析
何淑梓
摘要：對中藥品種保護權的性質，學界與實務界的認識一直存在分歧，因此給司法實踐和理論研究帶來障礙。明確中藥品種保護權的性質是清除這些障礙的關鍵。本問從分析“中藥品種保護權”不正當競爭糾紛案入手，分析現有的不同觀點，最后對中藥品種保護權的性質進行界定。
關鍵詞：中藥品種保護權；知識產權；性質
中藥品種保護權至今尚無確切的定義，根據《中藥品種保護條例》可以將其理解為,取得生產藥品資格的企業,對中藥進行開發研究,經過臨床實驗,取得確切的療效,依法向國家衛生部門申請,確定藥名、處方、生產標準、生產技術后,國家衛生部門授予《中藥品種保護證書》,由取得證書的藥品企業進行該中藥品種的生產,其他企業不得生產同一中藥品種的權利。中藥品種保護權在保護中藥品種，改善企業間的無序競爭，促進中藥產業的現代化、集約化和規模化方面上發揮了中藥作用，但由于理論界與實務界對該權利性質理解不一，以至于出現司法實踐中法律適用混亂的困境，這必不利于對中藥品種進行有效保護。因此明確中藥品種保護權的性質是完善中藥品種保護制度，消除中藥品種保護的障礙的必然之舉。
一、問題的提出
一直以來學界對中藥品種保護權的性質都存在分歧，由此導致司法實踐中法律適用前后迥異的尷尬局面。海南亨新藥業有限責任公司蘇江蘇鵬鷂藥業有限責任公司侵犯“中藥品種保護權”不正當競爭糾紛案，就是這種分歧在司法實踐中的反映。
2003年海南亨新藥業有限公司（下稱亨新公司）發現其所生產的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期間，被江蘇鵬鷂藥業有限公司（下稱鵬鷂公司）大量生產和低價銷售，并擅自擴大該藥品的適應癥和功能主治，混淆患者對該受保護藥品的正確認識，嚴重沖擊了該公司的生產和銷售，因此將鵬鷂公司告上了法院。亨新公司以鵬鷂公司無視國家法律規定，在其獲得中藥保護品種證書后，繼續生產大量生產和銷售同品種的“抗癌平丸”，侵害了其“中藥品種保護權”，是一種不正當競爭行為為由將鵬鷂公司告上法院。被告則堅持“抗癌平丸”是該公司于1974年研制，1979年首先生產并獲得國家批準生產，依法享有在先權，不是仿制也不是侵權。中藥保護并不無絕對排他權，其已按規定正在申報同品種保護，且在公告六個月后停止生產，未違反有關規定，更不是不正當競爭，一審法院支持了原告的訴訟請求，認為按照《中藥品種保護條例》的規定，“中藥品種保護權”是一種新型的知識產權，被告的行為侵害了原告的“中藥品種保護權”構成了不正當競爭行為，對此鵬鷂公司應當承擔侵權責任。被告不法上訴，二審法院認為認為《中藥品種保護條例》制定的主要目的是為了控制中藥生產低水平重復，實際是中藥生產的市場準入制度，并非創設知識產權制度，根據《中藥品種保護條例》的規定，中藥品種保護只規定行政保護、刑事保護，但是沒有規定民事保護。所以，二審法院認為案件當事人因生產、銷售中藥品種藥物而發生的糾紛，不屬于民事糾紛，而應當請求國家有關行政部門處理。[1]
在這一件案件中，一審和二審的判決理由截然不同，判決的結果也截然相反。這其中，最主要的差別是對“中藥品種保護權”性質的認識產生分歧。筆者認為，一審法院認定《中藥品種保護條例》所保護的中藥品種是人類智力成果，屬于知識產權法律保護的范圍，因此中藥品種保護權是一種新型的知識產權，權利人被侵害時給予民事救濟的論點是正確的。二審法院認為中藥品種保護權是行政法保護的范圍，利用民事救濟的方式不利于我國中藥品種的保護，筆者認為此觀點違背了《中藥品種保護條例》的立法宗旨，故意擴大了行政權的調整范圍，是對私權利的侵犯，從而更不利于對中藥品種的保護。因此二審法院的判決值得商榷。
