[ 范劍虹 ]——(2009-12-5) / 已閱25667次
（5）、 批判性評述
筆者試圖對上觀點做出一個評述：
第一個觀點，也即帶有債的性質的勞動法律關系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動合同關系的持續性，雇員將自己歸屬于企業的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因為與雇主的不平等地位使合同締結自由的原則的功能無法發揮它的應有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者對這個社會問題的錯誤視角，并將這個錯誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[33]。因此完全自由的企業雇主的解雇與上述片面的視角有關，因而不能被接受。
第二個觀點：將勞動關系定位在人的法律關系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴出發，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規目前沒有可能得到支持[34]。這樣的人的法律如需進入私法性的勞動關系，就需要對憲法的價值標準進行深入的研究。Wolf[35] und Wiedermann[36] 拒絕這樣的論點。Wolf認為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。但是，完全從人的尊嚴出發的論點，事實上不能在所有的法律關系中成立。遺憾的是：“人的尊嚴不可侵犯”還不能對所有的市場經濟中的法律關系發生作用[37]。在一個勞動關系的屬人法的法規與法律原則還沒有具體排除勞動合同的情況下，一個假設的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之，既然還沒有這樣的屬人法，那么現實上，雇主自由解雇只能受到限制，而不能受到排除，那么適度限制解雇就是余下的一種選擇。
第三個觀點，雖然屬人法的共同體的觀點對于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯的。“劃分理論”認為：在經濟改革和所有權改革的發展中，雇員與雇主的利益不可能完全一致。因而將這種勞動關系看作為一種共同體的關系在具體的實證上還不能成立：比如，它一方面不符合民法典第741條下的共有關系的構成要件，另一方面也不符合民法典第705條下的合伙的構成要件[38]。因此，勞動關系相應的僅是一種持續的帶有屬人特征的法律關系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務，但是目前還不能排除勞動者與雇主的利益的部分對立，因而雇主不得解雇的限制就不可能在適用上證立，因而解雇只能作出適度的限制。
第四個觀點，從勞動關系的法律本質可以得出以下結論：如果誰基本上是由別人決定應該做什么的，那么他就持續地將其經濟獨立的價值交給了雇主[39]，甚至放棄他們原來的專業技能，將他們的勞動力、能力、想象力與智慧融入到企業之中，并在雇主的規范下建立起生存的基礎。同時不斷地去獲取在市場經濟中企業所要求的技能與知識，也即在迎合雇主在經濟上進一步的行動范圍（Aktionsradius des Arbeitgebers）。因此，Wiedemann指出：雇主的保護顯示了一種支配勞動力的等價（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[40]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogenheit"）。
經過辨別與評判，筆者認為第四種觀點是可以接受的，也即解雇僅需要適度的限制。
（二）、基本法層面的理據
基本法第20條第1款[41]，第28條第1款和第3條（平等權）的規定是保護社會與經濟上的弱小群體的法律基礎。新的憲法與行政法強調并也注意到：工業化的進步的情形與在生存領域中公民日益依賴于國家照顧的情形的聯系日益不可分開[42]。平等原則明確地表明：雖然相同情況需要相同對待，但是實質上的不平等就需要不同的對待。這個原則在區分合同的哪一方更應該受到保護時，具有重大意義。這是因為勞動合同雙方不同的社會與經濟處境要求有不同的法律上的要求。這個在解雇保護法中體現得很明顯。
三、結論
（一）、期限合同受到目的的限制，判決與法理禁止以期限合同規避解雇保護的法律規定。
（二）、在解雇限度上，一方面，從社會與經濟功能角度，企業雇主的解雇具有法律上保證的強制性的訴求[43]，另一方面，解雇是形成權，它直接地涉及勞動法律關系的存續，它具有一種自助的功能。因而在市場經濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業需求出現時，雇主不能放棄自由解雇。另一方面，從勞動法律關系的本質來看，勞動關系不完全是一種的債的關系。債務關系與屬人關系并存的理論指出的事實是：在勞務關系中從事勞務的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主意志。因而需要將勞務合同視為具有屬人內容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作為一個“與人相關的法律關系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），其中雇主的保護已顯示了一種支配勞動力的等價（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）。這個理論也得到了憲法層面上的基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權）支持。平等情況不能不平等對待，而不平等的情況就需不平等對待，因此完全自由的雇主解雇和完全限制雇主解雇的各種觀點是不能被接受的。而作為法官依據的立法條款就必須考慮這些前提的前提，以便按照立法條款作出的判決是可接受的，而對于英美法系的法官就必須在相對自由的判決中考慮到這些利益的衡平。
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[1] BAG GS vom 12.10.1960, APNr.16 zu § 620BGB befristeter Arbeitsvertrag=DB 1960, 218=BB 1961,368=NJW 1961,798
[2] Die Teilkuendigung steht mit dem Grundsatz der Vertragsautonomie wegen des einseitigen Eingriffs nicht in Uebereinstimmung. Sie bedeutet nur die Kuendigung eines Teils oder einzelner Abreden des Arbeitsvertrags. Das nicht gekuendigte Rechtsverhaeltnis soll fortbestehen. Die Teilkuendigung unterscheidet sich von der Aenderungskuendigung, weil sie keine Aufloesung des Arbeitsverhaeltnisses zur Folge hat und deswegen prinzipiell nicht unter die Bestimmungen des KSchG faellt.Da sie vom Weiterbestehen der Teilwirkung des Vertrages ausgeht, kommt der Druck der Gesamtkuendigung auch nicht in Betracht. Zwar sind die Teilkuendigung im Individualarbeitsrecht grundsaetzlich ausgeschlossen, Aber wenn die Kuendigungsschutznormen hier auch analog anwendbar sind, kann die Teilkuendigung ein flexibles Mittel zur Anpassung der Arbeitsbedingungen sein.