對中藥品種保護權性質的認定不僅影響到法律的適用，更影響到中藥品種保護制度價值的實現。當前涉及中藥品種保護權的案件日益增多，明確其性質是作出公平、公正的判決的關鍵。
二、關于中藥品種保護權性質的不同觀點及評析
（一）財產權說
此種觀點認為中藥品種保護權是一種來源于行政許可的生產權，屬于傳統民法上的財產權，不屬于知識產權。[2]理由如下：一是從知識產權本質角度上看，把《中藥品種保護條例》第18條理解為“允許生產同品種的企業通過一定的審批程序，也獲得這以生產的權利，共同受到保護”，從而“受國家中藥品種保護生產藥品的權利并不專屬于某一家企業所有”，亦即中藥品種保護權沒有獨占性，不屬于支配權，也沒有轉讓權。二是從知識產權特征角度上看，認為中藥品種保護權不具有專有的特征。這源于該種權利保護的一部分內容不是藥品企業的智力成果，而是公有領域的知識。三是從知識產權范圍角度上看，認為受保護的中藥品種不屬于《成立世界知識產權組織公約》和《與貿易有關的知識產權協議》所界定的知識產權范圍，不含有任何發明的成分，也不包含任何創造性因素。四是從民法基本理論角度上看，認為中藥品種保護權并非專屬與某一個企業，并非與藥品企業不可分離，這種權利是有期限的。[3]
這種觀點雖承認了中藥品種保護權的財產性權能以及其作為傳統知識所具有的“群體性”特點，但對中藥品種權性質的認定就有失偏頗：首先，《中藥品種保護條例》第17條規定，除臨床用藥緊缺的中藥保護品種經合法程序可仿制外，被批準保護的中藥品種在保護期內獲得《中藥品種保護證書》的企業生產。這實際上是對中藥品種的獨占生產、銷售。其次，中藥保護品種是傳統知識的一種，是傳統部落群體在漫長的歲月中逐漸形成的知識信息，因此其主體具有“群體性”，但為了對中藥品種進行針對性的保護，《中藥品種保護條例》將中藥品種保護權的主體限定為《中藥保護品種證書》發布前生產該品種的藥品企業，從而使中藥品種保護權具有專有性。最后，《成立世界知識產權組織公約》第2條規定了知識產權的內容，其中其3款規定了“非專利發明享有的權利”，以及第8款規定“其他來自工業、科學以及文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利”，可見中藥品種保護權是屬于上述的規定的，是知識產權的一種。
（二）行政權說
此種觀點認為中藥保護權是一種行政權。中藥中藥保護是一種特殊的行政措施，目的是為了防止低水平重復生產中藥，讓這個行業向健康穩定的方向發展。它不具備知識產權的保護，因為中藥大多數是長期積累的配方，它不具有知識產權的新穎性和獨創性，在《中藥品種保護條例》的總則第二條就已經很清楚的提出來了，即“申請專利的中藥品種，依照專利法的規定辦理，不適用于本條例”。而且中藥保護的是產品，不是對生產企業的保護，企業保護的決定權在于行政機關。對于生產同品種的企業來說，保護證書只是生產該品種的資格證書，《中藥品種保護條例》產生的關系也只是行政法律關系，與知識產權專屬權是根本不同的。因此，中藥保護品種不是知識產權，不涉及到民事方面的關系。發生侵權行為時，只能尋求行政救濟。[4]這種觀點在理論界和實務界頗具影響力。
這種觀點雖認清了中藥品種保護權的價值追求，但卻有擴大公權力，侵犯人們私權利的嫌疑，最終不利于對中藥品種的保護。雖然企業只有獲得行政機關頒發的《中藥品種保護證書》才能享有對該中藥生產、銷售的權利，但這絕不能證明證明中藥品種保護權是一種行政權，行政機關只是權利的授予機構，最終對中藥產品實施保護行為的仍應是獲得保護證書的企業。而且更多地利用私主體來保護私權利，是節約行政成本的有效途徑。
（三）知識產權說