[3] In der Praxis ist die Aenderungskuendigung der wichtigste Anwendungsfall der bedingten Kuendigung（Vgl. Stahlhacke/Preis, Kuendigung und Kuendigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 5. Aufl. Muenchen 1991, Rn.133, 137.）Jedoch die Kuendigung ist in der Regel Bedingungsfeindlich, weil der Adressat keinen Einfluß auf die Abgabe der Erklaerung hat. Da der Eintritt der Bedingung bei der Aederungskuendigung vom Willen des Adressaten ab, so kann sie der Gestaltungserklaerung hinzugefuegt werden. § 2 KSchG enthaelt eine Legaldefinition der Aenderungskuendigung im Sinne des materiellen Rechts. Sie kann in auf zweierlei Weise erfolgen. Entweder wird die Kuendigung unter der zulaessigen aufschiebenden Bedingung erklaert, daß der Kuendigungsempfaenger die vorgeschlagene Aenderung des Arbeitsvertrags ablehnt, oder es wird die unbedingte Kuendigung ausgesprochen, verbunden mit dem Angebot, ein neues Arbeitsverhaeltnis mit dem vorgeschlagenen Inhalt abzuschliessen.（Vgl. Schmidt, Die Aenderungskuendigung nach den neuen Vorschriften des KSchG, in: NJW 1971, S. 684 ff.）Im ersten Fall kann der Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfrist die Kuendigungsschutzklage erheben oder die Feststellungsklage gem. § 2 KSchG. Im zweiten Fall wird das Vertragsverhaeltnis mit geaendertem Inhalt fortgesetzt. Eine Ausnahme von den sogenannten Potestativbedingungen ist die Aederungskuendigung,[3] bei der die Kuendigung in der Regel unter der Bedingung erklaertt wird, daß der andere Teil neuen Arbeitsbedingungen nicht zustimmt.
[4] Nach h.M. ist die vorsorgliche Kuendigung[4] ohne weiteres zulaessig,[4] weil sie eine unbedingte Kuendigung ist.[4] Sie wird haeufig bei der Annahme einer wirtschaftlich unsicheren Zukunft ausgesprochen. Die Kuendigung wird erklaert fuer den Fall, daß der Arbeitgeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraet. Der Arbeitgeber behaelt sich intern vor, die Kuendigung wieder zurueckzunehmen, wenn sie nach den Umstaenden entbehrlich ist.
[5] Unter einer Druckkuendigung versteht man eine vom Arbeitgeber unter dem Druck von Dritten erklaerten Kuendigung. Die Kuendigung ist zullaessig und wirksam, wenn ein anderer Loesungsweg vergeblich versucht worden ist[5] und dem Arbeitgeber bei der Ablehnung der Druckkuendigung unertraegliche wirtschaftliche Nachteile drohen und fuer ihn ein Ausweichen vor der Druckkuendigung auf andere Weise nicht moeglich ist. Die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung fuer Druckkuendigung. Jedoch darf der Arbeitgeber sich nicht auf die Druckkuendigung berufen, wenn er selbst schuldhaft die Reaktion der Uebrigen Arbeitnehmer hervorgerufen hat.
[6] Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann schon der dringende Verdacht einer erheblichen Vertragsverletzung oder einer strafbaren Handlung eine Kuendigung rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklaerung des Sachverhalts unternommen hat. Insbesondere die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist grundsaetzlich Wirksamkeitsvoraussetzung der Kuendigung.[6] Ein solcher Verdacht soll eine unertraegliche Belastung des Arbeitsverhaeltnisses darstellen.[6] Die Kuendigungen wegen Verdachts sind daher immer nach § 626 BGB unter dem Gesichtspunkt des "Wichtigen Grundes" oder nach den Vorschriften des § 1 Abs.2 KSchG zu wuerdigen. Haltlose und unkontrollierbare Verdaechtigungen oder Mutmassungen reichen als Kuendigungsgrund nicht aus.[6] Zum Ausgleich der falschen Verdachtkuendigung wird dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Wiedereinstellung gewaehrt, wenn er spaeer rehabilitiert wird. Sollte ein solcher Verdacht einen strafrechtlichen Tatbestand im Sinne des § 164 StGB erfuellen, wird der Verdaechtigende grundsaetzlich bestraft. Hier bedeutet die Verdachtigung das Lenken eines Verdachts (auch Verstaerken eines schon bestehenden Verdachts) auf einen anderen, sei es durch ausdrueckliche oder stillschweigende Aenrung , durch sogenannte Beweismittelfiktion , d.h. durch versteckte Manipulation wie z.B. Vorlegen oder Unterschieben belastenden Beweismaterials, oder durch unechtes Unterlassen in Garantenstellung.[6]
[7] Vgl. Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 399.
[8] Bezeichnung der volkswirtschaftlichen Literatur fuer die Autoren von Adam Smith bis Mill, also u.a. die Englaender Thomas Robert Malthus (1766-1834), David Ricardo (1772-1823),John Stuart Mill (1806-1873) und den Franzosen Jean Baptiste Say (1767-1832).
[9] Vgl. Kleines Lexikon Wirtschaft, Bonn 1991, S. 11.
[10] Hier ist der Arbeiter in seinem Arbeitsverhaeltnis einem fremden Willen unterworfen. Es tritt uns in der Sklaverei, der Leibeigenschaft und in der Zwangsarbeit entgegen.
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