第三種觀點認為，中藥品種保護權是一種新型的知識產權，其無論從權利的主體、客體還是從權利的內容、期限上看都與知識產權的保護內容相一致，因此其本質上是一種知識產權。筆者贊成此種觀點，并在下文進行詳細的論述。
三、中藥品種保護權性質之界定
中藥品種保護權是《中藥品種保護條例》在我國中藥傳統知識保護上進行的制度創新，其無論在主體范圍、客體要件還是權利內容、權利期限上都符合知識產權基本構成要件的要求，因此其應是一種新穎的知識產權。理由如下：
（一）主體范圍
知識產權的主體具有特定性，并非所有的人都能成為知識產權的主體。只有對知識信息的產生與發展具有利害關系的人才能成為知識產權的權利主體。各國對知識產權的主體都作出明確的規定，如我國《著作權法》第11條規定了“著作權屬于作者”，第16條規定“利用法人或其他組織的物質技術條件創作，并由法人或其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品，該法人或其他組織享有除署名權以外的其他著作權”。
由于中藥保護品種的技術內容的產生和發展不是靠單個社會成員的智力和靈感完成的，而是在我國人民祖祖輩輩的創造與積累的基礎上形成的，理論上因屬于全體人民所有。但由于藥品生產關系到人民生命安全,所以藥品生產企業除應具備申辦一般企業條件以外,還必須遵守審批制度。符合條件的生產企業須經所在地省級人民政府藥品監督管理部門批準,發給《藥品生產許可證》,才能生產藥品，成為中藥品種保護權的權利主體。由此可見中藥品種保護的主體同樣具有特定性。中藥品種保護權與知識產權的主體具有共同點。
（二）客體要件
知識產權保護的客體是知識信息，它屬于非物質財富的范疇，是人們智力活動的成果，是知識產權保護法所保護的利益的反映。[5]中藥品種保護權的權利客體是在中國生產制造的中藥品種,包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑、中藥人工制成品。中藥品種我國人民長期的醫藥研究和實踐中創造的知識產品，是我國中藥知識的重要組成部分。
與現代科學知識產權客體相比，中藥品種保護權的客體是一種采用“另類”形式描述的知識。知識符號學表明，中藥品種所采用的知識描述形式與現代科學知識的描述方式不同。[6]知識作為精神生產的產物，屬于主觀性的東西。知識活動是精神生產者智力活動的過程。由于文化種屬背景、文化背景的差異，人們對知識活動過程和知識活動產物的描述可能會大相徑庭。例如，生長于湖南新晃侗族地區山谷、溪溝、草叢的石縫和灌木林下的石溪中的防已科青牛膽，侗族名破巖尖、地膽、黃金壯，它是侗族人民用來治療膽囊炎、肝炎、腎炎、盆腔炎、熱胃痛等疾病的中藥品種，由于其療效顯著而被侗族人民廣泛用于醫療實踐之中。醫學家對此進行了研究，發現防己科青牛膽中含有豐富的生物堿——掌葉防已堿和藥根堿，其具有較強的消炎功能。[7]掌葉防已堿和藥根堿及其分子結構是一種現代知識。就知識活動的成果來說，侗族人民與科學家對該客體的藥用功能的認識是一致的，即防已科青牛膽和掌葉防已堿、藥根堿一樣，都能治療膽囊炎、肝炎、腎炎等炎癥。侗族人民不認識掌葉防已堿和藥根堿，但他們認識到防已科青牛膽能治療炎癥。這不過是描述背景和描述方式的不同而已，以傳統名稱還是現代化學術語來描述知識信息并不重要的，重要的是其本質都是對知識信息的反映。因此，中藥品種是對知識的反映，中藥品種保護權的客體與一般知識產權的客體一樣，都是知識信息，只是在描述形式上采用了“另類”的方式而已。
（三）權利內容
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